Гражданско-правовой договор

Арбитражная практика показывает, что об этом, к сожалению, российские предприниматели редко задумываются. В то же время анализ многостраничных подробных контрактов не всегда приводит к утешительным выводам.

Во-первых, часто такие контракты составлены по трафарету, недостаточно учитывающему вид товара, являющегося предметом купли-продажи. Практически одинаковые условия предусматриваются как в отношении всех видов массовых продовольственных и промышленных товаров, так и в отношении машин и оборудования.

Во-вторых, контракты примерно одинакового содержания составляются независимо от того, с партнером из какой страны они заключаются, и без учета применимого права.

В-третьих, при составлении контрактов относительно редко используются ссылки на принятые в международной торговле стандартные условия купли-продажи, и в частности на Общие условия поставок, большой опыт в применении которых накоплен внешнеторговыми организациями бывшего Советского Союза.

В-четвертых, стремление предусмотреть в контракте условия на все случаи, которые могут возникнуть при его исполнении, осложняет, с одной стороны, переговоры при заключении контракта, а с другой - приводит к отягощению контракта большим числом общих положений, зачастую более точно сформулированных и к большей выгоде для российской стороны в применимых нормах права. К тому же, как показывает практика, все предусмотреть в контракте невозможно.

Когда в торговле между Россией и государством партнера по контракту применяются Общие условия поставок нормативного характера, в оферте целесообразно оговаривать, что в остальном будут действовать соответствующие Общие условия поставок. Если между Россией и государством партнера применяются Общие условия поставок, носящие факультативный характер, необходимо взвесить, насколько их положения удовлетворяют интересам вашей организации.

По общему правилу целесообразно сделать ссылку на них, предусмотрев в оферте исключение их положений, не соответствующих вашим интересам. Такой результат может быть достигнут путем включения в оферту иных конкретных условий, отличающихся от положений Общих условий поставок. При постоянных деловых отношениях с конкретным партнером практикуется согласование с ним Общих условий купли-продажи (соответственно на экспорт или импорт) с тем, чтобы в конкретной оферте ссылаться на них во всем, что не предусмотрено в ее тексте. При выработке текста Общих условий купли-продажи могут быть, в частности, использованы следующие источники. Во-первых, применяемые в практике российских организаций упоминавшиеся выше Общие условия поставок. Содержащиеся в них формулировки апробированы договорной и арбитражной практикой. Во-вторых, типовой контракт международной купли-продажи готовых изделий (предназначенных для перепродажи) Текст этого типового контракта опубликован (см.: Публикация МТП N 556. М.: "Консалтбанкир", 2012). (Приложение № 1), разработанный Международной торговой палатой.

Указанный документ исходит из применения к отношениям сторон Венской конвенции 1980 г. и использования базисных условий поставок, основанных на Инкотермс 2010. Содержит он и некоторые положения, выходящие за рамки регулирования Венской конвенции, в частности: по вопросу сохранения права собственности на товар у продавца до полной уплаты покупателем цены; о неустойке при просрочке поставки. В-третьих, разработанные под руководством Европейской экономической комиссии ООН общие условия и типовые контракты для различных видов торговых сделок. Всего их существует более трех десятков Об этих документах см., в частности: Комаров А.С. Типовой контракт: как избежать неопределенности // Деловые связи. 1993. NN 5 и 6; 1994. N 1..

Такие общие условия имеются, например, в отношении экспортных поставок машинного оборудования, купли-продажи потребительских товаров длительного пользования и других металлоизделий серийного производства, купли- продажи пиломатериалов хвойных пород, международной купли-продажи цитрусовых. В-четвертых, широко применяемые в международной торговле типовые контракты, разработанные соответствующими отраслевыми ассоциациями торговцев определенного вида товаров. Такие типовые контракты составлены на каждый отдельный вид товара (зерно, растительные масла, хлопок, натуральный каучук, лесоматериалы, кожсырье, уголь, цветные металлы и др.). В-пятых, документы Международной торговой палаты, носящие рекомендательный характер и обычно применяемые при наличии ссылки на них в контракте. В их число, прежде всего, входят Международные правила толкования торговых терминов, действующие в настоящее время в редакции 2010 г. (Инкотермс 2010) Комментарий Инкотермс 2010 в переводе доктора юрид. наук Н.Г. Вилковой см.: Комментарий МТП к Инкотермс 2010: Толкование и практическое применение. Публикация МТП N 620. Серия "Издания Международной торговой палаты" / Пер. с англ. М.: "Консалтбанкир", 2011. Н.Г. Вилковой опубликован ряд работ об Инкотермс 2010, представляющих интерес для практических работников. См., в частности: Н.Г. Вилкова. Международные правила толкования торговых терминов - Инкотермс 2010 .

В них дается понятие и толкование 13 базисных условий поставок, наиболее часто применяющихся в современной международной торговле (ФОБ, СИФ, КАФ, ФАС, франко-перевозчик и др.). В Общих условиях купли-продажи целесообразно не воспроизводить текст Инкотермс, а сделать отсылку к нему во всем, что не предусмотрено контрактом и Общими условиями купли-продажи.

В отношении Инкотермс 2010 необходимо особо учитывать два момента.

Во-первых, часть третья ГК РФ (п. 6 ст. 1211) предусматривает, что, если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний, считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.

Во-вторых, Постановлением Правления ТПП РФ от 28.06.2011 N 117-13 (п. 4) Инкотермс 2010 признаны в России торговым обычаем. Из изложенного ясно вытекает, что даже при отсутствии в контракте ссылки на Инкотермс 2010 они будут применены при толковании соответствующего базисного условия поставки в той мере, в какой иное прямо не предусмотрено контрактом.

