Поняття та сутність помилок адвоката в кримінальному провадженні

Размещено на http://www.allbest.ru/

Поняття та сутність помилок адвоката в кримінальному провадженні

Дудко О.В. - аспірант наукової лабораторії

з проблем протидії злочинності навчально-наукового

інституту № 1 Національної академії внутрішніх справ, м. Київ;

Мета статті - визначити сутність помилок адвоката в кримінальному провадженні, їхні ознаки, на підставі чого сформулювати дефініцію цього поняття. Методологія. Методологічну основу дослідження становлять методи та прийоми наукового пізнання. Їх застосування обумовлене системним підходом, який надає можливість розглядати окреслені проблеми в єдності їх соціального змісту і юридичної форми. Історико- правовий метод використано для з'ясування стану наукових досліджень діяльності адвоката в кримінальному провадженні. Шляхом застосування методів системного аналізу, системно-структурного та формально- логічного з'ясовано сутність помилок у діяльності адвоката в кримінальному провадженні. Методи статистичного та документального аналізу сприяли виявленню позитивних і негативних тенденцій у процесі дослідження помилок під час досудового розслідування та судового розгляду. Методи моделювання та прогнозування використано для формування пропозицій з удосконалення теоретичних положень, пов'язаних із поняттям і правовою сутністю помилок адвоката в кримінальному провадженні. Наукова новизна полягає у формулюванні низки нових концептуальних у контексті юридичної практики положень і висновків стосовно правового захисту помилок адвоката в кримінальному провадженні, наукового їх тлумачення та окреслення визначальних ознак з метою розроблення кримінально-процесуальних механізмів виявлення, виправлення та запобігання таким помилкам. Висновки. На підставі здійсненого аналізу різних підходів учених до визначення поняття «помилка адвоката» необхідно зважати на такі його ознаки: 1) допускається адвокатом під час правозастосовної діяльності; 2) створює перешкоди, суперечить інтересам клієнта; 3) полягає у відхиленні від встановленого процесуального порядку або неправильній реалізації положень законодавства, бездіяльності, учиненні інших порушень; 4) може бути констатована як помилкова компетентною особою або органом; 5) усувається правовими засобами, що реалізують у процесуальному порядку. На підставі окресленого помилку адвоката в кримінальному провадженні можна визначити як необґрунтовану дію (діяльність) або бездіяльність адвоката, що полягає у відхиленні від обраної стратегії, неправильному застосуванні положень кримінального процесуального законодавства чи неправильній реалізації положень законодавства, учиненні інших порушень, що спричинили негативний для клієнта результат.

Ключові слова: адвокат; захисник; помилка; досудове розслідування; судовий розгляд; тактика захисту; стратегія.

адвокат провадження кримінальний помилка

Dudko O. - Postgraduate Student of the Scientific Laboratory on Problems Counteracting of Crime of the Educational and Research Institute No. 1 of the National Academy of Internal Affairs, Kyiv, Ukraine;

Concept and Satisfaction of Employment in the Criminal Proceedings

The purpose of the article: to determine the essence of the lawyer's mistakes in the criminal proceedings, to outline their characteristic features, based on which to develop the concept of such kind of errors. Methodology. Methodological basis of the article consisted of methods and techniques of scientific knowledge. Their application conditioned by a systematic approach, which makes it possible to consider research problems in the unity of their social content and legal form. The historical-legal method used to find out the state of scientific research of the activity of a lawyer in a criminal proceeding. The method of system analysis, as well as systemic-structural and formal-logical methods have allowed to reveal the essence of mistakes in the activities of a lawyer in criminal proceedings. Methods of statistical and documentary analysis used to identify positive and negative trends when considering mistakes during pre-trial investigation and trial. The methods of modelling and forecasting used to formulate proposals for the improvement of certain theoretical provisions related to the concept and legal nature of the lawyer's mistakes in criminal proceedings. The scientific novelty consists of: formulating a conceptual, theoretical concepts and important for legal practice provisions and conclusions relating to clarifying the legal nature of lawyer's mistakes in criminal proceedings, their scientific interpretation, identifying characteristics and developing their concept in order to develop criminal procedure mechanisms for identifying, correcting and preventing such mistakes. Conclusions. Taking into account the analysis of different views, positions and approaches of scientists, in order to define the concept of «lawyer's mistake», it is important to keep in mind the following: 1) admitted by a lawyer during law enforcement activities; 2) creates obstacles, conflicts with the interests of the client; 3) is to deviate from a certain procedural order, or in the wrong implementation of the provisions of the legislation, inaction, commit other violations; 4) can be identified as a false competent person or body; 5) is eliminated by legal means, which are implemented in the procedural order.On the basis of the foregoing, one can give the following detailed definition of the lawyer's mistake in criminal proceedings as an unreasonable act (activity) or inaction of a lawyer, which consists of a deviation from a certain strategy, misapplication of the provisions of the criminal procedural law, or misapplication of the provisions of the law, the commission of other violations, which caused a negative result for the client.

