Дисциплінарна відповідальність за правопорушення в кримінальному процесі: проблеми системного та елементарного характеру

Размещено на http://www.allbest.ru/

Дисциплінарна відповідальність за правопорушення в кримінальному процесі: проблеми системного та елементарного характеру

Олександр Андрушко

Кандидат юридичних наук, доцент,

докторант Національної академії Державної прикордонної служби України імені Богдана Хмельницького, м. Хмельницький

У статті розглянуті питання дисциплінарної відповідальності за правопорушення в кримінальному процесі через призму її системних проблем вищого порядку, пов'язаних попервах з вадами правових гарантій від незаконного втручання виконавської влади в діяльність судової, організаційно-правових дефектів дисциплінарної влади, ризиків, пов'язаних з ними тощо.

Необхідність кардинальних змін цього інституту юридичної відповідальності продиктована серйозними недоліками дисциплінарної практики, що досліджені у цій публікації, і обумовлені:

запитами суспільства на ефективність усіх гілок влади, реальну їх функціональність, особливо судової та правоохоронної системи;

наявністю легітимних чужорідних елементів в системі правосуддя, чим конституюються передумови «ефективного» контролю за носіями судової влади шляхом її установлення, зміни та припинення завдяки широким дисциплінарним повноваженням;

природною потребою забезпечення реальної незалежності та самостійності суб'єктів судової влади та суб'єктів кримінального провадження, що забезпечують утвердження верховенства права в кримінальному судочинстві;

істотними вадами матеріального та процесуального законодавства про дисциплінарну відповідальність, а відповідно суперечлива та неузгоджена практика, що не сприяє утвердженню правових цінностей.

Зроблено висновки про доцільність розробки державної доктрини дисциплінарної юстиції. Основними канонами цієї доктрини повинні бути ідеї про:

1) законність, невідворотність, реальність, пропорційність, індивідуальність дисциплінарної відповідальності, процесуальної форми її реалізації на засадах змагальності, презумпції невинуватості, забезпечення права на захист, права на оскарження, рівності усіх учасників судового процесу, неприпустимості зловживання процесуальними правами та ін.;

2) виключно судовий порядок вирішення дисциплінарних спорів та повноважень адміністративних (дисциплінарних) судів на застосування екстремальних та загальних дисциплінарних стягнень за істотні проступки;

3) реальне обмеження командно-адміністративного елементу в дисциплінарних провадженнях;

4) кодифікацію дисциплінарного законодавства, результатом чого повинен стати новий Кодекс про дисциплінарні проступки;

5) розвиток нової самостійної галузі права, законодавства та науки - дисциплінарного права.

Ключові слова: юридична відповідальність за правопорушення в кримінальному процесі; публічна дисциплінарна відповідальність; владні та професійні суб'єкти кримінального провадження; дисциплінарна юстиція

Оleksandr Andrushko. Disciplinary responsibility for offenses in a criminal proceeding: problems of systemic and elementary nature.

1) legality, inevitability, reality, proportion, individuality of disciplinary responsibility, judicial form of its realization, is on principles of contention's, presumption of ungainliness, providing of right, on defense, rights on an appeal, to equality of all participants of trial, impermissibility of abuse of judicial rights, and in.;

2) exceptionally a judicial order of decision of disciplinary disputes and plenary powers of administrative (disciplinary) courts is on application of extreme and general disciplinary penalties for substantial misconducts;

3) real limitation command administrative to the element in disciplinary productions;

4) codification of disciplinary legislation, by a result what new Code must become about the breaches of discipline;

5) development of the new independent field of law, legislation and science, - disciplinary

right.

Key words: legal responsibility for offenses in a criminal proceeding; public disciplinary responsibility; imperious and professional subjects of criminal process; disciplinary justice

ВСТУП

кримінальний дисциплінарний відповідальність правопорушення

Постановка проблеми. Ще Аристотель у своїй праці «Етика» слушно визначив роль судді: «при тяжбах вдаються до посередництва судді (Dikastes), адже йти до суду - значить йти до справедливості» [1]. Саме суди значною мірою покликані забезпечити верховенство права, захист прав людини, інтересів суспільства та держави. Справедливий суд потрібен усім. Громадянам, суспільству, бізнесовій та правлячій «еліті». Усі воліють незалежного справедливого національного суду як високої гарантії від свавілля, але рахуючись з реаліями в Україні, наостанок шукають правди у ЄСПЛ або Високому суді Лондона. Суспільство, наділяючи значними преференціями судову владу, очікує її ефективності, відзначуючи повсякчас зворотне враження і киваючи здебільшого на самих суддів. Промоутери незалежності судової влади все більше в межах «теорії стратегічного тиску» критично оцінюють механізми впливу на судову владу в сучасних демократіях, і чим керуються судді при прийнятті рішень, крім закону і «внутрішнього переконання», використання їх як інструменту політичної боротьби за владу [2, с. 211-214]. Більшою мірою de facto причини неналежного правосуддя містяться у завуальованій залежності судової влади від інших гілок державної влади в порушення конституційного принципу її поділу та принципів функціонування судової влади.

Владній бюрократії, інкумбентам завжди вигідно мати свій «ручний» суд. Невипадково, що чергова судова реформа збігається з періодом правління чергової політичної «еліти». Опісля її коронації реформістські погроми спочатку затіваються саме судовій системі, віртуально формуючи для суспільства «ефект охолодження». На жаль, здавна усі реформування судів та правоохоронних органів із площини соціально-правових очікувань переміщені у корпоративно-політичні, підсилюючи ефект їх політизації, що має наслідком неминучі їх поразки. «Старі» правові проблеми правосуддя консервуються або розв'язуються компромісно з окремими адміністративними знижками, а офіційна роль судів в політичних проблемах справджується концепцією «судибізації політики» (judicialization of politics). У без того слабке тіло судової влади й понині de yure зостаються вживленими елементи виконавської влади, що негативно впливають на усю фактуру кар'єри суддів, їх матеріального, фінансового та соціально-побутового забезпечення, організації та діяльності судів. А отже, потенційно й на відправлення правосуддя. Судді ж в органах законодавчої, виконавчої влади та місцевого самоврядування не представлені. Чомусь більшою мірою лише до суддів пред'являються підвищенні вимоги, без достатніх на те юридичних гарантій їх незалежності. Одночасно, високих етичних та професійних цензів для суб'єктів виконавчої влади, окрім рядових, а особливо для законодавчої, не існує.

