Международное договорное нормотворчество, как политический процесс. Историко-теоретический обзор

Размещено на http://www.allbest.ru/

МГИМО МИД России

Российский университет дружбы народов

Международное договорное нормотворчество, как политический процесс. Историко-теоретический обзор

Алексей Малиновский

Елена Трикоз

Москва, Россия

Резюме

В статье детально рассмотрены исторические нюансы и теоретические подходы к становлению и развитию правотворческого процесса по вопросам межгосударственных отношений. Начиная с периода зарождения договорного нормотворчества на Древнем Востоке как политически мотивированного процесса, прослеживается развитие договорно-правовой техники в эпоху Средневековья, структуры текста международного договора и методики составления оговорок к нему. Проанализированы новеллы юридической техники (появление приложений к договорам, работа конференций, процессуальные правила оформления) и доктринальная обработка международного процесса в период Нового времени. Отмечается институциональный вклад Лиги Наций и КМП ООН в нормотворческую технику и выведение международной кодистики на новый доктринально-универсальный уровень. Авторы статьи формулируют ряд особенностей кодификационной техники договорных актов. Анализируется базовый консенсусный подход к юридическому процессу создания норм международного права, предполагающий традиционный путь нормотворчества непосредственно субъектами международного права на основе метода согласования воль и позиций государств. Авторы также затрагивают кооперационный путь выработки нормативных положений в современном международном нормотворчестве, опосредуемый в виде создания норм, изначально лишённых обязательной силы, в процессе и как результат деятельности международных организаций и конференций.

Во второй части статьи авторы переосмысливают наиболее значимые западные международно-правовые теории и концепции (постмодернизм в праве, экономический анализ международного права, коммуникативная теория толкования международных договоров и др.). Проанализированы позиции американских международников-реалистов и влияние реалистической школы права на изменение целеполагания в международном нормотворчестве. Большинство современных концепций расценивают сущность и формы международного нормотворчества как политический или, по крайней мере, квазиполитический процесс. Авторы приходят к выводу, что распространённый в нормотворчестве «диалогический подход» поможет международному законодателю уже на этапе разработки международного соглашения избежать уклона в сторону т.н. политически «сильной стороны в договоре».

Ключевые слова: межгосударственные отношения; договорное нормотворчество; кодификация международного права; переговорный процесс; суверенитет; постмодерн; институционализм.

ALEXEY MALINOVSKY

MGIMO University, Moscow 119454, Russian Federation

ELENA TRIKOZ

MGIMO University, Moscow 119454, Russian Federation

People's Friendship University of Russia, Moscow 117198, Russian Federation

The article examines in detail the historical and theoretical approaches to the formation and development of the interstate law-making process. Starting from the period of the emergence of treaty rule-making in the Ancient East as a politically motivated process, the development of legal technology in the Middle Ages, the structure of the text of an international treaty and the method of drafting reservations is traced. The article analyzes the novelties of treaty technology (annexes, activity of conferences, procedural rules

for registration) and the doctrinal processing of the international process in the New Time. The institutional contribution of the League of Nations and the UN ILC to the norm-setting technique and the bringing of international codistics to a new doctrinal-universal level are noted. The authors of the article formulate a number of features of the codification technique of treaty acts. The article analyzes the basic consensus approach to the legal process of creating norms of international law, which presupposes the traditional way of rule-making directly by the subjects of international law on the basis of the method of harmonizing the wills and positions of states. The authors also touch upon the cooperative way of developing regulations in modern international rule-making, mediated in the form of the creation of norms, initially devoid of binding force, in the process and as a result of the activities of international organizations and conferences.

In the second part of the article, the authors rethink the most significant Western international legal theories and concepts (postmodernism in law, economic analysis of international law, communicative theory of interpretation of international treaties, etc.). The positions of American realist internationalists and the influence of the realistic school of law on the change in goal-setting in international rule-making are analyzed. Most modern concepts regard the essence and forms of international rule-making as a political, or at least a quasi-political process. The authors come to the conclusion that the “dialogical approach” widespread in rule-making will help the international legislator, already at the stage of developing an international agreement, to avoid a bias towards the politically “strong point in the treaty”.

Keywords: interstate relations; international treaty; law-making and international rulemaking; interstate negotiations; sovereignty; national interest analysis; international law codification; postmodern; institutionalism.