Keywords: lawyer; defender; mistake; pre-trial investigation; trial; defense tactics; strategy.

Вступ

Досягнення ефективного результату діяльності органів досудового розслідування, прокуратури, суду, адвокатури на будь-якому рівні залежить від низки чинників і, зокрема, помилок, яких припустилися посадові особи.

У кримінальному процесі, що ґрунтується на суворому дотриманні засади законності суб'єктами, які здійснюють цей процес чи залучені до нього, помилок не має бути. Проте цілком уникнути їх неможливо. У цьому й полягає негативний феномен помилок у кримінальному провадженні. З огляду на зазначене, з наукової позиції коректним видається лише завдання щодо мінімізації таких помилок. Вивчення феномену помилок у концептуальному розрізі почалося саме з визначення поняття помилки.

Комплекс проблем, пов'язаних з організаційно- правовими механізмами виявлення, виправлення та запобігання помилкам у кримінальному процесі, у різні часи досліджували вітчизняні (Abramova, 2004; Bernaz, 1993; Boiko, 2015; Hultai, 2008; Kaplina, 2010) та іноземні (Amelkov, 2014; Chjan, 2013; Jeleva, 2015; Koriakina, 2013; Kurtis, 2018; Lobanova, & Viskov, 2017; Lobanova, 2018; Mardoian, 2017; Maslova, 2015; Titov, 2013; Trubnikova, 2015; Vladykina, 2014;

Yakimovich, 2015; Yaselskaia, 2017; Yaselskaia, Grischenko, 2018) учені-правознавці.

Попри вагомий внесок зазначених науковців у розроблення проблематики виявлення й усунення помилок у кримінальному провадженні, тлумачення цієї категорії різняться за змістом і виокремленими ознаками. Недостатньо дослідженими залишаються питання, пов'язані зі встановленням визначальних ознак помилок адвоката, розмежуванням їх із суміжними категоріями в діяльності професійних учасників кримінального процесу. Саме внаслідок некваліфікованих дій адвоката можуть бути порушені права та законні інтереси учасників кримінального провадження, ослаблюється авторитет системи правосуддя. Зазначене зумовлює актуальність обраної теми.

Мета і завдання дослідження

Мета дослідження - висвітлити сутність помилок адвоката в кримінальному провадженні, окреслити їхні характерні ознаки, на підставі чого сформулювати дефініцію поняття помилок такого виду.

Для досягнення мети було поставлено такі завдання:

- дослідити наукові погляди вчених стосовно поняття «помилка» з метою екстраполяції відповідних знань на трактування помилок адвоката в кримінальному провадженні;

- з'ясувати характерні ознаки цієї категорії шляхом зіставлення її з іншими суміжними поняттями й термінами;

- сформулювати авторське тлумачення «помилок адвоката в кримінальному провадженні».

