Домашнє насильство та доступ жінок до правосуддя: правові бар'єри

The legal barriers to women's access to justice in cases of crimes related to domestic violence are analyzed in this article. To the assessment of reforms in the national criminal justice area the gender optics is applied. The analytical focus of the study focuses on the practice of the Supreme Court on domestic violence cases. By appealing to international standards and best practices for protecting women's rights, a critical look at the Ukrainian judicial practice of protecting against gender-based violence and ways to overcome existing legal barriers are offered.

Key words: domestic violence, gender-based violence, women's access to justice, legal barriers to access to justice.

Постановка проблеми

Ефективний доступ до правосуддя виступає одним з важливих мірил верховенства права. Г ендерна оптика, що виявляється інструментом глибоких сучасних трансформацій у кримінально -правовому просторі, помішує у центр критичної рефлексії питання доступу жінок до правосуддя. Будучи «проявником» дискримінації, гендерна лінза дає бачення правових перешкод та наголошує на важливості гендерно -чутливого підходу у формуванні законів, політик та практик, покликаних забезпечувати тендерну рівність. Аналіз наявної практики Верховного Суду (далі - ВС) у справах щодо злочинів, пов'язаних з домашнім насильством, відкриває наявні витончені механізми гендерної нерівності, замасковані під стереотипні соціально - правові уявлення та практики. Окремі аспекти тлумачення ВС поняття «злочин, пов'язаний з домашнім насильством» та розуміння ним сутності міжнародних стандартів боротьби з гендерно зумовленим насильством потребують критичної оцінки. Гендерно сліпі підходи, що залишаються у практиці Суду, вимагають їх викорінення.

Аналіз останніх досліджень і публікацій з цієї теми. Проблематиці доступності правосуддя була присвячена монографія О. Овчаренко «Доступність правосуддя та гарантії його реалізації»¹. Доступність як стандарт правосуддя, його генезис та зміст досліджувалися у роботі Н. Сакари «Проблема доступності правосуддя у цивільних справах »Овчаренко О. М. Доступність правосуддя та гарантії його реалізації: монографія. Х.: Право, 2008.

304 с. Сакара Н. Ю. Проблема доступності правосуддя у цивільних справах: монографія / Н. Ю. Сакара. Х.: Право, 2010. 256 с.. В межах проекту Ради Європи та Європейського Союзу «Покращення доступу жінок до правосуддя в п'яти країнах Східного партнерства (Азербайджані, Вірменії, Грузії, Республіці Молдова і Україні)» у 2016 р. групою експертів у складі О. Уварової, В. Мозгової, Я. Соколової був підготовлений навчальний посібник для суддів і прокурорів «Забезпечення доступу жінок до правосуддя в Україні»Уварова О., Мозгова В., Соколова Я. Забезпечення доступу жінок до правосуддя в Україні: Навча-льний посібник для суддів і прокурорів. Національна частина. иЯЬ: https://rm.coe.int/training-manual-for- _щб§Є8-апб-рго8Єсиіоге-оп-ешигіп§^отеп-8-ассе88/168076429а (дата звернення: 25.05.2020).. У 2018 р. д-р Ш. Чодрі, професор права з Лондонського університету королеви Марії, в рамках проекту ЄС та РЄ підготувала довідник для юристів - практиків з питань доступу жінок до правосуддяДоступ жінок до правосуддя: довідник для юристів-практиків / уклад. д-р Шазія Чодрі. ЦКЬ: https://rm.coe.int/methodology-womens-access-to-justice-ukr-pgg/16809c828d (дата звернення: 25.05.2020). Харитонова О. В. Ключові засади тендерної політики в кримінальному праві України та основні напрями реформ щодо протидії насильству стосовно жінок та домашньому насильству: науково-практичний посібник / О. В. Харитонова. Харків: ТОВ «Видавництво "Права людини"», 2018. 344 с.. Аналізу ключових реформ щодо протидії насильству стосовно жінок та домашньому насильству присвячено науково-практичний посібник О. Харитонової «Ключові засади ген- дерної політики в кримінальному праві України та основні напрями реформ щодо протидії насильству стосовно жінок та домашньому насильству» . О. Дудоров, М. Хавронюк видали науково-практичний коментар новел Кримінального кодексу України щодо відповідальності за домашнє насильство і насильство за ознакою статіДудоров О. О., Хавронюк М. І. Відповідальність за домашнє насильство і насильство за ознакою статі (науково-практичний коментар новел Кримінального кодексу України) / за ред. М. І. Хавронюка. К.: Ваіте, 2019. 288 с.. Втім, судова практика у сфері боротьби з домашнім насильством лише починає формуватися і потребує серйозного доктринального осмислення та рекомендацій.

Метою дослідження є розкриття національних правових бар'єрів у доступі жінок до правосуддя в судовій практиці щодо домашнього насильства та окреслення шляхів їх подолання.

Виклад основного матеріалу

У 1978 р. два флорентійських професори, Мауро Капелетті та Брайан Гарт, презентували науковій спільноті своє есе «Access to Justice: The Newest Wave in the World Movement to Make Rights Effective»Bryant G. Garth, Mauro Cappelletti. Access to Justice: The Newest Wave in the Worldwide Movement to Make Rights Effective. URL: https://www.repository.law.indiana.edu/cgi/viewcontent.cgi?artide=2140&context= facpub (дата звернення: 07.05.2020).. Спричинена ними нова хвиля світового руху задля ефективності прав людини була результатом копіткої чотирьохрічної компаративної дослідницької праці, спрямованої на розробку нових шляхів до вирішення проблем «доступу до правосуддя» (access to justice).