Возможна и разработка собственных типовых контрактов, содержащих общие положения, при определении которых целесообразно использовать те же источники, что и при разработке Общих условий купли-продажи. Кроме общих положений типовой контракт обычно предусматривает соответствующие графы, подлежащие заполнению в каждом конкретном случае (предмет контракта, количество, требования к качеству, цена и базис поставки, срок поставки, условия платежа и др.). На собственный типовой контракт, известный партнеру, можно ссылаться и в направляемой ему оферте, указав, что в остальном будут применяться условия такого-то типового контракта.

2. Некоторые проблемы гражданско-правового договора

2.1 Характеристика способов защиты субъективных прав и интересов в договорных отношениях

Оспаривание участником гражданского оборота субъективного права или охраняемого законом интереса другого лица является формой посягательства на данное право или интерес. Данный вывод подтверждают положения п. 1 ст. 11 ГК РФ, согласно которому защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд. В свою очередь, "в соответствии со ст. 3 ГПК право на обращение в суд связывается с нарушением или оспариванием в суде субъективного права или охраняемого законом интереса".

По своему объему оспаривание более широкое понятие, нежели непризнание. Непризнание, как правило, означает отрицание принадлежности права или интереса тому или иному субъекту. Что касается оспаривания, то оно предполагает не только отрицание права, но и его опровержение. Вследствие чего оспаривание в большинстве случаев -- активная форма посягательства, которая сопровождается совершением лицом, оспаривающим какое-либо право или интерес, активных действий.

В то же время в науке существуют определенные противоречия в понимании таких терминов, как "непризнание" и "оспаривание" права. Так, М. Мирзоян пишет: "...автор приходит к противоречивым выводам, квалифицируя отказ в регистрации прав на недвижимое имущество как непризнание права собственности, т. е. оспаривание этого права". Мирзоян М. Обжалование действий учреждений юстиции, регулирующих права на недвижимость. // Российская юстиция. - 2009. - № 3 - С. 12.

Указанный автор отождествляет "непризнание" и "оспаривание" субъективного права. С данным мнением соглашается Н.И. Клейн, которая полагает, что "один из способов защиты оспариваемых прав применяется, судом путем вынесения соответствующего решения при предъявлении исков о признании права".

Под словами "спорить", "оспаривать" понимается "выступать с возражениями, с опровержениями чьего-либо". В связи с этим участник гражданского оборота, для того чтобы оспорить наличие у другого лица права или интереса, должен обратиться в компетентный орган с соответствующим требованием; Следует отметить, что признание субъективного права или интереса исключает его дальнейшее оспаривание. "Признанием вступившим в законную силу решением суда права собственности за кем-либо исключается дальнейшее судебное оспаривание права". Каменко В.С. Обязательное заключение хозяйственного договора // Предпринимательское право. - 2007.- № 3.- С. 55.

Оспаривание права, без сомнения, затрудняет положение управомоченного субъекта, но, как правило, не сопровождается нарушением его субъективного права или интереса. Хотя сам факт обращения в суд может в отдельных случаях привести к ограничению возможности управомоченного лица распоряжаться своим субъективным правом или интересом. Так, предъявление наряду с требованием об оспаривании права ходатайства о наложении ареста на имущество другого лица в качестве обеспечивающей иск меры приводит к невозможности распоряжения данным имуществом.

Вопрос об оспаривании права или интереса участника правоотношения недостаточно изучен в литературе. Однако и ранее отдельными авторами ставился вопрос о существовании некоей формы посягательства на субъективное право, не входящей в рамки нарушения права. Как уже упоминалось, В.П. Грибанов признавал, что "в практике нередко встречаются случаи, когда граждане и даже организации заявляют иски в суд и арбитраж при отсутствии самого субъективного права. Нередко, например, встречаются случаи, когда гражданин, оказавший материальную помощь другому при строительстве последним жилого дома, требует признания его по этим основаниям собственником части дома.

Существуют различные подходы к пониманию оспаривания права. Одни авторы полагают, что оспаривание является правом лица на защиту своих прав и интересов. Так, Ю. Андреев в одной из своих работ приводит выдержку из Устава одного из акционерных обществ, где предусматривается, что акционер имеет право на оспаривание ранее принятых решений АО. Андреев Ю. Защита прав участников корпоративных организаций. //Российская юстиция.2007.- № 6.-С. 25 Другие авторы, наоборот, полагают, что оспаривание права сродни его нарушению. В. Романов, приводя собственную классификацию земельных споров, указывает, что к первой категории споров относятся споры, связанные с нарушением или оспариванием прав граждан, юридических лиц на землю, включая права владения, пользования и распоряжения землей. Андреев Ю. Рассмотрение земельных споров. // Хозяйство и право. - 2008. - № 8. - С. 15 И. Зайцев полагает, что "как факт нарушения, так и факт оспаривания создают помехи в осуществлении субъективных прав заинтересованных лиц". Зайцев И. Административные иски. // Российская юстиция. - 2006. - № 4.- С.30

На наш взгляд, ни одна из приведенных точек зрения не соответствует действительности. С одной стороны, нельзя конструировать оспаривание как право, так как по своей сути это будет не что иное, как право на посягательство на субъективное право или интерес другого лица. С другой стороны, нельзя отождествлять оспаривание права и его нарушение. Эти понятия различны, так как предъявление требования об оспаривании какого-либо права еще не означает его нарушения. Наоборот, оспаривание совершается лицом, как правило, не желающим нарушать чье-либо право. Данный субъект мог бы уклониться от необходимости соблюдать право, не признавать его, наконец, нарушить. Однако вместо этого указанный участник, опровергая право другого лица, обращается в компетентный орган для разрешения спора о принадлежности права.