В условиях постепенно меняющейся нормативно-юридической иерархии, расширяющейся зоны влияния политических факторов и нарастания коллизионной практики разрешения глобальных конфликтов обостряется проблема развития сложившегося международного правотворческого механизма, кодифицированного в отметившей недавно свой полувековой юбилей Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года. На практике нормативные основы международного правопорядка искажаются вследствие политики двойных стандартов или одностороннего диктата ряда игроков. В результате под угрозой может оказаться сама система международных договоров, сложившаяся после Второй мировой войны (в частности, из-за выхода Вашингтона из действующих соглашений размывается режим нераспространения оружия массового уничтожения). Вместе с тем в современном мире сложилась ситуация, в которой «Почти все государства соблюдают почти все принципы международного права и почти все обязательства почти всегда» [Современные международные отношения 2012: 567].

В силу своей философской сущности и практической востребованности международное право изначально формировалось как «право координации», а не субординации, будучи призванным воздействовать на международные отношения по горизонтали, а не вертикально-иерархически. Сможет ли международное право и далее успешно выполнять «роль модулятора согласия суверенно равных государств по поводу их юридически значимого поведения» [Каламкарян 2006: 25]?

Важнейшим следствием конвенционного обособления / юридического выделения права международных договоров во второй половине ХХ века стало развитие научной доктрины и источниковой базы особого института международного договорного нормотворчества [Ida 1996]. В настоящей статье под этим понятием подразумевается совокупность процедурных правил по разработке и принятию обязательных юридических норм, регулирующих межвластные наднациональные отношения независимых и равных субъектов путём установления их взаимных прав и юридических обязанностей [Dhokalia 1992].

Международная нормотворческая деятельность направлена прежде всего на подготовку, установление, выработку и согласование с последующим принятием нормативных правовых документов в виде международных договоров, обычно-правовых норм и общих принципов международного права [Тазиев 2020]. Такая деятельность процедурно и сущностно выстраивается на основе соответствующих принципов, этапов и правил. Они составляют содержание международной юридической техники и нормотворческой технологии [Валеев 2001: 21-31]. С общетеоретической точки зрения такая межгосударственная юридическая деятельность различается на подвиды: доктринальная, нормотворческая, систе- матизационная, праворазъяснительная и правоприменительная (правореализационная). Это и называется классическим подходом к теории международного права.

В рамках классического подхода международный договор рассматривается как основа международного правопорядка, главный источник права именно потому, что выражает общую волю договорившихся на основе принципа равноправия государств. И именно в этом заключается его ценность. правотворческий межгосударственный юридический

В конце XX века была опубликована фундаментальная работа Слотер, Тулумелло и Вуда «Международное право и международные отношения», в которой обосновывалась необходимость взаимодействия между теорией международного права и теорией международных отношений. В этой работе исследовался вопрос о внедрении в международно-правовую науку отдельных теорий международных отношений, хотя в отношении некоторых из них высказывались критические замечания. В результате развернувшейся научной дискуссии стало оформляться новое междисциплинарное направление исследований: «международное право и международные отношения» (international law and international relations), представители которого исследуют международно-правовые институты и процессы при помощи теорий международных отношений и сквозь призму международной политики. Данное научное направление рассматривает вопросы международной юридической техники и толкования, равно как и правовую природу источников международного права, лишь с точки зрения политической целесообразности, но не позитивной законности [Slaughter, Tulumello, Wood 1998: 367].

Другие зарубежные исследователи, как справедливо отмечает В.В. Гаврилов, признают существование в рамках международной системы не только юридических, но и других международных нормативных конструкций [Гаврилов 2018: 32]. Английский юрист-международник М. Шоу уточнял, что право, престиж и влияние которого основаны на взаимном принятии на себя субъектами права определённых обязательств, не является единственным способом упорядочить выходящую за рамки национальных границ сложную и изменчивую систему отношений государствами. «Право и политика не должны разделяться. Они пребывают в постоянном тесном взаимодействии. Ни одна из этих дисциплин не может принизить значение другой» [Shaw 1991: 57].

В связи с современным ростом политизации международного нормотворчества и последующей правореализации авторы поставили цель изучить сложившиеся исторически предпосылки и форматы политических процедур согласования воль государств-нормотворцев. В сопоставлении с ними в статье рассматривается состояние западной доктрины, в которой превалирует верховенство политических доктрин и геополитических интересов сверхдержав над классическим международным правом. Ставится задача объяснить, почему международное правотворчество методологически вернее рассматривать как политический или квазиполитический процесс подготовки и заключения международных договоров, и проанализировать тезис о том, что постепенно смещается акцент с технико-юридических аспектов на политические процедуры и квазиправовые механизмы.