Концепт «доступ до правосуддя» ніколи не був простим для визначення, проте він завжди фокусувався навколо двох базових цілей системи права: 1) рівнодоступності системи для усіх, і 2) досягненні результатів, які є індивідуально та соціально справедливими. М. Капелетті та Б. Гарт зосередилися на першій цілі і розробили нову, змінену теоретичну концепцію доступу до правосуддя. Вони звернули увагу на те, що під час формування концепції доступу до правосуддя у буржуазних країнах XVIII-XIX ст.ст. основною ідеєю було забезпечення формального права звернутися до суду. Тоді вважалося, що оскільки право на доступ до суду є природним правом людини, то воно не потребує так званих позитивних дій держави для його захисту. Держава не турбувалася про звільнення від юридичної бідності - нездатності багатьох людей повною мірою користатися можливостями права та правових інституцій. З часом стало зрозуміло, що є багато факторів, які впливають на реальність існування ефективної юридичної системи, і виникає необхідність практичного, ефективного доступу до правосуддя.

Права людини дійсно ефективні, коли фокус на доступі до правосуддя достатньо потужний. М. Капелетті та Б. Гарт довели, що ефективний доступ до правосуддя досяжний лише у випадку, коли для сторін створюються умови повної «рівності інструментів», тобто коли кінцевий результат залежить тільки від юридичних переваг тієї чи іншої позиції сторін у справі і не пов 'я- зується з відмінностями, які є тут побічними. Дослідники розробили конструкт «бар'єри у доступі до правосуддя», об'єднавши на той час їх у такі групи: 1) розмір судових витрат, 2) «можливості сторін» (фінанси, наявність знань, готовності звернутися до суду, різниця між «постійними» та «одноразовими» сторонами (масштаби, досвід, стратегія у досвідчених), 3) захист «дифузних» інтересів (розрізнених, фрагментарних інтересів, коли окремим індивідам спричиняється незначна шкода, хоча у цілому така шкода є значною, проте особи не готові взяти на себе тягар судових процесів) тощо.

Даний підхід «access-to-justice approach», рух Access to Justice Movement, який започаткували італійські професори, розпочав масштабну ходу світом. Нині доступ до правосуддя визнається одним з ключових мірил верховенства права. У 2011 р. Венеційська комісія ухвалила Доповідь щодо верховенства права (CDL-AD(2011)003rev), додатком до якої стала перша версія мірила верховенства права - контрольного переліку питань для оцінювання стану правовладдя в окремій державіМірило правовладдя (Rule of Law Checklist) / переклад з англ. Сергія Головатого. URL: https://www.vemce.coe.mt/webforms/documents/default.aspx?pdffUe=CDL-AD(2016)007-ukr (дата звернення: 19.05.2020).. Доступ до правосуддя вважається одним з центральних елементів верховенства права.

Ідеї М. Капелетті та Б. Гарта, зосереджені на засобах захисту прав та впровадженні ініціатив, спрямованих на надання безоплатної правової допомоги і спрощення певних правових процедур, отримали подальший розвиток.

Концептуалізація доступу до правосуддя розвивалася у діапазоні від розвитку інструментів доступу до забезпечення справедливості і рівності результатів правосуддя. Це затребувало реформування самих інститутів правосуддя у такий спосіб, щоб уся система правосуддя була чутливою і враховувала вимоги рівності і недискримінації, зокрема, реальні потреби як жінок, так і чоловіків, щоб розширити їхні можливості в рамках юстиційного поля.

У резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) № 2054 (2015) «Рівність та недискримінація у доступі до правосуддя»Equality and non-discrimination in the access to justice. Resolution PA 2054 (2015). URL: http:// assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?ffleid=21753&lang=en (дата звернення: 20.05.2020). підкреслюється, що доступ до правосуддя - це властивість верховенства права і фундаментальна вимога демократичного суспільства. Разом з тим, у згаданій резолюції ПАРЄ зауважується, що, не дивлячись на важливу роль доступу до правосуддя в ефективному здійсненні прав людини, доволі часто даний доступ обмежується як юридичними, так і практичними перешкодами. Брак юридичної інформації, недостатня довіра до влади, вплив економічної кризи на правову допомогу і слабкі правові рамки, застосовані до певних ситуацій, значною мірою сприяють збереженню бар'єрів у доступі до правосуддя.

Окремий пункт даної резолюції (п. 6) присвячений питанням доступу жінок до правосуддя. ПАРЄ закликає держави активізувати свої зусилля по усуненню правових, соціальних, економічних, культурних бар'єрів для доступу жінок до правосуддя і з цією метою:

- підписати та/чи ратифікувати Конвенцію Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами, якщо вони ще цього не зробили;

- провести поглиблений аналіз впливу гендерних питань на доступ до правосуддя, зокрема, шляхом збору гендерно-дезагрегованих даних (тобто даних з урахуванням розподілу за гендерною ознакою) і адаптувати гендер- но-чутливі політики, з урахуванням конкретних бар'єрів, з якими стикаються жінки у доступі до правосуддя.

Аналіз бар'єрів у доступі до правосуддя пов'язаний з питаннями генде- рної чутливості та гендерної сліпоти.

Гендерно чутливий підхід - це усунення гендерної нерівності з урахуванням особливостей досвіду та потреб жінок та чоловіків. Даний підхід вимагає уваги до різних ролей та очікувань, що пред 'являє суспільство до жінок і чоловіків, з урахуванням соціокультурного, економічного та політико- правового контексту. Такий підхід необхідний, щоб подолати усталені практики гендерної дискримінації.