Виклад основного матеріалу

Справедливість у кримінальному судочинстві неможлива без дотримання прав усіх осіб, які до нього залучені. Захист, представництво й інші види правової допомоги в кримінальному провадженні, визначені в ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», є багато- аспектними поняттями, що містять процесуальні й організаційні характеристики, обумовлюючи відповідну позицію адвоката і його клієнта. Правильно організована діяльність адвоката-захисника має важливе значення для оцінювання якості наданої правової допомоги підзахисному та результатів процесу загалом (Lypivska, 2016). Для ефективної діяльності адвоката-представника необхідними умовами є можливість забезпечення реалізації та поновлення порушених кримінальним правопорушенням прав потерпілого, встановлення й стягнення заподіяної шкоди, попередження та/або скасування необґрунтованих, незаконних і несправедливих рішень, дій слідчих і судових органів, максимальне задоволення законних інтересів (Shyian, 2019).

Слово «адвокат» походить від латинських advocare - закликати на допомогу, advocatus - покликаний, які цілком відображають сутність діяльності адвоката. Він покликаний допомагати тому, хто до нього звернувся, або зобов'язаний це робити відповідно до вимог закону. Адвокат є важливим професійним суб'єктом кримінально- процесуального доказування з певними обмеженнями в правах і можливостях (наприклад, у разі його участі як захисника в збиранні доказів, порівняно зі стороною обвинувачення) (Kolokolova, 2010).

У процесі досудового розслідування та судового розгляду прийняття адвокатом тактичних рішень зумовлено необхідністю виявити доказову інформацію про вчинення кримінального правопорушення, спростувати докази протилежної сторони, обстояти позицію клієнта. Цей процес пов'язаний з виконанням інтелектуальних завдань, що у своїй структурі містять декілька невідомих. Формування спільної стратегії з підзахисним, прийняття правильних рішень у кримінальному провадженні - основа активної розумової діяльності адвоката-захисника, адвоката- представника. Під час реалізації повноважень помилки, яких припустився адвокат, тактичні прорахунки можуть спричинити погіршення якості доказової інформації, призвести до їх безповоротної втрати, що послабить позиції клієнта.

Реалізуючи свої професійні повноваження в кримінальному провадженні, адвокат формує позицію, яка залежно від змісту передбачає різний обсяг пізнавальної та практичної активності. Позиція сторони захисту може зумовити стратегію, спрямовану лише на критику сторони обвинувачення, або встановлення захисником усіх можливих обставин, сприятливих для підозрюваного, обвинуваченого, незалежно від пізнаного стороною обвинувачення (Dudko, 2018).

Звільнений від обов'язку доведення своїх тверджень захисник здійснює доведення переважно шляхом критики і спростування звинувачення, дозволу чи ослаблення сукупності обвинувальних доказів шляхом критичного аналізу кожного з них. Акцентуючи увагу на недослідже- ності окремих обставин, сумнівності одних доказів і суперечливості інших, захисник обґрунтовує недоведеність обвинувачення, що за юридичними наслідками відповідає доведеній невинуватості (Bufetova, 2018). Професіоналізм адвоката і кваліфікованість надання допомоги залежать від його активності в кримінальному процесі, водночас, визначаються можливими упущеннями, про- рахунками, помилками тощо.

У контексті дослідження необхідно сформулювати визначення поняття «помилка адвоката». Оскільки помилки адвокатів є різновидом помилок у кримінальному провадженні, це поняття слід розглянути саме в контексті аналізованої сфери правовідносин. Також актуальність з'ясування сутності помилок адвоката в кримінальному провадженні зумовлена необхідністю усунути фактори, що спричиняють некваліфіко- ване надання адвокатом правової допомоги, затягування кримінального процесу, прийняття неправосудних рішень, а також посилити гарантії законності у відносинах між громадянами та суб'єктами владних повноважень (Garmaev, 2010). З'ясування правового змісту помилок адвоката, причин та умов їх виникнення є одним із чинників впливу на підвищення ефективності та якості надання кваліфікованої правничої допомоги, зокрема, зміцнення довіри до системи правосуддя.

Термін «помилка» є багатозначним, проте в широкому значенні це «неправильність у діях, думках», «відхилення від правил» [Ojegov, & Shvedova 1987; Ojegov, 1990), які супроводжують прийняття рішень.