Международное право как особый социально-культурный феномен зародилось внутри общественной практики суверенных государств и всегда имело тесную связь с внутренней политикой. Уважительное отношение к национальной политике и её определяющее влияние на межгосударственную жизнь мы наблюдаем уже в истории Древнего Востока, где, к слову, зародился сам институт международного договорного нормотворчества как политически мотивированного переговорного юридического процессаЗа длительный период с середины II тысячелетия до н. э. и вплоть до середины XIX века было заключено более 8 тыс. мирных бессрочных договоров, которые в действительности соблюдались недолго [Duckwitz 1975: 24]., о генезисе и развитии которого пойдёт речь в данной статье.

Нередко в литературе точкой отсчёта указывают 3100 г. до нашей эры, когда якобы появились самые первые международные договорные нормы городов-государств Междуречья. В частности, М.Ш. Пацация, не совсем точно датируя «договор Лагаша и Уммы» этим годом, поясняет при этом, что «соглашение, написанное на шумерском языке, предусматривает неприкосновенность пограничных рвов и камней, которые признаются побеждённым правителем Уммы. Договор скреплён клятвой двух правителей перед шумерскими богами» [Пацация 2000]. Несмотря на то что представленная датировка продолжает курсировать из одного источника в другой [Дорская 2009: 19], она, по всей видимости, некорректна.

Как свидетельствуют данные историков и археологов, древнейший вооружённый конфликт между Уммой и Лагашем действительно происходил, но намного позднее - между 2600 и 2350 годами до н.э. Почти трёхвековое территориальное соперничество двух шумерских городов-государств завершилось вмешательством третьей стороны, города-государства Киш, которое представлял лугаль-правитель Месилим при составлении мирного договора. Он выступил арбитром на переговорах между Уммой и Лагашем по спорной территории и распорядился зафиксировать текст договора о границе на каменной стеле [Cooper 1983]. Впоследствии договор был расторгнут, и ок. 2550 г. до н.э. уже новый правитель государства Лагаш лугаль Эанатум возобновил переговоры с целью окончательного завершения вооружённого конфликта. В итоге был подписан новый мирный договор с Уммой и восстановлена каменная стела на пограничной территории с текстом обязательств, клинописными клятвами и перечнем богов двух государств.

Ещё точнее можно датировать древнейший международный договор, дошедший до нас в подлиннике. Он также был составлен в Междуречье около 2280 г. до н.э. в результате успешных политических переговоров месопотамских дипломатов. В тот год было подписано союзное соглашение между аккадским царём Нарам-Суэном и группой правителей номов Элама (юг и юго-запад современного Ирана). Нарам-Суэн (около 2291-2255 годов до н.э.) впервые даровал протекторатным городам- государствам привилегию jus tractandi, означавшую право заключения с его могущественной гегемонией межгосударственных соглашений, серии торговых и военно-политических договоров. Текст был начертан на глиняной табличке и стал одним из первых двусторонних договоров, составленным в режиме благоприятствования языкам обоих народов - аккадцев и эламитов, так как его текст дипломатично записали на староэламском алфавите, но аккадской клинописью.

Другим приёмом древней техники составления межгосударственного договора был обязательный перечень богов как своеобразных гарантов обязательной силы и эффективного соблюдения обязательств, что стало неким прообразом древнего принципа pacta sunt servanda. В нашем примере договор Нарам-Суэна также открывался списком четырёх десятков аккадских и эламских божеств. В вводной части договора описывалась стадия преддоговорных сношений между послами обоих государств, Аккада и Элама, преподнесение даров и предоставление войска, а также была включена важная формулировка о соблюдении договорённостей: «Мой полководец пусть охраняет (этот) договор от неповиновения. Враг Нарам-Сина -- мой враг, друг Нарам-Сина -- мой друг...» (ст. III договора). В тексте были обозначены цель и само содержание союзнических обязательств, которые, по сути, оформляли внутренний суверенитет эламитов в вопросах государственного управления и, напротив, императивное согласование с Аккадом любой их внешнеполитической или военной активности. Наконец, последняя, XI статья договора Нарам-Суэна указывала на стадию фиксирования договорённостей, своего рода акт скрепления договора: «Да почитается здесь возложение (договора) перед символом божества». Нарушение (слова) договора считалось клятвопреступлением и давало основание начать войну против нарушителя договорных обязательств [Лукашук 2004: 8].