Гендерно сліпий підхід - це нерозпізнавання того, що соціокультурні ролі жінок та чоловіків «приписані», «покладені» на них в процесі соціалізації та інкультурації суспільством і культурою, а не навічно закорінені у їхній біологічній природі. Там, де привілеї або обмеження прикріплені до гендеру, гендерно сліпий підхід не досягає сутнісної рівності.

Розуміння проблеми сутнісної (субстантивної) рівності жінок і чоловіків потребує звернення до міжнародних механізмів та інструментів захисту прав жінок. Сам конструкт «права людини жінок» (women's human rights) на перший погляд сприймається складно, адже ідея універсальності прав людини лежить в основі концепту «прав людини». Проте необхідно зважувати на те, що концепт універсальних прав людини розроблявся значною мірою за зразком чоловічого досвіду, з посиланням на паттерни чоловічої поведінки і чоловічого способу буття. Саме тому активісти правозахисного руху у 80 -х роках закликали до застосування гендерного підходу до прав людини, надавши популярності конструкту «права людини жінок». У 1979 р. ООН відкриває для підписання новий інноваційний правовий інструмент для захисту прав жінок - Конвенцію про ліквідацію дискримінації щодо жінок (Convention of Elimination of Ail Forms Discrimination against Women (далі - CEDAW)), яка вступила у дію у 1981 р. (Україна ратифікувала CEDAW у 1980 р.) і залишається одним з найважливіших комплексних міжнародних інструментів протидії дискримінації жінок.

CEDAW має три базові засади - недискримінація, рівність та зобов'язання держав-учасниць. В даній міжнародній угоді було прийнято рішення відійти від концепції недискримінації, яка захищає однаково як чоловіків, так і жінок, і зробити акцент на захисті саме жінок, врахувавши їх специфічний досвід дискримінації, заснований на патріархальній будові сучасного суспільства і тих структурних нерівностях, які вбудовані у повсякденне соціальне життя. Після отримання 20 ратифікаційних грамот у 1999 р. був відкритий для підписання Факультативний протокол CEDAW та створений Комітет з ліквідації дискримінації щодо жінок (далі - Комітет) - договірний орган Конвенції, мандат якого включає повноваження розглядати індивідуальні та групові скарги щодо порушення державами-учасницями CEDAW зобов'язань за Конвенцією (Факультативний протокол CEDAW вступив у дію у 2000 р., Україна ратифікувала Факультативний протокол у 2003 р.). Комітет відповідає за моніторинг зусиль держав щодо захисту та просування прав жінок. Те, яким чином Комітет тлумачить CEDAW, наскільки послідовною виглядає його аргументація та інтерпретація положень Конвенції та їх застосування до відповідних практичних ситуацій, впливає на ефективність діяльності Комітету, легітимність та репутацію його рішень.

Конвенція про ліквідацію дискримінації щодо жінок накладає на дер- жав-учасниць Конвенції зобов'язання ліквідувати усі форми дискримінації щодо жінок через досягнення гендерної рівності, яка розглядається у таких аспектах:

1) формальна рівність (вимагає від держав формального юридичного обов'язку однакового ставлення до жінок і чоловіків як до рівних, закріпивши відповідні положення у законодавстві та правозастосуванні);

2) субстантивна (сутнісна) рівність (держави-учасниці мають виходити за рамки суто формальних юридичних зобов'язань і повинні тлумачити свої зобов'язання інтегровано, забезпечуючи, окрім формальної рівності, фактичну рівність, тобто рівні для жінок і чоловіків стартові можливості та сприятливі умови для досягнення рівності результатів. Це означає, що державам недостатньо гарантувати жінкам поводження, ідентичне поводженню з чоловіками. Держави мають враховувати відмінності між чоловіками і жінками, що може затребувати неоднакового ставлення з урахуванням цих відмінностей (наприклад, ув'язнені жінки потребують особливих умов з урахуванням специфіки жіночого здоров'я, а тому інфраструктура тюрем має бути пристосована для урахування цих потреб (див. Правила ООН стосовно поводження з ув`язненими жінками і засобів покарання для жінок- правопорушниць без позбавлення їх свободи (Бангкокські правила)Правила Организации Объединенных Наций, касающиеся обращения с женщинами- заключенными и мер наказания для женщин-правонарушителей, не связанных с лишением свободы (Бан-гкокские правила) / Приняты резолюцией 65/229 Генеральной Ассамблеи ООН от 21.12.2010. ИЛЬ: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/bangkok_rules.shtml (дата звернення: 20.05.2020).);

3) трансформативна рівність (викорінення самих причин тендерної нерівності, що означає зобов'язання держав трансформувати інститути, системи та структури, що закріплюють і зберігають гендерні упередження, які увічнюють гендерну нерівність та дискримінацію. Держави-учасниці мають реалізовувати стратегії, що мають на меті перерозподіл влади та ресурсів серед жінок та чоловіків, щоб на зміну чоловічій парадигмі влади та ієрархіям прийшли паттерни взаємодії, засновані на сутнісній рівності).

Використання для погляду на бар'єри у доступі до правосуддя гендер- ної оптики дозволяє таким чином окреслити зміст перешкод у доступі жінок до правосуддя:

Соціо-економічні та культурні бар'єри - обмежений доступ жінок до ресурсів (економічних, освітніх, інформаційних, часових тощо), що впливає на брак обізнаності жінок про свої права та можливості правової допомоги і неспроможність розпізнати дискримінацію та протистояти їй; усталені стереотипні соціокультурні практики, які породжують таке ставлення до жінок, яке стримує жіночі можливості захищатися за допомогою правових засобів.