Крах останніх модифікацій з «європеїзації» суддів та правоохоронців підтверджують й слова заступника керівника Офісу Президента України Р. Рябошапки, який на початку серпня 2019 року анонсуючи можливий «перезапуск» судової системи вже в цьому році, відмітив, що «запровадження в Україні судової реформи впродовж 2016-2019 років кардинально не змінило судову систему, бо наразі вона все одно перебуває під контролем приблизно десятка «сімей». Попри те, що реформи були проведені, насправді це призвело лише до зміни людей, які контролюють суддів» [3]. На наше переконання, незалежність суду - це неоціненний привілей для суспільства, головна гарантія утвердження прав та свобод людини й торжества верховенства права.

Професійна діяльність суддів тісно пов'язана з діяльністю прокурорів, слідчих, адвокатів, для яких теж потрібні надійні гарантії від будь-якого стороннього та внутрішнього незаконного впливу. В арсеналі впливу зостаються, окрім вже названих вище, й узаконені дисциплінарно-юрисдикційні повноваження публічної адміністрації, що надають їй легальні можливості для «розправи» з «непоступливими» служителями Закону засобами дисциплінарної відповідальності.

Дисциплінарна відповідальність є одним із суперечливих та проблемних явищ в науці та практиці. Вже хоча б тому, що вона немає своєї доктрини, окремої наукової галузі, а відшукує свій правовий притулок в інших галузях знань й чужорідних наукових концепціях. Законодавство про цю відповідальність обтяжене усілякими реліктовими заполітизованими постулатами, що є визначальними для дисциплінарної практики. Індикатором її істотних дефектів є високі офіційні показники скасованих (змінених в сторону пом'якшення) рішень про притягнення до дисциплінарної відповідальності. Наразі за даними у 2018 році ВРП в середньому задовольняється 33% скарг на рішення КДКП [4]. Також, «судді досить успішно оскаржують рішення дисциплінарних палат до ВРП. Майже у кожній другій справі (25 з 54) ВРП погоджувалася з аргументами суддів і задовольняла або частково задовольняла їхні скарги на рішення палат про притягнення до дисциплінарної відповідальності» [5, с. 23]. ВС скасовує до 23 % рішень ВРП щодо притягнення суддів до дисциплінарної відповідальності [5, с. 25].

Тому й проблеми дисциплінарної відповідальності за правопорушення в кримінальному процесі багатоаспектні, і не можуть розглядатися лише в контексті свого юридичного шаблону. Методологічно виправданим є вивчення цих проблем через призму її системних проблем вищого порядку, пов'язаних попервах з вадами правових гарантій від незаконного втручання виконавської влади в діяльність судової, організаційно-правових дефектів дисциплінарної влади, ризиків, пов'язаних з ними тощо. Ці та інші проблеми, їх надзвичайна важливість та невирішеність, подальші реформістські кроки з «європеїзації» й зумовлюють актуальність цього напряму дослідження.

Аналіз останніх наукових досліджень і публікацій. Вивчення системних проблем дисциплінарної відповідальності в науці проводили фахівці різних галузей юридичних знань (В. Б. Авер'янов, В. І. Андрейцев, А. В. Андрушко, Д. М. Бахрах, Ю. П. Битяк, М. В. Вітрук, М. Б. Добробаба, М. І. Зубрицький, М. І. Клєандров, С. В. Ківалов, Т. В. Колєснік, Т. О. Коломоєць, В. К. Колпаков,

B. В. Копєйчиков, О. В. Кузьменко, О. М. Лук'янчиков, П. С. Луцюк, Н. Р. Нижник, О. Д. Новак, Є. Ю. Подорожній, О. І. Процевський, М. І. Хавронюк, Ю. С. Шемшученко, В. І. Щербина, О. М. Якуба та ін.). Дисциплінарну відповідальність в контексті відповідальності суб'єктів кримінального провадження в різних обсягах та з різних її аспектів розглядали (Т. В. Андрейчук, О. В. Гончаренко, Р. О. Куйбіда, С. О. Короєд, В. Прилуцький, С. В. Присяжнюк, В. В. Паришкура, О. М. Овчаренко, В. Д. Чабанюк та ін.). Проблеми відповідальності суддів, прокурорів, слідчих, адвокатів та ін. широко висвітлюються в ЗМІ, відрізняються своєю актуальністю та гостротою, є індикатором напруження суспільної думки з означуваних питань. Серед усього, невирішеністю відзначаються проблеми дисциплінарної відповідальності за правопорушення в кримінальному процесі.

Метою дослідження є вивчення актуальних проблем, що стосуються дисциплінарної відповідальності за правопорушення в кримінальному процесі та шляхів їх вирішення для опрацювання пропозицій з удосконалення чинного законодавства.

Завдання, що слід вирішити, ставляться в контексті запитань, що сформульовані Консультативною радою європейських суддів, а саме «і) за яку поведінку суддя має притягатися до дисциплінарної відповідальності? іі) хто та яким чином повинен ініціювати дисциплінарне провадження? ііі) хто та яким чином повинен здійснювати розгляд? іу) які санкції повинні застосовуватися у разі неналежної поведінки, встановленої під час дисциплінарного провадження?» [6]. Зрозуміло, що в площині предмета нашого дослідження з урахуванням загальноправових системних та інституціональних проблем й щодо усіх суб'єктів кримінального провадження.