Несомненно, что, если спорное право принадлежит управомоченному лицу, подобное поведение оказывает свое негативное воздействие на это право и является формой посягательства на него. С другой стороны, нельзя признать, что в этой ситуации оспаривание приводит к нарушению права. Вследствие чего, на наш взгляд, оспаривание представляет собой не право одного лица и не нарушение права другого участника, а форму посягательства на субъективное право или охраняемый законом интерес управомоченного субъекта.

В силу этого вызывает сомнение правильность положения п. 1 ст. 812 ГК РФ, где предусматривается, что заемщик вправе оспаривать договор займа по; его безденежности, доказывая, что деньги или другие вещи в действительности не получены от заимодавца или получены в меньшем количестве, чем указано в договоре.

Отдельные авторы также понимают некоторую двусмысленность положений ст. 812 ГК РФ В частности, Е.А. Павлодский в этой связи пишет, что в данной норме предусматривается "право заемщика доказывать получение меньшего количества денег (вещей), чем обусловлено в договоре займа". Комментарий к ч. 2 ГК РФ / Под ред. Садикова О.Н. М., 2012 - С. 382

Данный вывод подтверждается также анализом ст. 948 ГК РФ, согласно которой в случае, когда страховщик, не воспользовавшийся до заключения договора своим правом на оценку страхового риска, был умышленно введен в заблуждение относительно страховой стоимости имущества, он может оспорить данную стоимость. Данной нормой предусматривается возможность в случае обмана страховщика признать сделку имущественного страхования или ее часть недействительной.

Обращаясь с требованием об оспаривании чьего-либо, права или интереса, субъект, согласно п. 5 ст. 131 ГПК РФ, должен привести доказательства, на которых он основывает свои требования. Оспаривание является качественно иной формой посягательства, чем непризнание.

Как было рассмотрено в предыдущем параграфе, непризнание права или интереса возникает в тех случаях, когда принадлежность данного права или интереса конкретному лицу вызывает сомнение у других участников гражданского оборота. Что касается оспаривания, то в этом случае сомнение в принадлежности права конкретному лицу обосновывается определенными доказательствами того, что управомоченное лицо не обладает или неосновательно присвоило данное право. В отличие от такой формы посягательства, как непризнание, когда в суд с требованием о признании права обращается само управомоченное лицо, при оспаривании оно должно доказывать принадлежность своего субъективного права или охраняемого законом интереса по требованию другого лица. В этом случае - управомоченное лицо просит от компетентного органа подтверждения имеющегося у него права или интереса. Вследствие этого защита оспоренного права осуществляется путем подтверждения данного права судом.

Таким образом, нельзя признавать, что оспаривание права приводит к его нарушению. Так как участник, оспаривающий данное право, полагает, что имеет достаточные основания для собственных притязаний на данное право или, по крайней мере, для того, чтобы опровергнуть факт принадлежности спорного права управомоченному лицу. В подобных случаях нередко возникает ситуация, когда участник, оспаривающий чье-либо право или интерес, полагает, что спорное право принадлежит ему, и, предъявляя соответствующее требование, он, таким образом, осуществляет свое право на защиту. С другой стороны, субъект, к которому предъявлено требование об оспаривании, также полагает, что обладает данным правом, и пытается защититься от посягательства, доказывая, что спорное право принадлежит ему. Следовательно, в случае оспаривания происходит столкновение реально существующего субъективного права и ошибочного представления о его наличии. В итоге окончательное решение по вопросу о принадлежности субъективного права или интереса принимает суд, подтверждая или опровергая факт обладания правом.

При оспаривании может сложиться ситуация, когда соответствующее требование будет предъявлено лицом, ошибочно полагающим, что спорное право должно принадлежать ему, а не другому лицу. В свою очередь, закон исходит из того, что указанный участник вправе предъявить такое требование и инициировать судебную процедуру рассмотрения спора о принадлежности права. Возникает вопрос, как подобная ситуация соответствует имеющимся в науке взглядам о том, кто обладает правом на иск и правом на предъявление иска? По данному вопросу в среде ученых-процессуалистов существуют определенные разногласия. Существует распространенная точка зрения, согласно которой в иске следует различать две стороны:

- процессуально-правовую -- обращение в. суд с просьбой о разрешении возникшего спора по существу и о защите нарушенного права;

- материально-правовую -- спорное требование истца к ответчику, которое и подлежит рассмотрению в определенном судом порядке.

Наряду с этим может возникнуть ситуация, когда участник, предъявляя требование об оспаривании какого-либо права, заведомо знает, что данное право принадлежит другому лицу, и инициирует процедуру судебного рассмотрения спора с целью уклониться или отсрочить исполнение своей обязанности перед управомоченным лицом. На наш взгляд, при доказанности подобного недобросовестного поведения будет иметь место злоупотребление лицом своим правом с предусмотренными в ст. 10 ГК РФ последствиями в виде возложения на недобросовестное лицо обязанности по возмещению причиненных убытков.