Правові бар'єри - дискримінуючі та/або гендерно сліпі положення законодавства або правові практики, що уражають або диспропорційно зачіпають жінок; гендерні стереотипи та упередження учасників правосуддя; складнощі в тлумаченні певних правових положень без урахування гендерно - чутливого підходу.

Аналіз правових бар'єрів у доступі жінок до правосуддя в українських реаліях варто почати з питань імплементації Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами (Стамбульської конвенції)¹¹. Адже правові рамки, задані в стратегіях ООН щодо захисту прав жінок (зокрема, CEDAW), отримують подальший розвиток в регіональних системах захисту прав людини. Так, рамкова стратегія Ради Європи щодо забезпечення тендерної рівності і боротьби з насильством щодо жінок отримала втілення у розробці та відкритті для підписання Стамбульської конвенції (2011 р.), що покликана забезпечити комплексне реагування на насильство щодо жінок та домашнє насильство. Стамбульська конвенція визначає всі форми насильства щодо жінок за гендерною ознакою та домашнє насильство одночасно і формою дискримінації, і порушенням прав людини (ст. 3).

Досягненням Стамбульської конвенції стало те, що за задумом укладачів її рамкова дія заснована на чотирьох опорах (пілерсах) (the Four Pillars) - 4-P:

- Prevention (попереджати усі форми насильства проти жінок);

- Protection (захищати від усіх форм насильства проти жінок);

- Prosecution (переслідувати усіх, хто звинувачується у вчиненні актів насильства проти жінок); Конвенція Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами (Стамбульська конвенція). Довідник для членів парламенту. URL: https://rm.coe.int/1680096e45 (дата звернення: 19.05.2020).

- Policy integration (інтегрувати політики, тобто протидіяти насильству щодо жінок за допомогою інтегрованих комплексних механізмів).

Попередні конвенції Ради Європи впроваджували «3 ^»-підходи (Prevention, Protection, Prosecution), а включення ще однієї «Р» (Policy integration) до рамкової дії Стамбульської конвенції стало однією з її інноваційних рис, адже інтеграція політик сприяє комплексному захисту від гендерного насильства, багатогранному баченню правових ситуацій та гнучкому реагуванню на змінюваність соціальних реалій.

Україна підписала, але і досі (станом на травень 2020 р.) не ратифікувала Стамбульську конвенцію, що виступає певною перешкодою для ефективної дії широкого спектру механізмів боротьби з гендерним насильством, які вона передбачає. Результатом складного політичного процесу стала підготовка до ратифікації, що виразилася у імплементації вимог Стамбульської конвенції в низці законодавчих змін, запроваджених комплексом законів:

- Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» від 7 грудень 2017 р. № 2229-VIIIЗакон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» від 7 грудня 2017 р. № 2229-УШ. URL: http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/2229-19 (дата звернення: 19.05.2020).;

- Законом України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» від 8 вересня 2005 р. № 2866-IV в редакції від 7 січня

2018 рЗакон України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» від 08.09.2005 р. в редакції від 7 січня 2018 р. № 2866-ГУ. URL: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/2866-15 (дата звернення: 19.05.2020).;

- Законом України «Про внесення змін до деяких законів України у зв'язку з ратифікацією Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 6 грудня 2017 р. № 2227-VIIIЗакон України «Про внесення змін до деяких законів України у зв'язку з ратифікацією Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими яви-щами» від 6 грудня 2017 р. № 2227-УШ. URL: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/2227-19 (дата звернення: 19.05.2020)..

Варто відзначити, що дотичними до них є також спроби впровадити у національний правовий простір ідеї Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Лансаротської конвенції) (яка поруч зі Стамбульською конвенцією і Конвенцією Ради Європи про заходи щодо протидії торгівлі людьми становить гендерний блок конвенцій Ради Європи) - Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо захисту дітей від сексуальних зловживань та сексуальної експлуатації» від 14 березня 2018 р .№ 2334-УТТТЗакон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо захисту дітей від се-ксуальних зловживань та сексуальної експлуатації» від 14 березня 2018 р. № 2334-УІІІ. иЯЬ: Ьїїр://2акоп3. rada.gov.ua/laws/show/2334-19 (дата звернення: 19.05.2020). та Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи» від 19 грудня 2019 р. № 409-ТХЗакон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи» від 19 грудня 2019 р. № 409-ІХ. иЯЬ: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/409-20 (дата звернення: 19.05.2020). «Гендерне насильство» і «гендерно-обумовлене насильство» у даній статті вживаються синонімічно..

Ключовою дефініцією, навколо якої будувалися законодавчі зміни, було «гендерне насильство»¹¹. Хоча політичний компроміс під час голосування за законопроекти з підготовки ратифікації Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами вивів дану базову дефініцію в площину «мовчазної мови», але необхідно чітко усвідомлювати, що «гендерне насильство» є мета-мовою, наріжним каменем для осмислення та ефективного функціонування реформ, запроваджених даними законодавчими змінами.

Практика застосування нових норм виявила деякі проблеми, що можуть становити правові бар'єри у доступі жінок до правосуддя.

Так, зокрема, судова практика відкрила складнощі у тлумаченні змісту поняття «злочин, пов'язаний з домашнім насильством». Правило, передбачене у п. 7 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), про можливість потерпілої особи відмовитись від обвинувачення у провадженнях приватного обвинувачення було змінене Законом України «Про внесення змін до деяких законів України у зв'язку з ратифікацією Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 6 грудня 2017 р. так, що воно більше не поширюється на кримінальні провадження щодо злочинів, пов'язаних з домашнім насильством.