РЕЗУЛЬТАТИ ДОСЛІДЖЕННЯ

Сучасне розуміння дисциплінарної відповідальності в науці ускладнюється низкою її проблем теоретичного характеру. Знаковим є те, що ученими узагалі заперечується її існування через відсутність окремої «дисциплінарної» галузі права, і відповідно такого ж виду правопорушень і відповідальності за них. Так, М.І.Хавронюк вважає, що «за галузевою ознакою слід виділяти лише такі види правопорушень, які відповідають назвам тих галузей права, що мають свої санкції» [7, с. 18]. Інші учені небезпідставно не віднаходять у цій відповідальності сутнісних ознак юридичної відповідальності (державного примусу, кари чи репресії) [8, с. 315; 9, с. 225]. Тому, О. М. Лук'янчиков називає дисциплінарну відповідальність категоріє минулого, коли праця була обов'язком, а за сучасних суспільних та економічних умов в Україні, на його думку, дисциплінарну відповідальність слід йменувати «дисциплінарним впливом», а дисциплінарне звільнення він називає «трудоправовою адаптацією цивільно-правового інституту односторонньої відмови від зобов'язання» [10, с. 121].

Певна плутанина існує й у визначенні правової природи дисциплінарної відповідальності. Наприклад, Г. О. Прокопович відносить дисциплінарну відповідальність, у тому ж числі й державних службовців, до форми приватноправової відповідальності [11, с. 27]. Інші учені указують лише на її публічно-правовий характер. Так, М. В. Вітрук визначає, що «дисциплінарна відповідальність є не міжгалузевим, а самостійним інститутом деліктно- каральної галузі права, і знаходиться в одному ряду з адміністративною та кримінальною відповідальністю» [12, с. 143]. І. Я. Фойницький теж писав, що «дисциплінарна відповідальність має місце не у видах задоволення приватних інтересів, а у видах охорони гідності служби. Це інститут публічного порядку, що не залежить від свавілля приватних осіб» [13, с. 251]. Багато учених указують на міжгалузевий характер дисциплінарної відповідальності. Зокрема, Д. М. Бахрах вважає, що «дисциплінарним проступком можуть бути порушені норми, по суті, усіх галузей права» [14, с. 10].

Часто дисциплінарна відповідальність державних службовців ототожнюється з адміністративною відповідальністю [15, с. 167], оскільки етимологічну природу дисциплінарної відповідальності простежують

насамперед з адміністративного права. В літературі розрізняють також окремо трудоправову відповідальність та дисциплінарну відповідальність за адміністративним правом [16, с. 68]. За діаметрально протилежними судженнями про цю відповідальність їй приписують різні місця в ієрархії юридичної відповідальності в трудовому праві: її називають одним із видів трудової відповідальності [17, с. 374], або навпаки розподіляють її на загальнотрудову (загальну) й спеціальну (службову, публічну). Остання точка зору є поширеною в науці. З цього приводу П. С. Луцюк зазначає, що «в доктрині трудового права дисциплінарну відповідальність, зважаючи на коло суб'єктів, яких можна притягнути до такої відповідальності, та положення законодавства, які зумовлюють нормативну підставу настання дисциплінарної відповідальності, поділяють на загальну та спеціальну» [18, с. 122]. Підстави та порядок застосування загальної дисциплінарної відповідальності визначається Кодексом законів про працю України, спеціальної - спеціальними нормативно- правовими актами (законами, статутами).

Внаслідок різноманітності правового регулювання дисциплінарної відповідальності в теорії права склалося три основних підходи до розуміння дисциплінарної відповідальності: трудоправовий, адміністративний та комплексний. Останній є компромісним варіантом пояснення правової природи цієї відповідальності. М. В. Вітрук у протиріччя своїй попередній думці указує, що «дисциплінарна відповідальність неоднорідна. Її особливості залежать від виду дисципліни, що визначається специфікою предмета регулювання суспільних відносин, на захист яких і направлено дотримання вимог дисципліни. Видові особливості дисциплінарної відповідальності проявляються у визначенні складу дисциплінарного проступку, в заходах дисциплінарних стягнень, в порядку їх накладення та реалізації» [12, с. 200].

Тому з теорії робимо наступні висновки. Дисциплінарну відповідальність за правопорушення в кримінальному процесі слід розглядати як структурний елемент трьох систем: по-перше, вона є окремим видом єдиної системи юридичної відповідальності; по-друге, вона є однією зі складових системи юридичної відповідальності за правопорушення в кримінальному процесі; по- третє, вона є однією зі складових системи нормативно-правових положень про статус суб'єктів кримінального процесу. Крізь призму цих трьох систем і слід виявляти правову специфіку дисциплінарної відповідальності за правопорушення в кримінальному процесі.

Тобто, дисциплінарна відповідальність є самостійним видом юридичної відповідальності, якій повинні бути притаманні усі її загальні обов'язкові ознаки, щоб такою називатися. Допускаємо, що ці ознаки притаманні спеціальній дисциплінарній відповідальності.

Також, дисциплінарна відповідальність - це субінститут юридичної відповідальності за правопорушення в кримінальному процесі, що не являють великої суспільної небезпеки, інакше буде наступати кримінальна відповідальність. Вона, наступає за правопорушення, що вчиняються спеціальними суб'єктами кримінального провадження. А тому, зважаючи на високий соціально-правовий статус цих суб'єктів, високі соціальні та правові вимоги до них в науці обов'язково окремо виділяється статусна ознака спеціальної дисциплінарної відповідальності. Підставами цього є також положення Конституції України та чинного законодавства про статус суддів, прокурорів та адвокатів, що включені до системи правосуддя й інших суб'єктів процесу. Згідно з чинним законодавством ця відповідальність застосовується до суб'єктів кримінального процесу, які наділені владними повноваженнями (суддя, прокурор, слідчий, дізнавач, оперативний працівник) та до суб'єктів, що не виконують владних функцій, але виконують інші професійні функції (адвокат, експерт). До інших учасників процесу згідно з законодавством застосовуються заходи процесуальної чи адміністративної відповідальності. Дисциплінарна відповідальність визначається як важливий елемент правового (процесуального) статусу цих суб'єктів, як елемент підзвітності перед суспільством, різновид професійної відповідальності.