Кримінальне процесуальне законодавство не оперує термінами «помилка», «помилка адвоката». Натомість у науковій літературі та практичній діяльності органів кримінальної юстиції для позначення помилок органів досудового розслідування й суду застосовують різні терміни: «недоліки досудового розслідування» (Boiko, 2015), «слідчі помилки» (Aubakirova, 2012), «судові помилки» (Hultai, 2008), «порушення закону» (Shir- vanov, 2005), «зловживання правом» (Kaplina, 2010), «порушення норм права» (процесуального, матеріального), «процесуальні помилки» (Kuznecov, 2001) тощо. Безперечно, ці поняття неоднозначні, проте їх може бути зведено до помилок.

Розглянемо деякі погляди дослідників щодо поняття «помилка» з метою екстраполяції наукових знань на тлумачення помилок адвоката, виявлення їхніх характерних ознак і формулювання авторського визначення.

У теорії управління помилкою вважають результат дії, учиненої неточно або неправильно, усупереч плану, коли отриманий результат не відповідає визначеному. Помилка передбачає зіставлення результату і процесу, який призвів до помилкового результату, оскільки його було досягнуто всупереч прагненням суб'єкта отримати позитивний результат (Drobot, 2011). На думку Ю. К. Стрєлкова, причина виникнення помилок закладена у фізичній та розумовій діяльності суб'єкта, основними етапами якої є: усвідомлення діяльності у вигляді мотиву, оцінка наявної ситуації, формулювання мети, розроблення рішення як ланцюга послідовних перетворень наявної ситуації на цільову, вибір засобів діяльності, реалізація рішення. Саме на останньому етапі і виникають помилки. Насамперед це пов'язано з неможливістю об'єктивно оцінити наявну ситуацію під час вибору засобів діяльності, що призводить до виникнення несприятливого результату (Strelkov, 2001).

З позицій криміналістики тактична помилка, яка може бути властива й діяльності адвоката, - це прийняття рішення за обраною тактичною лінією, яке не забезпечило очікуваних результатів, а її встановлення відбувається після реалізації такого рішення. Зазначене призводить до помилковості рішення загалом, тобто до тактичної помилки, якщо рішення буде виконано (Bululukov, 2015). Тактичними деякі криміналісти вважають техніко-технологічні помилки (Kazgerieva, 2006). Така позиція видається контраверсійною, оскільки опечатки, граматичні або стилістичні помилки, яких припустилися в документах, підготовлених з використанням комп'ютера або іншої техніки, відображають саме технічний характер діяльності (наприклад, неправильне зазначення анкетних даних клієнта, навмисне спотворення опису інформації, що може бути використана як доказ у кримінальному провадженні).

Із цього приводу М. М. Гультай зауважує, що помилки в кримінально-процесуальній діяльності мають не лише предметно-практичний характер, який полягає в погрішностях під час провадження слідчих і судових дій, а й інтелектуально- логічний, що виявляється в неправильному оцінюванні наявної у справі доказової інформації та прийнятті на її підставі незаконних і необґрун- тованих процесуальних рішень. З огляду на це, слідчі й судові помилки можуть бути предметно-практичними й інтелектуально-логічними (Hultai, 2008). Досліджуючи сутність, походження та види слідчих помилок, В. Д. Берназ виокремлює логічні помилки як підвид гносеологічних. Логічні помилки вчений поділив на чотири групи: помилки в поняттях; помилки в судженнях; помилки в умовиводах; помилки в доказах (Bernaz, 1993). Вони, безперечно, можуть бути властиві й адвокатам у кримінальному провадженні.

Не варто також виключати, що адвокат може припуститися помилок процесуального характеру, які пов'язані з низьким рівнем професійної підготовки, недбалістю тощо. Із цього приводу не поділяємо погляд М. К. Сирлибаєва, який до суб'єктів учинення таких помилок відносить виключно уповноважених процесуальних органів (Syrlybaev, 2014). На нашу думку, адвокат як професійний учасник кримінального процесу незалежно від форми залучення та участі в ньому може припускатися саме процесуальних помилок. Проте обумовлені вони, насамперед, тактичними прорахунками.