У ВС з'явилися ухвали, де суд відмовляв у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора у справах, які стосуються злочинів, пов'язаних з домашнім насильством, аргументуючи своє рішення тим, що «злочин, пов'язаний з домашнім насильством» повинен прирівнюватися виключно до ознак складу злочину, передбаченого ст. 126-1 Кримінального кодексу України (далі - КК) «Домашнє насильство»; якщо ж ознаки складу ст. 126-1 КК не встановлені (зокрема, систематичність), суд у задоволенні скарги відмовляв (ухвала ВС від 3 жовтня 2019 р., справа № 653/666/19 провадження № 51- 4906ск19Ухвала ВС від 3 жовтня 2019 р., справа № 653/666/19 провадження № 51-4906ск19. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/84746160 (дата звернення: 19.05.2020).; ухвала ВС від 21 жовтня 2019 р., справа № 474/442/19 провадження № 51-5124ск19Ухвала ВС від 21 жовтня 2019 р., справа № 474/442/19 провадження № 51-5124ск19 URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/85075665 (дата звернення: 19.05.2020).).

Разом з тим, в ухвалі ВС від 28 листопада 2019 р. (справа № 453/225/19, провадження № 51-4000км19)Ухвала ВС від 28 листопада 2019 р. (справа № 453/225/19 провадження № 51-4000км19). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/86035315 (дата звернення: 19.05.2020). колегія суддів дійшла висновку про необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в ухвалі ВС від 3 жовтня 2019 р. (справа № 653/666/19 провадження № 51-4906ск19) і передати провадження на розгляд об'єднаної палати Касаційного кримінального суду ВС.

Об'єднана палата Касаційного кримінального суду ВС у постанові від 12 лютого 2020 р. (справа № 453/225/19 провадження № 51-4000км19)Постанова ВС від 12 лютого 2020 р. (справа № 453/225/19 провадження № 51-4000км19). иЯЬ: http://reyestr.court.gov.ua/Review/87602679 (дата звернення: 19.05.2020). зробила висновок, що злочином, пов'язаним з домашнім насильством, слід вважати будь-яке кримінальне правопорушення, обставини вчинення якого свідчать про наявність у діянні хоча б одного з елементів (ознак), перелічених у ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» від 7 грудня 2017 р. № 2229-УШ, незалежно від того, чи вказано їх в інкримінованій статті (частині статті) КК як ознаки основного або кваліфікованого складу злочину. Встановлена у п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК заборона закриття кримінального провадження поширюється на осіб, які вчинили злочин, пов'язаний з домашнім насильством, за умови, що слідчі органи пред'явили особі таке обвинувачення і вона мала можливість захищатися від нього.

Висновок про хибність звуженого тлумачення поняття «злочин, пов'язаний з домашнім насильством» суто як складу злочину, передбаченого ст. 126-1 КК, є, безумовно, важливим кроком, який ВС зробив у площині боротьби з домашнім насильством.

Разом з тим, при всій повазі до рішення колегії суддів, те, яким чином суд пропонує тлумачити поняття «злочин, пов'язаний з домашнім насильством» і те, як у даній справі він вирішив питання захисту жертви домашнього насильства, викликає декілька критичних міркувань.

Перш за все, суд запропонував тлумачити поняття «злочин, пов'язаний з домашнім насильством» за формулою «будь-яке кримінальне правопорушення + хоча б один з елементів (ознак), перелічених у ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

Подібний підхід видається надто широким, розмитим, містить ризики відсутності належного рівня правової визначеності та не враховує саму кри- міноутворюючу складову домашнього насильства як юридичного поняття, яке було створене укладачами Стамбульської конвенції, щоб відобразити певне соціальне явище, коли саме у домашньому колі людина виявляється особливо уразливою, беззахисною, втрачає довіру і безпеку там, де, здається, мала би бути впевненою у комфорті та захищеності, і ця уразливість, яка є результатом структурних соціальних асиметрій, що вкорінені у наше життя, виступає криміногенним фактором домашнього насильства та зумовлює невтішну статистику злочинності у даній сфері, яка свідчить, що потерпілими від насильства є переважно жінки .

Стаття 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» містить визначення термінів, які вживаються у даному законі; по суті, це глосарій, наданий законодавцем для роз'яснення вживаної термінології.

Коли ж йдеться про домашнє насильство, треба відзначити, що воно корелює в Стамбульській конвенції з англомовним поняттям «domestic violence», а англійською мовою слово «domestic» має конотації «свійський, внутрішній, домашній, сімейний»; доволі часто в юридичній літературі вживається також термін «family violence» - сімейне насильство. У ст. 3 (b) Стамбульської конвенції встановлено, що «домашнє насильство означає всі акти фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, які відбуваються у лоні сім'ї чи в межах місця проживання, або між колишніми чи теперішніми подружжями або партнерами, незалежно від того, чи проживає правопорушник у тому самому місці, що й жертва, чи ні, або незалежно від того, чи проживав правопорушник у тому самому місці, що й жертва, чи ні». Тому, коли ми говоримо про домашнє насильство, мова йде не тільки й не стільки про дім у фізичному сенсі цього слова, місце перебування Добробут і безпека жінок. Дослідження насильства над жінками в Україні. Проведено під керів-ництвом ОБСЄ. / Україна. Результати дослідження. 2019. иЯЬ: https://www.osce.org/uk/secretariat/440318? download=true (дата звернення: 10.05.2020). особи, скільки про певний символічний простір, де «домашність» виводиться через окреслення кола осіб, на яких поширюється дія законодавства про домашнє насильство.