Найбільший інтерес науковців, практичних працівників, політиків, міжнародних експертів складають проблеми дисциплінарної відповідальності законодавчого та практичного характеру. Ці проблеми характеризуються наступним.

1. Нормативно-правове регулювання. Спеціальна дисциплінарна відповідальність характеризується надмірним числом нормативно-правових актів, що визначають підстави, приводи відповідальності, види стягнень, порядок їх накладення, органи дисциплінарної влади та інше. Це Закони України, статути та інші нормативно-правові акти про порядок створення дисциплінарних комісій, щодо регламентів роботи, порядку проведення службових розслідувань тощо. Структура цих нормативно-правових актів у питаннях дисциплінарної відповідальності достатньо типова, хоча в одних актах питання дисциплінарної відповідальності викладені «достатньо повно», інші - містять банкетні норми, що заповнюються нормами інших нормативно- правових актів. Різноманітність нормативно-правових актів, що визначають дисциплінарну відповідальність державних службовців породжують численні різноманітні підстави, приводи, процедури її застосування, породжують чималі розбіжності в теорії та практиці, що не сприяє ефективності реалізації цієї відповідальності, її сталості, а в цілому єдності системи державної служби. Тому своєчасними є пропозиції про необхідність уніфікації норм дисциплінарного деліктного законодавства, про що науковцями висловлені різноманітні думки [19, с. 291; 20, с. 205-206; 21, с. 14]. Ще у 2005 році

О.В. Кузьменко для вирішення назрілих проблем дисциплінарної відповідальності доречно запропонувала прийняти Кодекс України «Про дисциплінарну відповідальність», де визначити її концептуальні засади та процесуальну форму її реалізації [22, с. 271]. Такі пропозиції нею хоч й неконкретизовані, але цінні в контексті нетрафаретних, а раціональних системних змін. Незрозуміло, чому серйозних кроків у цьому напрямі ще не зроблено. На нашу думку, таким нормативно-правовим актом повинен бути Кодекс про дисциплінарні правопорушення і стосуватися дисциплінарних проступків суб'єктів публічної служби в розумінні п. 17. ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України, а також інших професійних суб'єктів, що беруть участь в публічно-правових відносинах (адвокати, експерти та ін.).

2. Підстави. Аксіоматично, що дисциплінарна відповідальність наступає тільки за вчинення дисциплінарного проступку, сталої дефініції якого чинне законодавство не містить. Лиш у ч. 1 ст. 65 Закону України «Про державну службу» та у ч. 1 ст. 12 ДСНПУ містяться істотно відмінні між собою визначення дисциплінарного проступку. Ще більша плутанка простежується з аналізу законодавства, що визначає самі проступки через їх нормативні конструкції. Згідно з п. 22 ст. 92 Конституції України встановлено, що виключно законами України визначаються «діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них». Слід, визнати, що принцип «nullum crimen sine lege» повною мірою діє стосовно діянь, що визначаються злочинами та адміністративними проступками, а не стосовно дисциплінарних проступків.

Аналіз нормативно-правових актів про спеціальну дисциплінарну відповідальність стосовно суб'єктів кримінального процесу дає підстави стверджувати, що у ньому «закладені» певні проблеми, оскільки воно містить:

неоднорідні формулювання нормативної підстави дисциплінарної відповідальності, що виражається у різних термінах: «винна дія або бездіяльність», «поведінка адвоката», «прийняття рішення», «вихід за межі повноважень», «невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків», «неналежного ставлення до службових обов'язків», «порушення присяги» тощо. Окремо, слід виділити приклади деіндивідуалізації відповідальності. Так, здійснення членами сім'ї судді витрат, що перевищують доходи такого судді та їх доходи, є дисциплінарним проступком, що виправдується жорсткістю антикорупційної політики. Також, порушується принцип індивідуалізації відповідальності, коли «керівник несе відповідальність за дотримання підлеглими службової дисципліни» (ч. 1 ст. 3 ДСНПУ);

підстави подвійної правової природи. Проявляється в тому, що дисциплінарна відповідальність виникає з дисциплінарного проступку, а також з інших правопорушень (кримінальних, адміністративних, процесуальних, цивільно-правових). Про це прямо зазначено: «у разі надходження до органу поліції матеріалів про вчинення поліцейським адміністративного правопорушення, що складені в порядку, визначеному КУпАП, службове розслідування не призначається, а рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності приймається на підставі зазначених матеріалів» (ч. 5 ст. 14 ДСНПУ). Також, «поліцейських, яких в установленому порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або цивільно-правової відповідальності, одночасно може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з цим Статутом» (ч. 11 ст. 3 ДСНПУ). Тут встановлюється преюдиціальність інших правових рішень щодо протиправних діяннях для накладення дисциплінарного стягнення і допускається подвійна відповідальність за одне правопорушення. В іншому випадку, вчинення спеціальними суб'єктами протиправних дій адміністративно-правового характеру, але визначених у спеціальних законах, передбачає застосування тільки дисциплінарної відповідальності (ч. 2 ст. 15 КУпАП). Себто, наявний приклад заміщення відповідальності одного виду іншим;

різні переліки дисциплінарних проступків залежно від статусу спеціального суб'єкта. Це пояснюється розбіжністю в статусах, що цілком «закономірно», а також, незбалансованими поглядами на деякі інститути державної служби. Так, для адвокатів проступком є порушення присяги, для суддів цей проступок вже скасовано, але він «мається на умі» зі змісту п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУПААД, у якому указано, що не може бути адвокатом особа, яка «звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги...»;

за рівнем узагальнення ці проступки, їх склади та їх переліки законодавчо визначені у різний спосіб:

- абстрактно, неконкретизовані склади через узагальнені терміни, наприклад, «порушення присяги», «невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків», що указує на невизначене коло цих обов'язків. Міжнародні інституції вимагають, що «чіткі підстави для дисциплінарного провадження повинні завжди «бути визначені» заздалегідь «чіткими формулюваннями закону» [6] і тут же визнають прийнятність загальних формулювань [6]. У деяких державах є вичерпні переліки дисциплінарних проступків суддів (Іспанія - 37, Естонія - 35, Словенія - 27), але «у кінцевому підсумку усі вони вдаються до загальних формулювань («catch-all»)» [6];