Упомянем интересный нюанс переговорного процесса как особой стадии нормотворчества при заключении древних договоров: наличие подготовительной дипломатической корреспонденции, описывавшей соответствующую деятельность послов при дворах договаривающихся сторон, обмен серебряными или каменными табличками, исписанными аккадской клинописью, которая в те времена была языком международной дипломатии Древнего Востока.

Важно уточнить и время появления первого письменного обязательства по выдаче правонарушителей. Его находим в упомянутом выше договоре Нарам-Суэна и Элама около 2280 г. до н.э., где предписывается отказывать в предоставлении убежища беглецам и иным лицам, враждебным Нарам-Суэну, и обязательство выдавать правонарушителей царю. Хотя долгое время исследователи утверждали, что самое раннее упоминание обязательства «выдачи беглецов» и экстрадиции преступников содержалось в хеттско-египетском договоре 1278 г. до н.э. о военном союзе фараона Рамсеса II и хеттского царя Хаттусили III [Шелестин 2014], мы отодвигаем эту датировку почти на сто лет ранее.

В древнеиндийском трактате Каутильи «Артхашастра» (IV в. до н.э.) впервые был закреплён наиболее полный свод правил внутригосударственного управления, в том числе порядок заключения и исполнения международных договоров. Составитель свода рекомендовал царю в случае необходимости расторгать межгосударственные соглашения, применять тайные средства отклонения от них. По мнению индийского мудреца, «право действует лишь внутри страны, в международных отношениях ему места нет» [Boesche 2002]. Как верно заметил в связи с этим индийский правовед Р. Хоскот, древний советник Каутилья весьма прагматично обосновал искусство управления государством, оставив в наследие эффективное руководство для осуществления внешней политики, циничной и безжалостной, а его «Артхашастру» по заслугам можно считать шедевром жёсткой «реальной политики». Каутилья фактически заложил основы кратологии как особой науки о властном управлении. Впоследствии древневосточная политическая философия и управленческая наука оказали заметное влияние на европейскую традицию политического диалога между государствами. Тем не менее окончательное оформление науки о власти и обеспечение её практической эффективности в сфере стремительного меняющегося международного права - одна из важнейших задач XXI века [Халипов 2002: 18].

В эпоху античного мира заметно возросла роль межполисных договорённостей в городах-государствах Средиземноморья. Первоначально в Древней Греции оформился институт международного нормотворчества, в том числе обслуживающий деятельность межэллинских союзов [Мишулин 1946]. Затем здесь сложилась практика персонифицированных текстов договора, составленных от имени самих правителей полисов (микрогосударств) на языках обеих сторон. Утвердилась процедура выработки единого текста и его подписания с последующим обменом обеспечительными дарами и серебряными (медными) табличками, пергаментами или иными торжественными формами с согласованным текстом договора [Александренко 1895: 301-322]. В частности, по словам Фукидида, в Пелопоннесском мирном договоре было предусмотрено, что прежде, чем прибегнуть к оружию, должно обратиться к третейскому судье.

Дальнейшее развитие дипломатической практики в средневековой Европе привело к выработке новых методов и приёмов составления, согласования и подписания международных договоров. С точки зрения нормотворческой техники представляет интерес ранний опыт составления договоров, который сформировался в X-XII веках. Рассмотрим появившуюся юридико-техническую процедуру на примере международно-правовых договоров 971 (между русским князем и византийским императором) и 1111 годов (между византийским императором и пизанцами с венецианцами). Как отмечает Я. Малингуди, исследовавший данную договорную технику, первый процедурный шаг выражался в подтверждении обоими государями соглашения под присягой, что предшествовало по времени его засвидетельствованию; затем шёл второй акт этого процесса в виде оформления текста договора и вручения содержащей его грамоты другой стороне [Малингуди 1997: 61].

В связи с тем, что в период позднего Средневековья особый размах получили межгосударственные вооружённые конфликты и торговые войны, в договорную процедуру в Западной Европе начали вовлекать представителей церкви. Вследствие этого возник такой технический нюанс, как включение в преамбулу средневековых контрактов упоминания об их заключении «именем Бога всемогущего и святой Троицы». Кроме того, вошло в практику издание специальных папских булл о гарантии исполнения договоров, с параллельно разросшейся практикой выдачи индульгенций за односторонний отказ от их исполнения, что безусловно размывало принцип pacta sunt servanda. Тексты договоров нередко становились предметом рассмотрения светских съездов государей и послов, а также Вселенских соборов католической церкви.