При оспаривании субъективное право или охраняемый законом интерес управомоченного лица нуждаются в защите. На наш взгляд, ряд мер, предусмотренных законом, способен оградить лицо от такого посягательства на его права, как оспаривание, и служить соответствующими способами защиты. Прежде всего, это пресечение действий, создающих угрозу нарушения субъективных прав или интересов (ст. 12 ГК РФ).

Данный способ защиты проявляется в различных формах. Например, при предъявлении требования заемщиком к заимодавцу об оспаривании договора займа в связи с тем, что деньги или вещи по нему не передавались или передавались в меньшем количестве, чем указано в договоре (ст. 812 ГК РФ); при требовании должника, имеющего право получить непосредственно с клиента суммы, уплаченные финансовому агенту в результате уступки требования, о возвращении этих сумм финансовым агентом в случае, если доказано, что финансовый агент не исполнил свое обязательство осуществить клиенту обещанный платеж, связанный с уступкой требования (п. 2. ст. 833 ГК РФ). Также стороны по договору хранения в случае спора о тождестве вещи, принятой на хранение, и вещи, возвращенной хранителем, для пресечения угрозы нарушения своего права вправе ссылаться на показания свидетелей (п. 3 ст. 887 ГК РФ). В свою очередь, если страховщик, не воспользовавшийся до заключения договора своим правом на оценку страхового риска, был умышленно введен в заблуждение относительно страховой стоимости имущества, он может оспорить данную стоимость (ст. 948 ГК РФ).

Наряду с договорными отношениями пресечение действий, создаю угрозу нарушения права, может применяться и во внедоговорных. В частности, ст. 1065 ГК РФ предусматривает возможность иска о запрещении деятельности, создающей опасность вреда в будущем.

Для данного способа защиты характерно то, что защищаются те права, которые формально еще не нарушены, однако созданы предпосылки для их нарушения. Оспаривание субъективного права лица создает угрозу нарушения данного права в будущем, вызывает состояние правовой неопределенности. Поэтому пресечение действий, посягающих на право, создающих угрозу его нарушения, способствует защите оспоренного права. Однако, на наш взгляд, более эффективную защиту прав и интересов лица обеспечило бы введение нового способа защиты, предназначенного именно для защиты права в случае оспаривания: это подтверждение оспоренного права. Пресечение действий, создающих угрозу нарушения права, в определенной степени способно защитить право лица в случае оспаривания. Однако угроза нарушения права может создаваться не только оспариванием права, но и его непризнанием.

При непризнании права законодатель сформулировал специальный способ защиты - признание права; при нарушении права - такой способ, как восстановление положения, существовавшего до нарушения права. Основным способом защиты при оспаривании права должно быть подтверждение данного права. Ведь именно к подтверждению права прибегает управомоченное лицо, право которого опровергается. Подтверждение права отличается от его признания. Для признания характерно то, что управомоченное лицо само прибегает к такому способу защиты, как предъявление иска о признании права. Что касается оспаривания, то соответствующее требование предъявляется лицом, не обладающим правом, и управомоченное лицо вынуждено защищаться. При оспаривании, как правило, возникает спор по поводу принадлежности права. В этом случае требуется удостоверение того факта, что спорное право принадлежит именно управомоченному лицу. Представляется, что предъявление таким яйцом требования о подтверждении наличия у него спорного права будет способствовать более эффективной его защите, так как суд своим решением подтвердит факт принадлежности оспоренного права управомоченному лицу.

Таким образом, в ст. 12 ГК РФ следует внести дополнение в виде введения нового способа защиты права, применяемого при такой форме посягательства, как оспаривание, -- подтверждение оспоренного права.

Наряду с изложенным, в случае оспаривания субъективного права или интереса участника гражданского оборота может применяться и такой способ защиты, как привлечение контрагента к участию в деле. Данный способ защиты прав получил свое развитие в действующем законодательстве. Так, согласно ст. 462 ГК РФ, если третье лицо по основанию, возникшему до исполнения договора купли-продажи, предъявит к покупателю иск об изъятии товара, покупатель привлекает продавца к участию в деле, а продавец обязан вступить в это дело на стороне покупателя.

2.2 Правовые проблемы защиты субъективных прав и интересов в договорных отношениях в случае их непризнания

Непризнание участником гражданского оборота субъективного права или интереса другого лица является одной из форм посягательства на данное право или интерес. Сам факт того, что отдельными субъектами не признается, отрицается принадлежность субъективного права конкретному лицу, ставит последнего в затруднительное положение; данное лицо должно доказывать наличие у него субъективного права или интереса.

Сторонники другой точки зрения утверждают, что непризнание права может сопровождаться нарушением субъективного права или интереса. Так, А.А. Добровольский и С.А. Иванова полагают, что "во многих случаях иски о признании служат средством защиты не только еще не нарушенного права, но и средством защиты права уже нарушенного, когда требуется не только внести определенность в спорное правоотношение, но и устранить допущенное нарушение субъективного права истца. Добровольский А.А., Иванова С.А. - С. 61

На наш взгляд, данный пример нельзя признать удачным. Незаконное присвоение авторства представляет собой нарушение субъективного гражданского права и требует от суда не только признания права истца, но и восстановления нарушенного права, а также применения к ответчику предусмотренных законодательством мер принудительного воздействия.

Необходимость защиты прав и интересов при непризнании возникает в случаях неопределенности принадлежности субъективного права или интереса. Если наличие субъективного права у одного участника не вызывает сомнений у других участников гражданского оборота, если обладание правом подтверждается и по формальным признакам (в том числе документально), то, как правило, споров подобная ситуация не вызывает.