- конкретизовано. Лише в окремих випадках в законах наведені конкретні описи об'єктивної сторони дисциплінарних проступків: «порушення засад гласності і відкритості судового процесу», «необґрунтоване зволікання з розглядом звернення» тощо. Хоча і їх ступінь конкретизації на практиці ставиться під сумнів;

- змішано на рівні системи (переліків) проступків. Так, поряд із проступками, що загально визначені, наводяться й конкретизовані (наприклад, загальна підстава «невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків» (п. 1. ч. 1 ст. 43 ЗУПП) та додатково інші, що є її складовими і визначеними у цій же статті у п. п. 2, 3);

визначення дисциплінарних проступків у підзаконних актах. Приміром, у п. 2 розділу ІІ Наказу МВС України від 07 листопада 2018 року № 893 «Порядок проведення службових розслідувань у НПУ» містить 11 абзаців, в яких названі випадки, при наявності яких обов'язково призначається службове розслідування. По суті ці випадки є описом диспозицій дисциплінарних правопорушень:«недотримання норм кримінального процесуального

законодавства України під час проведення досудового розслідування», «приховування від обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні та

адміністративні правопорушення, які були відомі поліцейському, але не отримали реєстраційного номера або не були зафіксовані ним у встановленому законодавством України порядку» та ін. У п. 6 розділу ІІ Наказу МВС України від 07 листопада 2018 року № 893 «Положення про дисциплінарні комісії в НПУ» також наведено перелік дисциплінарних правопорушень, який частково співпадає з переліком попередньо указаного наказу. Але вони не містяться в ДСНПУ, що істотно порушує принцип законності. Приклад з практики. У мотивувальних частинах деяких рішень Дисциплінарних палат ВРП зустрічаються посилання на статті Кодексу суддівської етики: «суддя

систематично вчиняє дії, які є порушенням присяги судді і вимог Кодексу суддівської етики» [23]. Це суперечить конституційним вимогам про те, що дисциплінарні правопорушення визначаються виключно законом, оскільки Кодекс суддівської етики статусу закону немає, хоча, ст. 58 та п. 3 ч. 1 ст. 106 ЗУПССС такий статус начебто надано. Ще питання, чому в цьому ж рішенні зроблено посилання на порушення норм п. 49 Висновку № 3 (2002) КРЄС. У Рішенні ВРП по цій же справі таких посилань вже немає [24]. КРЄС з цього приводу слушно зазначає, що «некоректною є кореляція випадків порушення належних професійних стандартів з неналежною поведінкою, що потенційно може призвести до дисциплінарних санкцій ... основою для розслідування не може бути просте недотримання професійних стандартів» [6];

колізії між дисциплінарними проступками та кримінальними правопорушеннями. Приміром, «незабезпечення обвинуваченому права на захист» (підп. ґ п. 1 ч. 1 ст. 106 ЗУПССС) як дисциплінарний проступок і «недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого на захист, вчинене слідчим, прокурором або суддею» (ч. 1 ст. 374 ККУ). У чому відмінність? Ще, дисциплінарний проступок незаконне «втручання» прокурора (п. 8 ч. 1 ст. 43 ЗУПП), і кримінальне «втручання в будь-якій формі» (ч. ч. 1, 2 ст. 376 ККУ);

архаїчні й неунормовані стандарти. Наприклад, порушення присяги. Такої підстави звільнення суддів, прокурорів та слідчих сьогодні не існує, для відповідальності адвокатів вона передбачена. Зауважимо, що ККУ в жодній статті не передбачає кримінальної відповідальності за порушення присяги, порушення присяги не є самостійним правопорушенням. «Порушення присяги» в будь-які сфері діяльності розпадається на численні склади кримінальних правопорушень проти національної безпеки, державної та військової служби, правосуддя тощо. Дисциплінарне «порушення присяги» звучить дуже гучно, як гасло, має значний суспільний, моральний та психологічний ефект, але не юридичний. Суспільство пов'язує поняття «присяга» з поняттям «честь» і «богоугодної справи», адже кожний, хто присягнув, не може від неї відмовитися, має здійснювати свою діяльність так, як присягнув. Поняття «присяга» визначається «урочиста офіційна обіцянка додержувати певних зобов'язань, клятва вірності якій-небудь справі» [25, с. 54]. Свідок також приводиться до присяги, але ніхто з його присяги не робить юридичного avatаra. Свідок несе відповідальність за відмову від показань і за неправдиві показання. Реально під «порушення присяги» можна «підвести» будь-які дії, назвавши їх буцімто «несумлінними» (через моральні, психологічні й інші категорії). Це формулювання з правової точки зору є неунормованими у дисциплінарному законодавстві. Тому довільне його тлумачення правозастосовниками не виключається, про що свідчить неоднакова практика застосування цієї підстави до різних категорій державних службовців та адвокатів, раніше й суддів. Венеціанська комісія неодноразово вказувала на те, що порушення присяги суддями є занадто нечітким поняттям, щоб бути стандартом для його звільнення [26]. У ЄХЗСС про присягу судді взагалі не йдеться. А ЄСПЛ висловив своє занепокоєння у зв'язку з використанням порушення присяги як підстави для звільнення суддів з посад, а також можливістю занадто широкого і неточного його тлумачення (справа «Олександр Волков проти України» (9 січня 2013 року, скарга №21722/11) [27];

ризики довільної інтерпретації підстав. Це зумовлює на практиці різні підходи до визначення протиправності тих чи інших діянь. Екс-член ВРП