Средневековой технике договорного нормотворчества уже было известно разграничение международных соглашений политического характера (о мире, дружбе, союзе), а также выделение особой группы договоров об арбитраже и торговых трактатов, выведенных за рамки чисто политических договоров.

С точки зрения структуры основной текст средневекового договора разбивался на чёткие абзацы, первый из которых именовался primo et in primis, тогда как все последующие начинались со слова item (лат. «далее»), получив особое наименование articulus (лат. «статьи») и порядковые номера [Талалаев 2009: 16-17].

Наконец, средневековое договорное нормотворчество выработало методику составления оговорок в тексте международных соглашений. Например, в торгово-политических контрактах стала всё чаще использоваться «оговорка о наибольшем благоприятствовании». В финальной части международных договоров уже встречались положения об обеспечении исполнения (в частности, указание на рецепированные из римского права поручительство и залог, а также институт хранителей и заложников). С технической точки зрения заключительная часть договоров усложнилась за счёт включения статей о сроке действия (или бессрочно), о порядке подписания, ратификации и присоединения к договору.

Отдельного внимания заслуживает техника договорного нормотворчества на заре Нового времени в Европе. Она заметно усложнилась, что видно на примере составления Вестфальских мирных договоров 1648 года, открывших новую эру в истории классического международного права и изменившего политико-конфессиональное устройство региона [История международных отношений 2012: 67-76]. Как известно, было составлено два аутентичных текста Вестфальского соглашения и оба на латинском языке (Оснабрюкский договор от 15 мая 1648 г. и Мюнстерский договор от 24 октября 1648). С точки зрения структурирования текст состоял из преамбулы и 128 статей, которые были сгруппированы по отдельным тематическим блокам: политическое переустройство Германского Рейха, вероисповедание на немецкой территории, территориальные вопросы и др. [Беляев 1996: 41-42]. Важную роль для развития договорно-правовой техники и собственно права международных договоров сыграла более чёткая фиксация вопроса о международно-правовых гарантиях. В частности, в Вестфальском мире было прямо указано, что «заключённый мир должен оставаться в силе и обе стороны обязаны отстаивать и защищать каждую статью мирного договора против каждого, независимо от религии» (§ 5 ст. XVII «Юридические последствия мирного соглашения» Оснабрюкского мирного договора (Instrumentum Pacis Osnabrugensis) 1648 г.)Текст на немецком языке доступен по ссылке: https://www.lwl.org/westfaelische-geschichte/ portal/Intemet/finde/langDatensatz.php?urlID = 740Surl_tabelle=tab_quelle#wrapall (дата обращения: 25.11.2020)..

В XVII-XVIII веках в договорную практику государств Европы вошло правило о согласовании текста между послами (посланниками и уполномоченными государств), в том числе путём заседания на специальных конференциях и даже конгрессах [Мартенс 1874: 14]. Ещё одной особенностью юридической техники Нового времени стали особые приложения. Пример находим в союзном трактате между Австрией, Россией и Данией 1732 года, к которому были приложены две сепаратные статьи и специальная секретная статья о Шлезвигском герцогстве. В заключительных статьях договоров регулярно стал описываться порядок их пересмотра или отказа с заблаговременным предупреждением [Талалаев 2009: 24]. Достигнутые результаты процессуального оформления международного нормотворчества получают доктринальную обработку и теоретическое оформление в трактатах Г. Еллинека «Юридическая природа международных договоров» 1880, О. Ниппольда «Международный договор» 1894, Э. Зелигмана «Заключение и действие международных договоров» 1890 и др.

В начале ХХ века процесс институциа- лизации международного нормотворчества и его доктринальной разработки сместился в сторону процедуры участия государств в отраслевой систематизации международного права. Важный вклад в нормотворческую технику этого периода внесла Лига Наций и особенно Комитет экспертов по прогрессивной кодификации международного права [Hudson 1923]. При посредничестве академических институтов и представителей национальных правительств Комитет подготовил ряд проектов кодифицирующих конвенций как особого типа универсальных договоров. Что ещё важнее, тогда же было предложено разграничивать в юридико-техническом и содержательном плане два типа кодификации: 1) форма международного правотворчества, предназначенная для огласования позиций и практик государств в тех сферах, по которым существуют расхождения; и 2) вид международной систематизации права с целью сведения и унификации уже согласованных принципов и положений международного права [Талалаев 1963].