Однако если управомоченный субъект испытывает трудности в доказывании того, что спорное право или интерес принадлежит ему, то в этом случае могут возникнуть ситуации, когда отдельные участники гражданского оборота откажутся признавать факт обладания указанным лицом субъективным гражданским, правом или интересом.

Для того чтобы получить защиту непризнаваемого права или интереса, управомоченному лицу требуется доказать факт наличия у него данного права или интереса. В таком случае устанавливается либо наличие, либо отсутствие спорного права или интереса. Для признания права или интереса управомоченному лицу не остается ничего иного, как обращаться в суд с соответствующим требованием. Только решение суда может устранить возникшую неопределенность по поводу принадлежности субъективного права и связанные с этим сомнения других участников гражданского оборота. В зависимости от решения данного вопроса непризнанное право либо подлежит защите, либо истцу отказывают в признании права. Оболонкова Е.В. Односторонний отказ от исполнения обязательства: пределы использования и соотношение с другими способами прекращения договорных обязательств // Журнал Российского права. - 2009. - № 2. С. 34.

Условиями обращения за защитой субъективного права или интереса являются: наличие у участника субъективного гражданского права или интереса; неопределенность принадлежности данного права указанному лицу, дающая основания другим участникам гражданского оборота сомневаться в наличии спорного права. Причем сомнения в принадлежности субъективного права конкретному лицу могут возникать как у неопределенного круга участников, так и у конкретных лиц, имеющих определенные притязания на спорное право.

Отдельные авторы предполагают, что обратиться с требованием о защите права путем его признания субъект может независимо от того, подвергается ли оно сомнению какого-либо конкретного лица или неопределенного круга лиц, либо предъявление такого требования обусловлено личным интересом управомоченного лица. Архипов Д. Договор как средство экономически эффективного распределения рисков // Корпоративный юрист. - 2013. - № 1. - С. 11; Станкевич А.В. О признании недействительным расторгнутого договора // Право и экономика.- 2007. - № 8 - С. 36 Данное мнение отличается от распространенного мнения о том, что если нет, спора о праве, то не может быть и иска о защите права.

Если отсутствуют лица, посягающие на субъективное право или интерес, и в принадлежности конкретному участнику данного права никто не сомневается, вопрос о защите права не возникает. В данный момент праву ничего не угрожает, оно не ставится под сомнение, не оспаривается, наконец, не нарушается. Представляется, что данная точка зрения является верной. Управомоченный субъект может обратиться в суд с требованием об охране или признании его права, даже если в наличии права на момент предъявления требования никто не сомневается, для того, чтобы не допустить возможности для других участников в будущем посягать на принадлежащее лицу право или охраняемый законом интерес. Однако это действие будет осуществляться в рамках не защиты, а охраны права.

Управомоченное лицо для защиты своего права в случае его непризнания должно обладать правовым интересом, т. е. быть заинтересованным в осуществлении данного права, с учетом того, что факт оспаривания права ограничивает возможности управомоченного лица свободно пользоваться им. Управомоченное лицо должно быть непосредственно заинтересованно в признании своего субъективного права или охраняемого законом интереса. Как правило, участник, обращаясь в суд за защитой своего права или интереса, стремится, прежде всего, к признанию спорного права или интереса и, таким образом, его защите.

Отдельные авторы полагают, что цель иска о признании - это интерес в определенности права. Гурвич М.А. Гражданский процесс. М.: Госиздат, 1968. - С. 156

Нам представляется, что установление определенного права, наличие правоотношения между участниками, наличие взаимных прав и обязанностей -- промежуточная цель такого обращения управомоченного лица. Самое важное то, что побуждает, участника действовать, -- это факт непризнания права, сомнение в том, что спорное право принадлежит данному лицу. Данный факт непризнания вынуждает заинтересованное лицо обращаться с требованием о защите права путем его признания в установленном законом порядке.

Непризнание права представляет собой, как правило, пассивную форму посягательства и выражается в бездействии обязанного лица. Бездействие обязанного лица выражается в отрицании наличия у другого участника субъективного права или охраняемого законом интереса. Непризнание права в отдельных случаях может осуществляться и путем совершения активных действий, например письменное уведомление об отрицании принадлежности субъективного права конкретному лицу.

Защита права или интереса в случае их непризнания осуществляется путем их признания компетентным органом. Для того чтобы защитить свое право, субъект должен совершить активные действия, в частности обратиться с требованием о признании права или интереса в суд. В силу этого способы защиты, применяемые при такой форме посягательства, как непризнание права или интереса, обладают своими специфическими признаками.

Ныне действующий ГК РФ, перечисляя в ст. 12 способы защиты гражданских прав, на первое место ставит такой способ, как признание права. Признание права характеризуется тем, что суд устанавливает наличие правоотношения между участниками, признает, что управомоченная сторона обладает правом или охраняемым законом интересом, и, таким образом, защищает его. Признание права чаще всего не требует возложения на ответчика каких-либо восстановительных мер, так как непризнание права не сопровождается его нарушением и поэтому не требует восстановления.

Признание права как способ защиты включает в себя следующие требования:

- признание права собственности на переданный по договору купли-продажи товар (ст. 458 ГК РФ);

- признание права на отказ дарителя от исполнения договора дарения, содержащего обещание передать в будущем одаряемому вещь или имущественное право (ст. 577);

- признание права плательщика на выкуп постоянной ренты (ст. 592);

- признание прав арендатора на переданное в аренду имущество при переходе на данное имущество права собственности к другому лицу (ст. 617);

- признание права поверенного по договору поручения отступить от указаний доверителя, если по обстоятельствам дела это необходимо в его интересах (ст. 973);

- признание права комиссионера отступить от указаний комитента в случаях, предусмотренных законом (ст. 995);

- признание прав пользователя по договору коммерческой концессии при переходе к другому лицу какого-либо исключительного права (ст. 1038) и т. д.