Саме ст. 3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» називається «Сфера дії законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству», тобто окреслює юрисдикцію даного закону, називає предмет регулювання (правовідносини, що виникають у процесі запобігання та протидії домашньому насильству) та коло осіб, на яких поширюється законодавство про запобігання та протидію домашньому насильству. Це означає, що зв'язка «спеціальний суб'єкт - спеціальний потерпілий» для злочинів, пов'язаних з домашнім насильством, стає конститутивною ознакою та визначається за допомогою ст. 3 згаданого закону.

Український законотворець передбачив варіабельну (плюральну) модель реагування на домашнє насильство:

1) створив у КК склад злочину, передбачений ст. 126-1 «Домашнє насильство»;

2) в окремих складах злочинів передбачив кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах»;

3) сконструював у ст. 67 КК обтяжуючу обставину «вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах» (п. 6-1 ч. 1 ст. 67 КК) та розширив зміст п. 6 ч. 1 ст. 67 КК за рахунок «вчинення злочину... у присутності дитини»;

4) утворив інститут обмежувальних заходів для осіб, які вчинили домашнє насильство (ст. 91-1 КК);

5) передбачив у ст. 76 КК «Обов'язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням» можливість застосування до осіб, засуджених за злочини, пов'язані з домашнім насильством, обмежень і заборон, передбачених у ст. 91-1 КК;

6) сконструював ст. 390-1 КК «Невиконання обмежувальних заходів, або обмежувальних приписів, або непроходження програми для кривдників».

Дані міркування підтримують висновок ВС, що зміст поняття «злочин, пов'язаний з домашнім насильством» ширший за обсягом, ніж «Домашнє» насильство» як склад злочину, передбачений ст. 126-1 КК. Проте, з урахуванням вищесказаного, вбачається за необхідне розглядати поняття «злочин, пов'язаний з домашнім насильством» за такою схемою:

Злочин, пов'язаний з домашнім насильством - це:

- злочин, передбачений ст. 126-1 КК;

- злочин, що містить кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах»;

- злочин, поєднаний з обтяжуючою обставиною, передбаченою у п. 6-1 ч. 1 ст. 67 КК «вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах» та п. 6 ч. 1 ст. 67 КК в частині «вчинення злочину... у присутності дитини».

У даній справі, що перебувала на розгляді об 'єднаної палати Касаційного кримінального суду ВС, фактичні обставини злочину полягали у тому, що чоловік вдома о 6.30 ранку під час сварки умисно наніс дружині удар вхідними дверима по голові, потім одразу ж удар в область обличчя, а коли в результаті ударів дружина впала на ліжко, він наніс декілька ударів кулаками обох рук по всьому тілу, в результаті чого заподіяв їй легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я. Юридично діяння винного може бути описане формулою «ч. 2 ст. 125 КК, п. 6-1 ч. 1 ст. 67 КК», оскільки злочин вчинявся щодо «спеціальної потерпілої». І тому така формула цілком точно відображує зміст поняття «злочин, пов'язаний з домашнім насильством» з урахуванням наведеної вище схеми.

Якщо ж слідувати логіці колегії суддів ВС і гіпотетично уявити собі ситуацію, наприклад, що представник поліції під час прибуття на місце події за викликом про домашнє насильство перевищує свої службові повноваження по відношенню до дитини-кривдника, то подібне діяння поліцейського необхідно оцінювати як «злочин, пов'язаний з домашнім насильством», адже п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» містить визначення терміну «дитина-кривдник», і дане діяння охоплюватиметься формулою «будь-яке кримінальне правопорушення + елемент (ознака), перелічені у ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Проте це іде врозріз з самою логікою Стамбульської конвенції і національним механізмом, що втілює її вимоги, та нерелевантно відображує сутність тих відносин, які вони покликані регулювати.

Далі, критичної оцінки заслуговує і позиція та аргументи об 'єднаної палати ВС у даній справі щодо необхідності захистити право кривдника на справедливий суд, гарантоване ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р., а саме права бути негайно й детально поінформованим про характер та причини обвинувачення, висунуті проти нього, і мати час та можливості, необхідні для підготовки свого захисту. Суд дійшов висновку, що умовою визнання діяння злочином, пов'язаним з домашнім насильством, є відображення цієї фрази у формулюванні обвинувачення, а оскільки в обвинувальному акті не міститься посилання на «злочин, пов'язаний з домашнім насильством», то кривдник не був обізнаний з таким обвинуваченням і не мав можливості захищатися від нього, а отже касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Видається, суду не вдалося досягти оптимального балансу між захистом прав кривдника і захистом прав особи, яка постраждала від домашнього насильства, хоча міжнародні стандарти боротьби з домашнім насильством вимагають надавати пріоритет правам жінок на життя та фізичну і психічну цілісність порівняно з правами кривдників.

Дані вимоги були закріплені у важливому рішенні Комітету CEDAW у справі AT v HungryA. T. v Hungry (UN Doc A/60/38). Annex III. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/ GEN/N05/476/97/PDF/N0547697.pdf?OpenElement (дата звернення: 7.05.2020). Opuz v. Turkey, App. no. 33401/02, 9 June 2009, ECHR. URL: https://hudoc.echr.coe.int/tur# {%22itemid%22:[%22001-92945%22]} (дата звернення: 3.05.2020)..

Це було перше з цілої низки рішень, де Комітет підтвердив, що гендер- но-обумовлене насильство щодо жінок є формою дискримінації, забороненої Конвенцією (CEDAW). Це також перша ключова справа, де Комітет роз 'яс- нив зміст та значення зобов'язань держав щодо «належної обачності» (due diligence) по відношенню до фактів, пов'язаних з домашнім насильством. У цій справі Комітет визнав відповідальність держави за її неспроможність ефективно захищати заявницю від домашнього насильства. Комітет відзначив, що правова та інституційна структура держави-учасниці щодо домашнього насильства не достатньо відповідала міжнародним стандартам, а існуючі засоби захисту не забезпечували ефективну підтримку жертв. Ну і найголовніше - Комітет засудив низький пріоритет, який надавався національними судами справам щодо домашнього насильства, і наявні гендерні стереотипи, які, на переконання Комітету, стали першопричиною гендерного насильства.