Лиге Наций так и не удалось полностью преодолеть «каучуковое» состояние договорного права, изменить декларативную сущность многосторонних договоров. Нередко большинство из них лишь фиксировали обычное право и консолидировали его нормы без существенной модификации. Позитивным моментом стал уже сам процесс «статутификации», перевода норм обычного права в формат международного договора, который фиксировал обязательства государств-участников.

Это направление подхватила созданная в рамках ООН в 1947 г. Комиссия международного права (далее - КМП). Её эксперты вывели вопросы договорного нормотворчества и международной кодистики на новый доктринально-универсальный уровень [Liang 1948; Покачева 2019]. Особого упоминания заслуживают усилия спецдокладчика КМП - английского юриста Дж. Фицмориса, который подготовил объёмный кодекс по составлению и заключению договоров, основаниям их изменения и прекращения, правомерности по критерию волеизъявления, объекта и целей и проч. Используя эти наработки, КМП представила свой доклад в 1966 г. на Генеральной Ассамблее ООН, рекомендовав заключить кодификационную конвенцию и созвать конференцию полномочных представителей государств [Кожевников, Кривчикова 1977: 81-91].

Принятая в итоге Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г? знаменовала собой формирование целостного правового режима добросовестного выполнения, применения и обеспечения международных договоров. Системообразующее значение имеет статья 53 Венской конвенции 1969 года, в которой особая роль отводится императивным нормам общего международного права - jus cogensТермин лат. jure cogente использован в «Дигестах Юстиниана» (VI век), затем был теоретически обоснован германскими пандектистами XIX века, которые провели различие между jus cogens и jus dispositivum. Ранее в трудах Гуго Гроция, Эммера де Ваттеля и Христиана Вольфа встречается идея о выделении особых норм международного права, применяемых независимо от воли и желания государств., обладающим высшей юридической силой в системе источников международного права. К ним относятся основные принципы международного права, некоторые важнейшие международно-правовые нормы и специальные (отраслевые) принципы (например, о запрете пиратства, рабства, пыток, геноцида, агрессии и др.) [Brownlie 2008: 511; Шестаков 1981]. При этом большинство международно-правовых кодификаций в конечном счёте содействуют установлению и развитию норм общего международного права (jus cogens).

Краткий исторический обзор основных вех международного договорного нормотворчества и то состояние, в котором оно пребывает в современный период, позволяют сформулировать ряд его особенностей и особо выделить нюансы кодификационной техники договорных актов.

Во-первых, международное договорное нормотворчество имеет согласительный (координационно-горизонтальный) характер. В доктрине и практике различают два подхода к юридическому процессу создания международно-правовых норм: консенсусный и кооперационный. Консенсусный нормотворческий процесс означает создание и принятие акта только на основе достижения консенсуса, в форме соглашения «участников договора» по таким условиям и правилам поведения, которые соответствуют воле сторон соглашения. В международном нормотворчестве весьма важен этот инициативный суверенный посыл со стороны государств-участников как основных субъектов международных правоотношений [Buzan 1981: 324-329]. Согласно Венской конвенции 1969 года, «участник» означает «государство, которое согласилось на обязательность для него договора и для которого договор находится в силе»; «договаривающееся государство» означает «государство, которое согласилось на обязательность для него договора, независимо от того, вступил ли договор в силу или нет»; «участвующее в переговорах государство» означает «государство, которое принимало участие в составлении и принятии текста договора» (ст. 2).

Во-вторых, кооперационный способ создания нормативно-правовых положений предполагает более продвинутую стадию взаимодействия государств не только в рамках двухсторонних связей, но главным образом в условиях членства в международных организациях. Юридические правила в международном правотворчестве разрабатываются в ходе переговоров глав государств и правительств, на международных конференциях и в практике международных организаций (например, ВТО, ГАТТ, ЮНКТАД, ЭКОСОС, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ) [Нешатаева 1993]. В большинстве случаев такие нормы, отражённые в резолюциях, декларациях, типовых законах, политических соглашениях, коммюнике, иных документах международных организаций и их органов, будут носить в основном рекомендательный характер, оказывать мягкое влияние на создание норм субъектами международного права [Alvarez 2005]. «Мягкое право» весьма успешно используется в процессе толкования положений международного «твёрдого права» и восполнения пробелов международно-правовой регламентации, а иногда даже формирует новые отрасли права (например, космическое право, право охраны окружающей среды). Полагаем, и в будущем международное сообщество всё ещё будет нуждаться в эффективных рамочных нормах поведения государств.