А.М.Бойко (2.01.2017-28.04.2019) у своєму інтерв'ю зізнався, що «дисциплінарні палати часом застосовують дещо відмінні підходи до оцінки поведінки судді, яка може бути підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності ... Між палатами є певна відмінність. Це можна побачити за кількістю суддів, притягнутих до дисциплінарної відповідальності. Перша дисциплінарна палата у 2018 році притягнула до відповідальності 25 суддів, друга - 26, а третя - 61. Тобто різниця є. Це можна пояснити, зокрема, і тим, що у складі третьої дисциплінарної палати ВРП із 6 членів - четверо суддів, трьох з яких обрано самими суддями. Судді цієї дисциплінарної палати висувають високі вимоги до колег, об'єктивно оцінюють допущені порушення, формуючи таким чином високі стандарти поведінки судді» [28]. А інші члени ВРП необ'єктивні у своїх оцінках? Практикуючі судді також відмічають велику кількість проблем застосування дисциплінарної відповідальності [29, с. 54]. Все це негативно відбивається на оцінці загального стану дисциплінарної правопорушності та на долях сумлінних й доброчесних працівників суду та правоохоронних органів, що незаконно дискредитуються;

нечітку диференціацію об'єктів посягання. У літературі визначається, що дисциплінарні проступки посягають на різні сфери: 1) службових відносин та порушення службової дисципліни; 2) виконання службових обов'язків (для судді - службової діяльності зі здійснення правосуддя); 3) морально-етичної та ділової поведінки [30, с. 30], а також, вважаємо, що й у сфері 4) запобігання корупційним діянням (достатньо конкретизовані у відповідних законах). В цій групі дисциплінарних проступків нас цікавлять, перш за все, ті, що вчиняються у сфері виконання службових обов'язків при здійсненні кримінальної процесуальної діяльності. Сферою службових обов'язків у кримінальному провадженні для спеціальних суб'єктів є: для судді - здійснення правосуддя (ст. 127 Конституції України, ст. 48 ЗУПССС); для прокурора - 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; організація і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, 2) вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом (ст. 131-1 Конституції України, ст. 2 ЗУПП); для слідчого - здійснення процесуальних дій у досудовому кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 49 КПКУ); для адвоката - надання професійної правничої допомоги (представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення, надання інших видів правової допомоги клієнту) (ст. 131-2 Конституції України, ст. ст. 1, 2 ЗУПААД); для експерта - здійснення судово- експертної діяльності (проведення повного дослідження і надання обґрунтованого та об'єктивного письмового висновку та ін.) (ст. 69 КПКУ, ст. 7, 12 Закону України «Про судову експертизу»). Аналіз законодавства про дисциплінарну відповідальність дає підстави стверджувати, що спеціальна дисциплінарна відповідальність суб'єктів кримінального провадження наступає за невиконання, неналежне або несвоєчасне виконання покладених на них службових (професійних) обов'язків, які в кримінальному процесі трансформуються в кримінальні процесуальні. Невиконання обов'язків - антипод їх виконання і є загальною формою правопорушень, їх своєрідним таксономічним універсумом. Спеціальні суб'єкти при невиконанні свої обов'язків в кримінальному процесі вчиняють правопорушення подвійної правової природи. З одного боку, це правопорушення в кримінальному процесі, за характером процесуальні правопорушення, з іншого - дисциплінарні. За змістом правового статусу спеціальних суб'єктів процесу каральний аспект процесуальної їх відповідальності виключається за такі діяння, оскільки законодавством визначається лише дисциплінарна відповідальність. Окрім, спеціальних дисциплінарних проступків суто процесуального характеру суб'єкти кримінального провадження під час здійснення процесуальних дій почасти вчиняють дисциплінарні проступки й іншого характеру, що тісно межують з процесуальними, а за своїм основним змістом посягають на службову дисципліну (тривалий невихід на службу без поважних причин, що послугувало порушенню прав учасників процесу на розгляд справи в розумні строки; виконання процесуальних дій у нетверезому стані; сон чи зайнятість сторонніми справами під час судового засідання в складі колегії суддів тощо), морально-етичні норми (зневажливе та агресивне ставлення до учасників процесу; погрози; вчинення психічного тиску, насмішки тощо), мають ознаки корупційних діянь (незаявлення самовідводу при конфлікті інтересів; використання процесуальних повноважень у власних інтересах чи на користь інших осіб на шкоду неупередженості тощо);

індемнітет (лат. Indemnitas - «захист від шкоди», «забезпечення збереження») для суб'єктів процесу від відповідальності за свої діяння та рішення в окремих випадках з метою убезпечення їх від переслідування. Ще донедавна вже не чинний Дисциплінарний статут прокуратури у ст.8 визначав, що «винесення виправдувального вироку, повернення кримінальної справи для додаткового розслідування, скасування запобіжного заходу та інших процесуальних рішень тягне за собою дисциплінарну відповідальність прокурорів і слідчих, якщо ними в процесі слідства були допущені недбалість або несумлінність», читай: фактично у всякому разі. Сьогодні прямо указано, що «виправдання особи або закриття стосовно неї судом кримінального провадження не може бути підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора» (ч. 3 ст. 43 ЗУПП). Аналогічно не може бути застосовано дисциплінарну відповідальність до судді за його правову позицію: «Скасування або зміна судового рішення не має наслідком дисциплінарну відповідальність судді, який брав участь у його ухваленні, крім випадків, коли скасоване або змінене рішення ухвалено внаслідок умисного порушення норм права чи неналежного ставлення до службових обов'язків» (ч. 2 ст. 106 ЗУПССС). Установлений індемнітет не виключає дисциплінарне втручання під іншими підставами, наприклад, «невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків». З одного боку, це підґрунтя для безвідповідальності за неналежні результати своєї діяльності, з іншого - важлива гарантія від незаконного переслідування. Розмежування цих категорій на практиці та в теорії остаточно не проведено. Заразом, це не виключає обвинувального ухилу (accusatory bias) судді, які реально побоюються постановляти виправдувальні вироки, уникаючи в подальшому його можливого скасування або «конфлікту» з прокурорською владою, що однаково може потягнути дисциплінарну відповідальність, керуючись поцвілим принципом «скільки зайшло - стільки ж й вийшло»[31]. У 2017 році близько 23% проваджень, у яких судді притягнуті до дисциплінарної відповідальності, ініційовані саме органами прокуратури [5, с. 9]. Невипадково В. С. Дяков дає характеристику «виправдувальному вироку як, ... результату негативної оцінки суду виконання стороною обвинувачення юридичного обов'язку.» [32, с. 10]. Про це свідчать статистичні дані. З року в рік кількість виправдувальних вироків в Україні не перевищує 1%, тоді як у країнах Західної Європи цей показник - до 20-30% [33], у США в межах 1725% [31];