Приведенный перечень требований о признании прав участников договорных отношений не является исчерпывающим, и в иных, не перечисленных гражданско-правовых договорах, присутствуют такие требования. Данные требования являются разновидностями такого способа защиты, как признание права, и отличаются лишь характером права, подлежащего защите, а также особенностями правоотношений, в которых участвуют субъекты.

Следует отметить, что перечисленным требованиям свойственно то, что для осуществления их защиты достаточно факта признания имеющихся у них прав и не требуется применения к ответчику каких-либо принудительных мер с целью добиться от него определенного поведения. Таким образом, защита права заключается в установлении судом наличия спорного правоотношения между субъектами и принадлежности спорного права или интереса конкретному лицу в целях исключения в будущем сомнений относительно того, является ли данное лицо управомоченным субъектом.

Однако, на наш взгляд, удовлетворение требований о признании права в ряде случаев может вызывать и иные последствия кроме признания права. Так, законодатель закрепляет за определенными участниками гражданского оборота право требовать от своего контрагента предоставления информации, касающейся особенностей предмета договора, иных условий. Непризнание обязанной стороной правоотношения указанного права дает основания требовать признания своего права, а также иных, предусмотренных законом последствий. Ст. 483 ГК РФ предусматривает, что покупатель должен известить продавца о нарушении условий договора купли-продажи о количестве, ассортименте, качестве и т. д. в разумный срок или срок, определенный договором, после того как нарушение соответствующего условия договора должно было быть обнаружено исходя из характера и назначения товара; также покупатель обязан незамедлительно в письменной форме уведомить поставщика о выявленных несоответствиях или недостатках товара (ст. 513 ГК РФ).

По договору подряда подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов, оборудования, технической документации или переданной для переработки вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов работ либо создают невозможность ее выполнения в срок (ст. 716 ГК РФ); также подрядчик обязан до заключения договора бытового подряда предоставить заказчику необходимую и достоверную информацию о предполагаемой работе, ее видах и особенностях, о цели и форме оплаты, а также сообщить заказчику по его просьбе другие, относящиеся к договору и соответствующей работе сведения (ст. 726 ГК РФ).

По договору хранения поклажедатель обязан предупредить хранителя об опасных свойствах передаваемых на хранение вещей (ст. 894 ГК РФ). В страховых правоотношениях страхователь обязан уведомить страховщика о наступлении страхового случая (ст. 961 ГК РФ). По договору простого товарищества каждый товарищ независимо от того, уполномочен ли он вести общие дела товарищей, вправе знакомиться со всей документацией по ведению дел (ст. 1045 ГК РФ).

В перечисленных случаях управомоченное лицо, в отношении которого было допущено посягательство в форме непризнания права, имеет право требовать наряду с признанием права применения иных способов защиты. Так, продавец при несообщении ему покупателем сведений о нарушении условий договора купли-продажи вправе отказаться полностью или в части от удовлетворения требований покупателя о передаче ему недостающего количества товара, замене товара, если докажет, что выполнение этого правила покупателем повлекло невозможность удовлетворить его требование или влечет для продавца несоизмеримые расходы по сравнению с теми, которые он понес, если бы был своевременно извещен о нарушении договора (ст. 483 ГК РФ). Таким образом, в данном случае непризнание покупателем права продавца на информацию о допущенных нарушениях условий договора влечет для него последствие в виде отказа продавца от исполнения требований покупателя. Также в соответствии со ст. 961 непризнание страхователем права страховщика на получение информации о наступлении страхового случая дает страховщику право отказать в выплате страхового возмещения.

Кроме признания права в отдельных перечисленных выше случаях могут применяться иные способы защиты:

- отказ от удовлетворения требования контрагента (ст. 483);

- отказ от исполнения обязанности в пользу неисправного контрагента (ст. 961);

- признание условия договора, не признающего права стороны ничтожным (ст. 1045).

Наряду с этим при непризнании права может применяться такой способ защиты, как понуждение обязанной стороны к заключению договора. Данный способ защиты применяется, когда одна сторона отрицает право другой стороны на заключение договора. Понуждение к заключению договора применяется не только в российском, но и в зарубежных законодательствах. Юридическое понуждение к вступлению в договорные отношения допускается правом США, Канады, Японии и большинства западноевропейских стран. Кубарь И.И. Договорные преимущественные права в гражданском праве России // Журнал российского права. - 2008. - № 10. - С. 45 Некоторая противоречивость данного способа защиты субъективных гражданских прав и интересов заключается в том, что происходит столкновение двух прав: права одной стороны на заключение договора и права другой стороны свободно определять, с кем вступать в договорные отношения. Как правило, государство пытается обеспечивать реализацию принципа свободы договора. Но в ряде случаев на первое место выходит необходимость защиты публичного интереса, и законодатель в изъятие принципа свободы договора требует заключения договора от конкретного лица. Так, согласно п. 4 ст. 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с законом заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении к заключению договора. То есть закон, прямо предусматривает случаи обязательного заключения договора.