На современном этапе роль участников международного правового регулирования примеряют на себя различные международные неправительственные организации и транснациональные неформальные сети (в частности, Human Right Watch, Amnesty International, Transparency International, Mйdecins sans frontiиres, Reporters sans frontiиres, Greenpeace, Friends of the Earth International) [Suy 1978: 187-190]. Многие из них, хотя и не являются субъектами международного права, оказывают значительное влияние на социальные и политические изменения в общемировом масштабе, формируя новые режимы и практики [Крылов 1988; Маргиев 1998]. В этой связи актуально дальнейшее развитие процедуры разработки и заключения актов «мягкого права» [Велижанина 2007: 12].

В-третьих, для нормотворческого и кодификационного процесса в международном праве характерны два последовательных этапа: сначала согласование воль государств в отношении правил должного правомерного поведения и затем согласование воль государств в отношении признания этого правила в качестве нормы международного права [Мовчан 1972: 71]. В зависимости от национальной внешней политики, конкретного содержания и значения международного договора каждое государство суверенно решает вопрос о его подписании / ратификации. Участвуя в разработке и заключении международного договора, участники вправе придерживаться своей принципиальной позиции по договорной проблематике. Не существует юридической обязанности государства всенепременно заключить тот или иной договор. Действуя в рамках принципа добросовестности, государство вправе нотифицировать (уведомить) других участников переговоров о намерении выйти из процесса по заключению договора, прервать своё участие в выработке соглашения или же внести коррективы в свою позицию.

В-четвёртых, в международной нормотворческой практике сложилось правило о согласии государства с содержанием будущего договора, если им не было явно выражено никакого протеста или несогласия с разрабатываемым документом. Уточним, что речь идёт об обязанности государства не лишать договор его объекта и цели до вступления договора в силу при соблюдении определённых условий (ст. 18 Венской конвенции 1969). При этом, как правило,у государств сохраняется суверенное право на оговорки, совместимые с предметом и целями соответствующего договора [Филимонова 1973: 84-88]. До того момента, пока подписавшее договор государство ясно и чётко не изъявит своё намерение не становиться участником этого договора и прекратить участие в процессе его заключения, оно обязано продолжать соблюдать объект и цель данного договора (до вступления договора в силу).

Один из таких примеров даёт позиция Российской Федерации по «Конвенции о киберпреступности» 2001 года, которую наше государство отказалось ратифицировать, ссылаясь на противоречие некоторых норм Конвенции интересам России в области национальной безопасности [Степа- нов-Егиянц 2015: 167]. Так же Российская Федерация поступила в отношении Римского статута Международного уголовного суда 1998 года [Abashidze, Trikoz 2009: 1105-- 1110], когда по прошествии 16 лет после подписания данного международного договора направила Генеральному секретарю ООН уведомление о своём намерении не становиться участником Статута (Распоряжение Президента РФ от 16.11.2016 №361-рп «О намерении Российской Федерации не становиться участником Римского статута Международного уголовного суда») [Скуратова 2016: 125--137]. При этом с юридико-технической и содержательной точек зрения важно разграничивать терминологию: «намерение не становиться участником» договора (ст. 18 Венской конвенции) и «отзыв» уведомлений и документов, имеющих целью объявление договора недействительным или его прекращение (ст. 68 Венской конвенции применительно к государствам--участникам договора).

В-пятых, постепенно сложился определённый процессуальный порядок, набор технических процедур и организационно-институциональных правил разработки текста договора, его согласования и придания обязательной силы [Verma 1989]. В частности, на примере процедуры по созданию кодификационного договора (в рамках ООН) чётко выделяются последовательные этапы договорного нормотворчества.

Современная зарубежная доктрина международного права в настоящее время не является единой в понимании сущности и механизма международного нормотворчества. Есть несколько основных подходов, которые ставят разные акценты в исследуемом вопросе. Тем не менее все они имеют общую черту -- перенос научного и практического интереса с механизма международного правотворчества на процесс международного правообразования.

В частности, концепция согласования политических воль различных государств, которая рассматривала принятие международно-правового акта как конвенционный итог решения политико-правового вопроса, в настоящее время уступила место доктрине интереса, которая развивается в рамках реалистической школы права [Тункин 2019: 75-86].

Многие западные юристы-международники считают, что современное международное право - это поле битвы конкурирующих глобальных, региональных и национальных интересов. Эти интересы очень сложно гармонизировать и ещё сложнее облечь в единую форму признаваемого всеми международно-правового акта. Но выход есть. Как пишет Жан д'Аспремон (Нью- Йоркская юридическая школа), нужно лишь помнить, что США - это основной субъект международного права, главный законодатель и правоисполнитель. Следовательно, с рационалистической точки зрения Америка должна максимизировать своё влияние в международном праве [d'Aspremont 2006].