різноманітну невизначену диференціацію проступків. У законодавстві наводяться види проступків за різними критеріями: істотні та неістотні; систематичні та одиничні, повторні з різним ступенем їх конкретизації. Окрім, «класичної» структури вини, що містить ККУ та КУпАП, дисциплінарне законодавство містить положення про інші форми вини: «груба недбалість» (п. 4 ч. 1 ст. 106 ЗУПССС), не пояснюючи його. ККУ оперує терміном «ступінь тяжкості злочину», як об'єктивною категорією, то дисциплінарне законодавство - терміном «ступінь вини», як суб'єктивною категорією, в чому вона проявляється на основі закону розтлумачити не видається можливим, а застосовується як оцінна категорія, без сумніву, що зі значною часткою суб'єктивізму.

Таким чином, нормативні конструкції дисциплінарних проступків засвідчують, що законодавець визначає ці проступки sensulato, допускає їх довільне, часто розширене тлумачення, а отже й свавільне їх застосування. За загальним правилом розширене тлумачення, аналогія закону про юридичну відповідальність заборонені.

3. Санкції. На основі аналізу багатьох наукових праць, міжнародних актів, практики видається необхідним визначити критерії, яким безумовно повинні відповідати усі дисциплінарні санкції (фрагментами вони реалізовані в різних законах):

«пропорційності за принципом та способом застосування» [6], що вимагає чіткого визначення шкали санкцій та високого ступеня їх прив'язаності до конкретних проступків, особливо санкцій «екстремального характеру» (звільнення, позбавлення), що забезпечить звуження дискреційних повноважень суб'єкта дисциплінарної влади та знизить рівень суб'єктивізму їх застосування;

чітко визначеній системності. Санкції повинні мати розширену та диференційовану внутрішню систему, приміром: поділятися на заходи дисциплінарного впливу загального (попередження, догана, сувора догана, штраф, утримання з грошового забезпечення (винагороди) тощо) та екстремального характеру (звільнення, позбавлення спеціальних звань, нагород), що застосовуються в особливому провадженні. Також, повинні бути формалізовані «неформальні» дисциплінарні санкції та практики (зауваження, попередження, контакти та бесіди тощо), що застосовуються адміністративними керівниками при вчиненні неістотних проступків чи при наявності передумов до вчинення будь-якого правопорушення;

містити реальний правовий зміст. Тобто, не містити двоякого правового значення: звільнення як дисциплінарне стягнення внаслідок деліктного проступку та звільнення як припинення публічної служби з неделіктних підстав, що не тягнуть негативних правових наслідків. Такий стан законодавства дозволяє зловживати правом на відставку недобросовісними суддями, щодо яких здійснюється дисциплінарне провадження, в порушення принципу справедливості та невідворотності відповідальності. Деякі несумлінні судді демонструють просто майстер-клас, уникаючи «законним» чином відповідальності, з почестями звільняючись у відставку з усіма «привілеями» судді, окрім відповідальності. Також, санкції неповинні містити приховані негативні наслідки для правопорушника (депреміювання, позбавлення привілеїв, заохочень тощо), тому доцільно розподіляти санкції на основні та додаткові, визначивши правила їх застосування, й розподіляти також за іншими критеріями;

відповідати принципу доцільності. В законодавстві не повинні міститися ті санкції, що не відповідають цим принципам, наприклад, тимчасове відсторонення від здійснення правосуддя з обов'язковим проходженням курсу підвищення кваліфікації у НШСУ [34, с. 192];

чітко визначені процедури та умови їх накладення, виконання (повного та часткового), відстрочки, розстрочки, зняття та дострокового погашення, обставини, що пом'якшують, виключають, звільняють чи обтяжують відповідальність (посада, звання, рівень органу та ін.) та інші. Окремо слід виділити відповідальність суддів, які обіймають адміністративну посаду в судах [35, с. 89-90]. Слушним буде визнати особливості дисциплінарної відповідальності для цієї категорії суддів, і встановити для них додаткові дисциплінарні стягнення (наприклад, припинення повноважень голови (заступника голови) суду). Щодо запровадження імпічменту суддів [36, с. 494], то судді нести конституційну відповідальність в порядку імпічменту не можуть, оскільки не займають політичних посад, не обираються населенням і конституційна відповідальність узагалі це політична, а не юридична. Віддати таке право парламенту - посилити вплив на суддів. Імпічмент (припинення повноважень через недовіру) передбачений тільки щодо Голови ВС (ч. 6 ст. 40 ЗУПССС). На перспективу, можливо запровадити імпічмент, але при виборчій системі суддів чи голів судів з «позаполітизованими» гарантіями за досвідом деяких інших держав.

4. «Належна» процедура. Відповідно до висловлених в науці точок зору з цього питання та законодавчих матриць дисциплінарного провадження щодо спеціальних суб'єктів в різних правових системах Європейських країн можна виділити три процедури: адміністративно-командна (в порядку службової підпорядкованості), самоврядна (відповідними органами самоврядування) та судово-позовна (в судовому порядку). Вважаємо, що саме судово-позовна процедура матиме свій ефект застосування дисциплінарної практики щодо суб'єктів кримінального процесу й щодо інших суб'єктів публічної служби.