Окремі висновки Р. С. Бєлкіна щодо слідчих помилок можна проекціювати й на діяльність адвоката в кримінальному провадженні. Учений розрізняє гносеологічні помилки (фактичні, тобто предметні, і логічні) та помилки в діях (Belkin, 2001 ). Перш ніж прийняти будь-яке рішення з метою його подальшої реалізації, адвокат, як і слідчий, використовуючи всі наявні знання (зокрема спеціальні - юридичні) і нову інформацію в кримінальному провадженні, вдається до логічних прийомів мислення.

Саме на цій стадії логічного мислення найчастіше припускаються помилок у посиланнях на докази, аргументації подальших висновків і прийнятих рішень. Ознайомившись з висновком експерта, захисник, відповідно до покладених на нього обов'язків, повинен уважно вивчити й оцінити його не стільки з позиції аргументованості, обґрунтованості, зв'язку та співвідношення з іншими доказами, зібраними в кримінальному провадженні, скільки з позиції «зручності» для підзахисного з метою формулювання, корегування тактики, подальшої поведінки в змагальному процесі. Адвокат може помилятися щодо можливостей відповідного виду судових експертиз, неправильно оцінювати компетентність експерта, який проводив експертизу, сформулював висновки. Такі помилкові умовиводи захисника слідчого можуть спонукати його клопотати про виключення цього висновку з доказів або призначити повторну судову експертизу. У цьому разі йдеться про фактичні, або предметні, помилки як спотворене уявлення про відносини між предметами об'єктивного світу (Belkin, 2016).

Адвокат як учасник кримінального провадження, використовуючи логічні прийоми мислення, оцінює, порівнює властивості різних предметів, результати їх взаємодії. Проте зміст сформульованих висновків буде залежати від глибини знання адвокатом цих предметів. Поверхове, неглибоке їх пізнання часто призводить до помилкових висновків і подальших неправильних дій. Однак навіть у тих випадках, коли мислення адвоката було логічно виваженим, обґрунтованим, таким, що логічно випливало з обговорених із клієнтом деталей кримінального провадження, був окреслений план подальшої стратегії спільної діяльності, у процесі його реалізації можливі помилки в діях, зокрема щодо послідовності комплексу в процесуальних дій. На цьому етапі можуть виникнути процесуальні й тактичні помилки. Якщо адвокат не знає і не виконує вимог кримінального процесуального закону - це його помилка.

Такі недоліки в діяльності адвоката- захисника, адвоката-представника можуть трапитися через недостатню професійну підготовку, некомпетентність, свідомо неправомірні дії, а також унаслідок його добросовісної помилки. З перелічених підстав сумлінність помилки адвоката не виключає можливості визнання її помилкою.

Отже, поняття «помилка» в криміналістичній та кримінально-процесуальній літературі позв'язують з причетністю учасника кримінального провадження до дій, які хоча і є наслідком ненавмисних дій особи, що приймає відповідне рішення, проте вважають порушенням норм і принципів кримінального судочинства або рекомендацій криміналістики. Психологічний механізм помилки в такому разі можна схарактеризувати як суб'єктивне ставлення особи власне до помилки та її наслідків, що виявляється у свідомому допущенні або сумлінній омані (Uzunova O., & Uzunov P., 2009). Сумлінність засвідчує, що адвокат діяв відповідно до своїх обов'язків, зважував докази, оцінював факти і тлумачив закон, проте з певних об'єктивних чи суб'єктивних причин припустився помилки.

Для формулювання дефініції поняття «помилка адвоката» в кримінальному провадженні насамперед доцільно апелювати до наукових досліджень учених, позиції яких не пов'язують помилку зі злочинною діяльністю. Ключовим аспектом у визначенні є те, що, на відміну від спрямованості діяльності вповноважених учасників кримінального провадження, діяльність адвоката передбачає отримання позитивного результату саме для клієнта, проте з різних причин цей результат зрештою є помилковим.