В частности, ст. 527 ГК РФ предусматривает, что при определенных условиях является обязательным заключение государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд; подобное положение содержится и в ст. 765 ГК РФ, требующей обязательного заключения государственной контракта по договору подряда для государственных нужд. Обязанность заключить договор предусматривается также рядом законов, в частности ст. 8 Федерального закона от 17.08.95 № 147-ФЗ "О естественныхмонополиях"; ст. 9 Федерального закона от 29.12.94 № 79-ФЗ "О государственном материальном резерве"; ст. 3 Федерального закона от 13.12.94 № 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" Собрание законодаткльства РФ. - 1994.- № 34. - ст. 3540, ст. 4 федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" Собрание законодаткльства РФ. - 1994.- № 30 (ч.1). - ст. 3105 и некоторыми иными.

С требованием о понуждении к заключению договора вправе обратиться потребитель при необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения с ним договора (ст. 426 ГК РФ); сторона по предварительному договору в случае уклонения контрагента от заключения основного договора (ст. 429 ГК РФ).

Понуждение к заключению договора в российской науке исследуется в большинстве случаев с точки зрения соответствия принципу свободы договора и, как следствие, выражения публичного интереса в гражданском праве. Богданов Е.В. Предпринимательские договоры. М.: Юрайт, 2008. - С. 11-13; Лисюкова Е.А. Пределы свободы договора в Гражданскомкодексе РФ и Принципах международных коммерческих договоров. В кн.: Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 4 / Под ред. Брагинского М.И. М.: Статут, 2009. - С.287-306; Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. СПб.: Юрист, 2011. - С. 127-145 Понуждение к заключению договора практически не исследовалось с точки зрения осуществления защиты прав и интересов участника при уклонении контрагента от заключения договора. Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. СПб.: Юридический центр пресс, 2012. - С. 170-200. Если закон предусматривает право стороны на заключение договора, то непризнание этого права другим участником требует применения соответствующих мер защиты, в частности понуждения уклоняющейся стороны к заключению договора.

Подводя итог, следует отметить, что непризнание субъективного гражданского Права или охраняемого законом интереса является формой посягательства на право или интерес. В случае непризнания права субъект может обратиться с требованием о его защите. Основным способом защиты права в случае непризнания является признание права лица, не предусматривающего возложения на ответчика обязанности совершения каких-либо действий в пользу истца. Однако кроме признания права в отдельных перечисленных выше случаях могут применяться иные способы защиты: отказ от удовлетворения требования контрагента (ст. 483 ГК РФ); отказ от исполнения обязанности в пользу неисправного контрагента (ст. 961), признание условия договора, не признающего права стороны ничтожным (ст. 1045); понуждение стороны к заключению договора (ст. 445) и т. д.

2.3 Защита субъективных прав и интересов в договорных отношениях в случае их нарушения

Наряду с непризнанием и оспариванием права посягательство субъективное право или интерес может осуществляться в виде его нарушения. В отличие от остальных форм посягательства, которые недостаточно исследованы наукой гражданского права, нарушение субъективного права или интереса всегда вызывало к себе повышенное внимание ученых-цивилистов. Вызвано это, прежде всего, тем, что категория "нарушение" связана с еще одной важнейшей категорией гражданского права - "ответственностью". Нарушение субъективного права или интереса достаточно часто вызывает наступление гражданско-правовой ответственности. В связи с этим отдельные авторы полагают, что основанием применения мер гражданско-правовой ответственности является "нарушение субъективных гражданских прав, как имущественных, так и личных неимущественных, поскольку гражданско-правовая ответственность представляет собой ответственность одного участника имущественного оборота перед другим". Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. - М.: Статут, 2011. - С. 569. Таким образом, по мнению В.В. Витрянского факт нарушения субъективного права является достаточным основанием для возникновения гражданско-правовой ответственности. Хохлов Г.В. Понятие гражданско-правовой ответственности. В кн.: Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 5 / Прод ред. Витрянского В.В. - М.: Статут, 2009. - С. 81

На наш взгляд, мнение о том, что нарушение субъективного права является основанием гражданско-правовой ответственности, обусловлено попыткой авторов отмежеваться от еще одной категории гражданского права - "правонарушения". В то же время отдельные исследователи пытаются сблизить категории "правонарушение" и "нарушение права". Так, В.А. Хохлов пишет, что "правонарушение -- это не нарушение обязанностей неправомерно действующим лицом, а нарушение прав управомоченного субъекта". Хохлов Г.В. Понятие гражданско-правовой ответственности. В кн.: Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 5 / Прод ред. Витрянского В.В. - М.: Статут, 2009. - С. 54 В.П. Грибанов по этому вопросу утверждал следующее: "...ответственность по гражданскому праву наступает за правонарушение, то есть, следовательно, за нарушение гражданских прав и обязанностей".

В.П. Грибанов проявил известную непоследовательность в изучении проблемы соотношения понятий "правонарушение" и "нарушение права", в частности, высказав мнение, что "правонарушение всегда связано с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей, но не всегда связано с нарушением субъективных гражданских прав других лиц". Грибанов В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей. В кн.: Осуществление и защита гражданских прав. - М.: Статут, 2013- С. 319. Таким образом, на основании анализа приведенных мнений можно сделать вывод, что в настоящее время в науке гражданского права не сформировалась единообразного подхода к пониманию категорий "правонарушение", "нарушение права", "гражданско-правовая ответственность", "гражданско-правовая защита". Отсутствие единообразного подхода к перечисленным правовым категориям может привести к возникновению трудностей в правоприменительной практике.