У рішенні Комітету сформовані вимоги до держав-учасниць:

- здійснювати жорсткий правовий захист від гендерного насильства;

- гарантувати, що суди надають пріоритет правам жінок на життя та фізичну і психічну цілісність порівняно з правами кривдників;

- викорінювати причини гендерного насильства.

Дане рішення Комітету CEDAW було враховане в аргументації Європейським Судом з прав людини у «landmark case» - базовому рішенні - з питань домашнього насильства та тендерної дискримінації Opuz v. Turkey²⁴. У ньому вперше у справі про домашнє насильство Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) констатував порушення ст. 14 «Заборона дискримінації» у поєднанні з порушеннями ст. 2 «Право на життя» і ст. 3 «Заборона катувань» Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р.

ЄСПЛ відзначив, що навіть ненавмисне відхилення держави від захисту жінок від домашнього насильства порушує їхнє право на рівний захист перед законом. Суд у своєму аналізі спирався, серед іншого, на статистичні дані з доповідей місцевої колегії адвокатів і організації «Міжнародна амністія», які демонстрували, що у Туреччині загальна та судова дискримінаційна активність створювали клімат, який сприяв тому, що домашнє насильство в основному зачіпало жінок. Відповідно, насильство, якого зазнали заявниця у справі та її мати, може розглядатися як дискримінаційне по відношенню до жінок. У даному рішенні Суд визнав, що домашнє насильство щодо жінок є системною проблемою і відображає фундаментальний дисбаланс влади чоловіків та жінок у суспільстві. І хоча індивідуальні акти насильства вчиняються у приватній сфері, насильство щодо жінок, як правило, продовжується через чоловіче домінування в правоохоронних та судових інституціях. Не дивлячись на реформи, які вдалося провести державі-відповідачці останніми роками, загальна інертність судової системи та безкарність винних вказують на недостатню прихильність влади до вжиття заходів щодо протидії домашньому насильству. Рішення Суду встановило суворе зобов'язання держави захистити жінок від домашнього насильства. Дана справа продемонструвала, що права людини можуть мати не тільки «вертикальний», а і «горизонтальний ефект», тобто на державу покладається зобов'язання гарантувати дотримання прав людини між приватними особами. Важливо також, що у даному рішенні Суд визнав наявність erga omnes ефекту своїх рішень, тобто вказав на необхідність брати до уваги його висновки навіть у рішеннях щодо інших держав-учасниць.

ЄСПЛ також звернув увагу на Рекомендацію Комітету Міністрів Ради Європи про захист жінок від насильства ^ес (2002)5)Recommendation Rec (2002)5 of the Committee of Ministers to member states on the protection of women against violence (Adopted by the Committee of Ministers on 30 April 2002 at the 794th meeting of the Min-isters' Deputies). URL: https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=09000016805e2612 (дата звернення: 7.05.2020)., де зазначалося, що держави-учасниці повинні ввести, розвивати та покращувати державну політику проти насильства, зокрема, вжиття заходів, спрямованих на забезпечення можливості порушення жертвами насильства кримінальних проваджень та отримання ефективного захисту, а також кваліфікацію прокурорами насильства щодо жінок в якості обтяжуючого чи вирішального фактору при вирішенні питання про порушення провадження. Суд повторив висновок про те, що у справах про домашнє насильство права винних не повинні переважувати права жертв на життя і фізичну та психічну цілісність.

На жаль, подібний обов'язок надавати пріоритет правам потерпілих у справах щодо домашнього насильства поки що залишається поза увагою ВС на національному рівні праворегулювання в Україні.

Так, ілюстрацією гендерно сліпого підходу може слугувати і постанова колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду ВС від 7 квітня 2020 р. (справа № 647/1931/19 провадження № 51-174км20)Постанова ВС від 7 квітня 2020 р. (справа № 647/1931/19 провадження № 51-174км20). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/89035028 (дата звернення: 19.05.2020).. У ній суд залишив без задоволення касаційну скаргу прокурора щодо скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, які стосувалися закриття кримінального провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК у зв'язку з відмовою потерпілої від обвинувачення за ч. 2 ст. 125 КК.

Фактичні обставини вчиненого злочину полягали у тому, що раніше декілька разів судимий за вчинення злочинів, у тому числі тяжких, син у стані алкогольного сп'яніння наніс своїй матері удар сокирою в область грудної клітини, чим спричинив їй тілесне ушкодження у вигляді рубленої рани грудної клітини, яке згідно з висновком судово-медичної експертизи відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров'я (ч. 2 ст. 125 КК).

ВС у цій справі закликав виходити з того, Закон № 2227, яким були внесені зміни до п. 7 ч. 1 ст. 284 КК, спрямований на реалізацію Стамбульської конвенції, а тому, хоча вона до цього часу Україною не ратифікована, її положення, а також положення інших міжнародних договорів та дотичну практику міжнародних органів у тій частині, у якій вони важливі для розуміння її положень, мають прийматися до уваги (п. п. 15, 17 постанови).