За сутністю помилка адвоката схожа на слідчі помилки. Водночас неправильні (помилкові) дії (бездіяльність) та/або рішення адвоката не завжди об'єктивно протиправні, вони є хибними з позиції представництва інтересів клієнта, що є істотною рисою аналізованого поняття. Зміст помилки адвоката зумовлює юридичну характеристику заходів щодо її усунення. Здебільшого такі порушення не передбачають процесуально- правової відповідальності, їх ліквідовують у різний спосіб процесуально-правового захисту (до прикладу, шляхом визнання доказу недопустимим у разі відсутності захисника під час процесуальної дії, коли його участь є обов'язковою), спрямовані на організацію законного й обґрунтованого розгляду справи. Попри те, що здійснені в межах закону дії адвоката можуть негативно позначитися на інтересах правосуддя, якості розгляду та вирішенні кримінального провадження, однак основним завданням адвоката є представництво приватного, а не публічного інтересу.

Доцільно співвіднести помилку адвоката з категорією «зловживання правом», яка в прямому значенні передбачає використання права «на зло» в тих випадках, коли вповноважений суб'єкт володіє суб'єктивним правом, діє в його межах, проте завдає шкоди правам інших осіб або суспільству загалом (Kaplina, 2010). У деяких випадках свобода використання учасниками кримінального судочинства своїх процесуальних прав може призвести до егоїстично орієнтованої поведінки, яка й становить зловживання наданим цій особі правом (наприклад, неодноразове подання учасниками процесу скарг або клопотань стосовно одних і тих самих дій або бездіяльності осіб, які ведуть кримінальний процес, з тих самих підстав, тому самому суб'єкту, зокрема скарг і клопотань в іншій стилістичній формі, однак тотожних за змістом; багаторазове заяв- лення необґрунтованих відводів слідчому, захиснику, судді; неподання або несвоєчасне подання доказів чи інших матеріалів на законну вимогу уповноважених суб'єктів; затягування ознайомлення з матеріалами кримінальної справи; неодноразова неявка до суду з різних причин тощо) (Kaplina, 2010).

Отже, зловживання правом, правопорушення, зокрема кримінальні, не є предметом нашого дослідження. Його становлять учинені адвокатами помилки - технічні, тактичні, процесуальні, які істотно не позначаються на виконанні завдань кримінального провадження й об'єктивно меншою мірою перешкоджають їх досягненню, водночас, погіршують становище особи, інтереси якої представляють. Тобто йдеться про помилку в кримінальному провадженні в контексті «адвокат-клієнт»: неправильна дія/бездіяльність (помилка) - неправильний результат або можливість його настання (помилка) у їх взаємозв'язку.

У контексті проаналізованих поглядів учених на поняття помилки адвоката й суміжних понять у різних галузях права можна виокремити таку ознаку, як наявність спеціального суб'єкта, що припускається таких помилок, - адвоката.

Попри те, що адвокат як специфічний професійний учасник кримінального процесу суттєво впливає на ухвалення рішень в кримінальному провадженні, його дії та рішення можна назвати помилковими лише стосовно особи, права якої він захищає або чиї інтереси представляє. Вони не залежать від наслідків для кримінального провадження.

Адвокати, які припускаються помилки, не передбачають небезпечного наслідку своїх дій для клієнта. За цих обставин суб'єкт керується презумпцією правильності своїх дій (Chuvakova, 2003). Саме про це зазначає В. М. Абрамова, акцентуючи на найсуттєвішій ознаці помилки - ненавмисності (Abramova, 2004). Така ознака характеризує і помилку адвоката в кримінальному провадженні.

У кримінально-процесуальній діяльності адвоката можуть виникати ситуації, коли формально принцип законності не порушено, проте результат з позиції «адвокат-клієнт» - помилковий (виправдувальний вирок, який виявляється помилковим: ніхто не порушив принцип законності, а результат для клієнта помилковий тощо).

Адвокат є частиною єдиного механізму, що забезпечує належне правозастосування під час здійснення кримінального переслідування. Він виконує важливу функцію, представляючи контр- аргументацію діям слідчого. Така конфліктна взаємодія елементів єдиного механізму забезпечує досягнення передбачених законом завдань кримінального провадження.