На користь цієї процедури свідчить наступне: 1) притягнення в судовому порядку до дисциплінарної відповідальності відповідатиме вимогам міжнародних практик, зокрема згідно п. 5.1. ЄХЗСС: «невиконання суддями будь-якого із зобов'язань, ясно позначеного в статусі, може вести до застосування санкції тільки за рішенням, за пропозицією, рекомендацією або за згодою судової інстанції чи іншої інстанції». Також, ЄСПЛ звертає увагу, що «заходи дисциплінарного впливу мають регулюватися чіткими нормами і процедурами, передбаченими в межах самої судової системи, і такими, що не підпадають під політичний або інший неправомірний вплив» [27]; 2) судова процедура забезпечує участь сторін і їх представників (при сучасному дисциплінарному провадженні цього немає); 3) судова процедура відбувається на засадах змагальності; 4) передбачає право на апеляційне та касаційне оскарження; 5) така процедура виключить можливість внутрішньовідомчого впливу, сприятиме утвердженню верховенства права, а не начальницького диктату; 6) особливий статус суб'єктів.

Досвід країн світу (Бельгія, Естонія, Італія, Ліхтенштейн, Нідерланди, Німеччина, Польща, Словаччина, Словенія, Чехія, Японія та ін.) свідчить саме про судовий порядок дисциплінарного провадження щодо суддів з урахуванням, правда, особливостей їх правових систем [6].

Тому, актуальним є запровадження єдиної судової форми дисциплінарного провадження. Такі справи в порядку деліктного позову в Україні можуть розглядати адміністративні суди в порядку дисциплінарного деліктного провадження за позовами керівників державних органів чи осіб, правам яких рішеннями чи діяннями державних службовців заподіяно шкоду. Також при вирішенні адміністративної справи в порядку адміністративного позову суд може дійти висновку про наявність дисциплінарного проступку та накласти дисциплінарне стягнення.

Для реалізації конституційного положення про «обов'язковий досудовий порядок урегулювання спору» (ст. 124 Конституції України) слід запровадити «обмежені» дисциплінарні повноваження для керівників. Такі повноваження повинні полягати у праві безпосередніх керівників у випадку виявлення неістотних дисциплінарних проступків підлеглими робити їм зауваження чи вносити письмові попередження (подання) про недопущення таких проступків. Ці факти повинні знаходити свій відбиток в особових справах (досьє) службових осіб. Їх правове значення полягатиме в дисциплінарній преюдиції. Системність неістотних проступків є підставою для дисциплінарного позову, а в разі вчинення ще й грубого (істотного) проступку обтяжуючою обставиною.

У процедурі притягнення суддів до дисциплінарної відповідальності наявне порушення древнього принципу про «право бути судимим рівним собі». Про цей принцип, але «половинчасто» сучасниками указується у п. 5.1 ЄХЗСС, в якій швидше компромісно з поступками пропонується формувати колегіальні органи, що складаються не менш ніж наполовину з вибраних суддів. Чи складається ВРП з більш ніж половини суддів, якщо до її складу (21 член) обирається 10 суддів, а Голова ВС, входить до складу ВРП за посадою, виконуючи за нею здебільшого адміністративні повноваження зі слабким відтінком «заполітизованості». Так, «чинним» суддею є саме Голова ВС, інші судді вже мають статус члена ВРП, а не судді.

Розбіжності існують й у процедурах притягнення до відповідальності прокурорів та слідчих. Наявні нині процедури дисциплінарного провадження щодо суддів, прокурорів та слідчих характеризуються квазізмагальністю, удаваним невтручанням у діяльність дисциплінарних комісій та іншими недоліками організаційно-правового характеру. Слід зазначити залежність КДКП від Генеральної прокуратури у матеріально-технічному забезпеченні, відсутність «досьє прокурора», відсутність механізму притягнення до дисциплінарної відповідальності Генерального прокурора, який за змістом закону повинен притягувати сам себе до відповідальності тощо. Дисциплінарне провадження щодо слідчих за ДСНПУ, начебто здійснюється незалежною дисциплінарною комісією з можливим залученням громадськості, але влада керівника органу НПУ не виключається: він створює своїм наказом тимчасово ці комісії з-поміж підлеглих (чию волю вони виконають?), залучення громадськості умовне, висновки комісії не є обов'язковими для керівника та інше. Щодо адвокатів, то процедура являє собою внутрішньо корпоративний спосіб вирішення спору, з приватноправовими ознаками реалізації відповідальності, яка ознакам юридичної наділяється умовно.

5. Приводи. На сьогодні не існує ефективної системи ініціювання дисциплінарного провадження, що зумовлює великий потік скарг до ВРП. «Дисциплінарні палати ВРП перевантажені скаргами на суддів. У середньому на одного члена дисциплінарної палати ВРП у 2017 році припала підготовка близько 500 рішень у дисциплінарних справах» [5, с. 33]. На нашу думку, для дисциплінарного провадження в судовому порядку приводом до відкриття та розгляду дисциплінарної справи повинен бути дисциплінарний позов до суду. Право подання позову повинні мати усі фізичні та юридичні особи, що постраждали від проступків спеціальних суб'єктів або які мають інформацію про проступки, а також керівники органу, в якому проходить публічну службу суб'єкт відповідальності. Для створення «фільтрів» у розумінні КРЄС з метою уникнення зловживання правом на позов та впливу на спеціальних суб'єктів головними фігурами перед судом визначення умов прийнятності повинні бути керівники, адвокати та дисциплінарні комісії, до яких у разі сумніву достатності підстав повинні звертатися із заявами громадяни. По заяві приймається рішення про подання позову або призначення службового розслідування, результати якого можуть служити підставами для подання позову чи у відмові у такому і повернення заяви заявнику з правом самостійно чи через адвоката звернутися йому з позовом до суду. Потребується також обґрунтування позову та вставлення відповідальності за зловживання позовом. Зважуючи на значну «владність» повноважень суб'єктів кримінального провадження, вважаємо, що анонімні заяви повинні розглядатися керівниками та дисциплінарними комісіями [34, с. 192]. Слід розробити положення про умови преюдиціальності рішень, прийнятих у кримінальних, адміністративних та цивільних справах (про процесуальні та матеріальні правопорушення) для накладення дисциплінарного стягнення.