Нельзя не согласиться с мнением В. В. Витрянского о том, что "любое неисполнение или ненадлежащее исполнение договора является нарушением норм права. Это вытекает из положения, содержащегося в ст. 309 ГК РФ, согласно которому обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями" Брагинский М.И., Витрянский В.В. Дроговорное право. Общие положения. - М.: Статут, 2013С. 572.

Следует сделать вывод, что, так как меры ответственности и способы защиты представляют, различные, хотя и родственные категории, и меры ответственности относятся к способам защиты как частное к общему, то основание применения мер ответственности не может одновременно являться основанием защиты.

На наш взгляд, основанием применения способов защиты может служить посягательство на субъективные гражданские права или интересы, которое существует в формах непризнания, оспаривания и нарушения. Совершение посягательства на субъективное право в любой из перечисленных форм является, как было рассмотрено выше, основанием для применения присущих каждой форме способов защиты. Нарушение субъективного права или интереса также является основанием для защиты гражданских прав. При нарушении субъективного права или интереса не требуется установления перечисленных признаков. Категория "нарушение субъективного права" поглощает категорию "правонарушение". Вследствие этого не совсем корректно говорить о нарушении субъективного права как основании гражданско - правовой ответственности. Нарушение права является основанием для применения способов защиты; в качестве основания ответственности выступает состав правонарушения. В то же время, как уже отмечалось, категории "защита" и "ответственность" являются родственными и соотносятся как общее и особенное. Объединяет их, прежде всего, направленность на устранение последствий посягательства на субъективное право или интерес. Таким образом, если право лица будет нарушено противоправным и виновным деянием, то защита нарушенного права будет осуществляться с помощью мер гражданско-правовой ответственности. Основанием для их применения в таком случае будет являться состав правонарушения.

Применение способов защиты допускается при нарушении права безвиновными действиями, а в случаях, предусмотренных законом, и правомерными действиями. Основанием для применения способов защиты в этих случаях будет посягательство в форме нарушения субъективного гражданского права или интереса. Разграничение оснований применения мер ответственности и способов защиты внесет некое единообразие в понимание данных категорий. И, возможно, реже в литературе будут встречаться мнения, подобные точки зрения Г.В. Хохловой, о том, что "в ходе развития гражданско-правовой ответственности начинает устанавливаться безвиновная, беспричинная ответственность, а также ответственность и при правомерном поведении". Хохлов Г.В. Понятие гражданско-правовой ответственности. В кн.: Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 5 / Прод ред. Витрянского В.В. - М.: Статут, 2009. - С. 81 Представляется, что "отрицание противоправности как условия гражданско-правовой ответственности фактически направлено на подмену ответственности, основывающейся на правонарушении, на ответственность вообще без всякого основания - безосновательную ответственность. Возмещение убытков подобным образом нельзя квалифицировать как ответственность. Здесь необходимо использование в законодательстве иной терминологии". Богданова Е.Е. Субсидиарная ответственность. Проблемы теории и практики. М.: Приориздат, 2011- С.39 На наш взгляд, эффективнее всего подобную ситуацию разрешит использование категории "защита субъективных гражданских прав и интересов" и введение нового основания применения защиты от посягательства на права и интересы.

Нарушение права -- форма посягательства на субъективное право, которая достаточно часто приводит к его уменьшению, умалению, а не только к препятствиям в его осуществлении. В то же время не следует смешивать "нарушение права" с вредом как условием гражданско-правовой ответственности. Вред в гражданском праве понимается как имущественный ущерб, т. е. как неблагоприятные последствия имущественного характера или как моральный вред в контексте физических или нравственных страданий гражданина вследствие нарушения его личных неимущественных прав и иных нематериальных благ (ст. 151 ГК РФ). Нарушение субъективного гражданского права действительно часто приводит к возникновению вредных последствий, но нарушение субъективного права может и не вызвать такого рода последствия. Нарушение права -- это лишение возможности управомоченного лица осуществлять допускаемое правом поведение. Подобное нарушение не всегда ведет к имущественному ущербу или моральному вреду. Вследствие этого вред как условие гражданско-правовой ответственности должен устанавливаться именно при привлечении субъекта к ответственности, а не в случае применения способов защиты нарушенного права.

Нарушение права часто приводит к лишению возможности осуществить, реализовать субъективное право. Защитить нарушенное право можно только путем его восстановления. "Нарушение права субъекта гражданских правоотношений влечет необходимость восстановления нарушенного права". Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. -.М.: Статут, 2013 С. 569. На наш взгляд, то, что в случае нарушение права применяются восстановительные меры, также подтверждает родственность категорий "защита" и "ответственность".

Восстановление нарушенного субъективного права может осуществляться путем применения как собственно способов защиты, так и мер гражданско-правовой ответственности. Объединяет данные меры то, что все они носят восстановительный характер, направленный на устранение последствий нарушения субъективного права, обеспечение его беспрепятственного осуществления.

В науке гражданского права существуют различные точки зрения по проблеме классификации способов защиты. Так, Ю.Г. Басин и А.Г. Диденко различают "имущественные взыскания, направленные на восстановление имущественных потерь, вызванных нарушением права, и организационные средства воздействия на нарушителя права". Басин Ю.Г., Дидиенко А.Г. Оперативные санкции как средство защиты гражданских прав. В кн.: Басин Ю.Г. Избранные труды погражданскому праву. СПб.: Юрид. Лит., 2010. - С. 420-421 А.П. Вершинин предлагает дифференцировать способы защиты на пресекательные, восстановительные и штрафные. Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде. СПб.: Статут, 2010. - С. 29