Неналежне виконання адвокатом обов'язків зі встановлення обставин кримінального провадження, критичної оцінки діяльності органів до- судового розслідування тощо, відсутність реальних механізмів оцінювання ефективності й достатності вжитих адвокатом заходів часто призводять до формального виконання ним своїх повноважень. Таке здійснення правосуддя в кримінальному провадженні ставить під сумнів ефективність процесу кримінального переслідування загалом і його відповідність принципам справедливого правосуддя (Orlov, 2017).

Ключовим елементом здійснення адвокатом захисту, представництва в кримінальному судочинстві, безперечно, є його пізнавальна активність. Він повинен виявляти необхідну для його професії активність, обстоюючи позиції свого підзахисного. Для цього адвокат зобов'язаний, насамперед, встановлювати обставини кримінального провадження, виявляти всі сприятливі для свого довірителя обставини й використовувати їх у процесі захисту (Kurtis, 2018). Основу для позиції в кримінальному провадженні здебільшого становлять власне матеріали провадження. Однак і так звана критика з боку звинувачення також передбачає активність адвоката: захисник відшукує прогалини, виявляє суперечності, знаходить процесуальні помилки. Водночас адвокатське пізнання не обмежується критикою звинувачення, оскільки адвокат повинен встановлювати й інші, зокрема не виявлені слідством, обставини, що свідчать на користь його підзахисного (Orlov, 2017). Тільки таку пізнавальну активність може бути схарактеризовано як кваліфіковану юридичну допомогу.

У процесі встановлення обставин кримінального провадження адвокат часто оперує категорією ймовірності. Для нього це засіб встановлення обставин кримінального провадження. Таке ймовірне судження - це шлях адвоката до істини (Ovsiannikov, 2001).

Знаний мислитель Р. Декарт констатував: якщо немає змоги відрізнити під час пізнання істинне від помилкового, унаслідок чого допускають сумнівне як достовірне, то сподівання примножити знання значно слабші, ніж їх обмежити (Dekart, 1989). Ще твердження можна застосувати в контексті аналізу помилки адвоката, який сприймає діяльність зі встановлення обставин лише як результат. Замість того щоб рухатися «від незнання до знання», адвокат зупиняє пізнавальний процес, допускаючи ймовірні обставини справи як достовірні. Вибудувана на таких імовірних обставинах позиція адвоката в кримінальному провадженні щонайменше може не забезпечити позитивного результату захисту або ж призведе до прямого негативного результату для його довірителя (Orlov, 2017). Означена пізнавальна діяльність адвоката виходить за межі розумової, оскільки пошук юридично значущих обставин події в минулому передбачає вчинення адвокатом активних дій, спрямованих на їх встановлення.

Досліджуючи питання обґрунтування адвокатом правової позиції, О. М. Просвіркін називає його інтерпретатором фактичних обставин, який спочатку усвідомлює їх для себе. Таке з'ясування характеризує гносеологічну сутність пізнання й становить зміст діяльності адвоката щодо з'ясування обставин кримінального провадження. Це внутрішній розумовий процес, що протікає у свідомості адвоката, тому не має зовнішніх форм вираження (Prosvirkin, 2005). Власне процес вибору та формування позиції у справі починається з того моменту, коли отримано згоду довірителя на надання йому кваліфікованої юридичної допомоги саме цим адвокатом. Усебічне знання обставин кримінального провадження дає змогу адвокату визначити стратегію і тактику своєї подальшої діяльності.

Адвокат-захисник має право ознайомлюватися з матеріалами кримінального провадження, брати участь у збиранні та оцінці доказів, заявляти клопотання тощо. Це право гарантоване кримінально-процесуальним законом. Проте О. Д. Байков зазначає, що ефективність виконання їх залежить не так від закону, як від професійної культури, сумлінності й старанності адвоката. Подеколи він може поверхово ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, не обговорити його деталі з підзахисним (довірителем), не вивчити практику застосування актуального для справи законодавства та наукової літератури, не скористатися консультаціями спеціалістів (Melnichenko, 2011). Однак професійна несумлінність і безпорадність, а інколи безпринципність (Lobanova, 2018) можуть бути замасковані імітацією марної діяльності, і тоді виникає ризик заподіяння шкоди довірителю (Baikov, 2006).