Втім, те, яким чином сам суд бачить і використовує цю систему міжнародних механізмів захисту жінок від гендерного насильства, залишає певні сумніви у точності його тендерної оптики. Суд не спирається ні на положення CEDAW, ні на рішення Комітету CEDAW, ні на ключові рішення ЄСПЛ з питань гендерної дискримінації та насильства, що проаналізовані вище, хоча і CEDAW і Факультативний протокол до неї, і Конвенція 1950 р. є ратифікованими міжнародними договорами і по суті становлять частину національного законодавства і правозастосування. На перший погляд, суд робить прогресивний крок, закликаючи до використання потенціалу Стамбульської конвенції. Але те, яким чином він витлумачує її положення, демонструє, що суд не повною мірою розуміє історію появи та функціональне призначення даного міжнародного інструменту та його місця в системі міжнародних інструментів захисту прав жінок. Суд стверджує, що Стамбульською конвенцією «домашнє насильство розуміється як певний спосіб поведінки, коли одна особа намагається утвердити або підтримати контроль над іншою особою, що відноситься до певної вразливої групи і знаходиться у вразливій ситуації» (п. 23), «однак це жодним чином не свідчить про те, що міжнародні договори мали намір розглядати як «домашнє насильство» будь-яке насильство, що трапляється між членами сім'ї, але яке зумовлене іншими причинами» (п. 24).

Даний пасаж судового рішення упускає з виду надзвичайно важливу інтенцію, яка лежить в основі розуміння всіх правових інструментів боротьби з гендерним насильством: гендерне насильство є граничним проявом гендер- ної нерівності, а тому локальна ситуація насильства насправді увиразнює складні соціальні структурні диспропорції. Гендерні асиметрії, які непомітно укорінені у соціальних структурах, призводять до дискримінації жінок і їхньої уразливості до насильства. Г ендерна нерівність є причиною домашнього насильства, а тому визначення домашнього насильства у Стамбульській конвенції вже іманентно включає цю гендерну лінзу і презюмує, що насильство, описане у ст. 3 (Ь), за своєю природою є гендерним і не потребує спеціального доказування, що воно є саме таким. Цей підхід і став основною інноваційною рисою Стамбульської конвенції, її кроком уперед порівняно з існуючими правовими інструментами. У Преамбулі до Стамбульської конвенції прямо визнається, що насильство стосовно жінок є проявом історично нерівного співвідношення сил між жінками та чоловіками, яке призвело до домінування над жінками та дискримінації жінок чоловіками та до недопущення повної емансипації жінок. Стамбульська конвенція створювалася розробниками як правовий механізм, що визнає усі форми насильства стосовно жінок явним порушенням заборони щодо дискримінації без необхідності доказування, наприклад, нерівного ставлення до жінок або визнання того, що жінки зачіпаються непропорційно .

Проте, варто зазначити, що ВС, вимагаючи доказування у подібних справах наявності дискримінації, мабуть, суто інтуїтивно підійшов до непростої сучасної правової проблеми, яка стосується з'ясування того, чи є Група Експертів з питань протидії насильству щодо жінок та домашньому насильству (GREVЮ), створена як моніторинговий орган з питань імплементації Gizem Guney. The Group of Experts under the Istanbul Convention on Preventing and Combating Vio-lence against Women and Domestic Violence and the ECtHR: Complementary or Contradictory Tools? URL: https://www.ejiltalk.org/the-group-of-experts-under-the-istanbul-convention-on-preventing-and-combating- violence-against-women-and-domestic-violence-and-the-ecthr-complementary-or-contradictory-tools/ (дата звер-нення: 8.05.2020).

Стамбульської Конвенції, та Європейський Суд з прав людини комплементарними чи контрадикторними інструментами?Gizem Guney. The Group of Experts under the Istanbul Convention on Preventing and Combating Vio-lence against Women and Domestic Violence and the ECtHR: Complementary or Contradictory Tools?

Хоча у своїй аргументації щодо необхідності доказування дискримінаційної природи домашнього насильства ВС посилався на Стамбульську конвенцію (яка насправді такого доказування не вимагає і виходить з її констатації як історичного факту), проте він, вочевидь, навмання слідував підходу Європейського Суду з прав людини, який вимагає надання доказів, що підтверджують дискримінаційний характер насильства над жінками (зокрема, у аналізованому вище рішенні Opuz v. Turkey, щоправда, розглядуваному до створення Стамбульської конвенції). Втім, свіжі рішення ЄСПЛ, який завжди периферійним зором враховує існуючі регіональні та міжнародні правові на- працювання щодо тлумачення обсягу прав, безумовно містять посилання на Стамбульську конвенцію (Volodina v RussiaVolodina v Russia, App. no. 41261/17 9 July 2019, ECHR. URL: https://hudoc.echr.coe.int/ fre#{%22itemid%22:[%22001-194321%22]} (дата звернення: 19.05.2020). Kurt v Austria, App. no. 62903/15 4 July 2019, ECHR. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001- 194187 (дата звернення: 19.05.2020)., Kurt v Austria³⁰), яка виступає комплементарним надихаючим інструментом і не суперечить підходам ЄСПЛ.

Стамбульська конвенція, відповідно до ст. 71, гармонічно співіснує з іншими міжнародними договорами, але також дуже важливою її рисою є те, що вона, за задумом укладачів, прагне забезпечити захист жертв шляхом надання їм найвищого рівня захисту («the highest level of protection» - п. 364 пояснювальної доповіді до КонвенціїExplanatory Report to the Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence. Council of Europe Treaty Series No. 210. URL: https://webcache.googl eusercontent.com/search?q=cache:3Vb41SdZX28J:https://rm.coe.int/16800d383a+&cd=1&hl=en&ct=clnk&gl=uk (дата звернення: 10.05.2020).).