Таким чином, активність захисника не завжди засвідчує кваліфікованість правової допомоги. Прикладом некваліфікованої правової допомоги О. М. Чашин вважає випадки свідомо не-ефективної активності захисника: адвокат заявляє порожні за змістом клопотання, надто пафосні, не надаючи ні процесуального, ні матеріального обґрунтування цих клопотань. Підзахисний, не маючи необхідної юридичної підготовки, не здатний оцінити марність дій адвоката, тому в нього складається враження реального захисту (Chashin, 2013).

Крім того, навіть якщо адвокат не має наміру виявляти вдавану активність, його діяльність, зокрема пізнавальна, може бути надмірною у зв'язку з іншими обставинами (опитування свідка, який свідомо не володіє новою інформацією; хибні уявлення адвоката про можливості певного виду експертизи; заявлення необґрунтованих і не потрібних для здійснення захисту клопотань) (Belkin, 2001). Отже, вдавана активність адвоката - поширене явище, передусім у кримінальних провадженнях, де захиснику результат справи очевидний, проте необхідно справити перед довірителем враження активної роботи. Метою такого адвокатського пізнання є не виявлення сприятливих для довірителя обставин, а формування позитивного образу адвоката для підзахисного.

Оцінюючи вплив професійної деформації захисника на формування позиції в кримінальній справі, В. Л. Кудрявцев виокремлює такі її види: байдуже ставлення адвоката до свого довірителя, відмова від використання наданих адвокату можливостей щодо захисту прав довірителя; використання напрацьованих шаблонів захисту, однотипних прийомів і методів; адвокат пристосовує власну позицію до специфіки конкретного кримінального провадження (Kudriavcev, 2005). Таким В. А. Клімушкін вважає, наприклад, дії всупереч волі довірителя, помилки під час складання документів, несформованість позиції у справі, відсутність процесуально значущих дій тощо (Klimushkin, 2012).

З огляду на викладене, можна дійти висновку, що помилкою адвоката в окремих випадках можна вважати як його бездіяльність, так і вдавану або надмірну активність, що спричиняє негативні наслідки для клієнта.

Досліджуючи слідчі та судові помилки, деякі науковці констатують, що, доки владний суб'єкт, який веде кримінальний процес, офіційно не від- реагує і в процесуальному документі не вкаже на помилку, про процесуальний статус помилки не йдеться (Nazarov, 2015; Darovskih, 2018). Вимога щодо обов'язковості констатації компетентною особою або органом відповідних дій адвоката як помилкових стосується безпосередньо слідчих і судових помилок. Для помилок адвоката, які можуть мати як процесуальний (зафіксовані в ухвалі про відмову в задоволенні клопотання, вироку суду тощо), так і тактичний характер (суперечити стратегії, обраній спільно з підзахисним), наявність цієї ознаки не є обов'язковою.

Наукова новизна

Наукова новизна публікації полягає у формулюванні низки нових концептуальних у контексті юридичної практики положень і висновків стосовно правового захисту помилок адвоката в кримінальному провадженні, наукового їх тлумачення та окреслення визначальних ознак з метою розроблення кримінально-процесуальних механізмів виявлення, виправлення та запобігання таким помилкам.

Висновки

На підставі здійсненого аналізу різних підходів учених до визначення поняття «помилка адвоката» необхідно зважати на такі його ознаки: 1) допускається адвокатом під час правозастосо- вної діяльності; 2) створює перешкоди, суперечить інтересам клієнта; 3) полягає у відхиленні від встановленого процесуального порядку або неправильній реалізації положень законодавства, бездіяльності, учиненні інших порушень; 4) може бути констатована як помилкова компетентною особою або органом; 5) усувається правовими засобами, що реалізують у процесуальному порядку. На підставі окресленого помилку адвоката в кримінальному провадженні можна визначити як необґрунтовану дію (діяльність) або бездіяльність адвоката, що полягає у відхиленні від обраної стратегії, неправильному застосуванні положень кримінального процесуального законодавства чи неправильній реалізації положень законодавства, учиненні інших порушень, що спричинили негативний для клієнта результат.

References