В концентрированном виде позиция американских международников-реалистов выглядит следующим образом. США, исходя их доктрины «просвещённого национального интереса» (когда есть понимание того, что интерес американских избирателей выше, чем интересы народов остального мира, но Америка обязана проявлять заботу и о других народах), должны быть основными международными законодателями и ревностными исполнителями международного права во всём мире. Если же нормы международного права нарушают американские интересы, США обязаны незамедлительно выйти из любого международно-правового договора.

Интересным, но весьма спорным представляется взгляд на природу международного права Нью-Хейвенской школы (New Haven School) Йельского университета. Юриспруденция этой школы, как указывается в Оксфордском онлайн-справочнике, представляет собой современный теоретический и методологический подход к анализу международного публичного права с точки зрения реальной политики. Этот подход сформировался на юридическом факультете Йельского университета в 1960-х годах, но стал особенно популярен в последней трети ХХ в. Международное право предлагается рассматривать как юриспруденцию социального выбора, которая применяется в различных процессах принятия социально значимых решений. Цель подхода Нью-Хейвенской школы - исследовать международное право как социальный процесс, направленный на создание минимального мирового общественного порядка на основе общих ценностей международного сообщества. Идеологические истоки данной школы включают в себя традиции правового реализма и социологической юриспруденции. Несмотря на критику, анализируемый подход сохраняет методологическую привлекательность благодаря гибкости и эффективности в решении сложных политических вопросов [Lone 2019].

Основные подходы к пониманию международного нормотворчества в рамках данной школы следующие.

1. Необходимо пересмотреть методологию оценки международно-правовой действительности; формально-юридический подход к её анализу через призму «закостенелых», а возможно, и устаревших норм, принципов и институтов должен уступить место политико-правовому методу.

2. Суть политико-правового метода заключается в том, что право ценно не само по себе, а лишь только как инструмент реальной политики. Политика - это техника принятия важных социальных решений. Цель международной политики - достижение и сохранение богатства общества и его безопасности.

3. Закон - это авторитетное решение, направленное на установление общественного порядка; это ответ государственной власти на запросы участников социального и политического процесса. Общественный порядок определяется как оптимальное формирование и распределение между всеми людьми общественных ценностей (богатство, образование, благополучие, уважение личности).

4. В самом международном праве нет никакой ценности, оно лишь способ достижения мирового общественного порядка. Святость неизменных норм и принципов международного права должна быть пересмотрена. Традиционные международно-правовые ценности, такие как охрана и защита прав и свобод человека и гражданина на всех континентах, уважение государственного суверенитета, невмешательство во внутреннюю политику других государств, не признаются в полной мере таковыми либо рассматриваются в качестве мифов или анахронизмов.

5. Право - это не совокупность норм и не застывший свод международных правил (такой подход пригоден лишь для обучения студентов), а политика - это не просто деятельность государств на международной арене. Разницы между правом и политикой не должно существовать. Международное право - лишь часть международной политики, и процесс правотворчества представляет собой лишь этап политического процесса. Соответственно, правильнее вести речь о политической юриспруденции или политически ориентированной юриспруденции.

6. В академическом смысле, по мнению представителей школы, политическая юриспруденция - это теория о том, как правильно сделать политический выбор, учитывая все вызовы и угрозы современного миропорядка. Если право мешает сделать политически правильный выбор, его надлежит отменить или изменить; если помогает, то его следует применить. Именно такой должна быть юриспруденция «для реально свободного общества».

7. Нормотворчество представляет собой творческий процесс юридического оформления и легитимации политического решения с учётом всех экономических, социальных и культурных факторов.

8. В международной политике важен практический результат, поэтому сосредоточение на формально-юридических сторонах принятия правильного решения было бы ошибкой. В этой связи деятельность таких учреждений, как Совет Безопасности ООН и Международный Суд ООН, должна быть реформирована [Reisman, Wiessner, Willard 2007].

Профессор Йельского университета М. Макдугал утверждал, что международное право представляет собой совокупность «общественных предписаний», которые формируются, постоянно изменяются в «мировых процессах силы» путём предъявления государствами друг другу претензий и контрпретензий и эффективно применяются с помощью силы. В соответствии с теорией М. Макдугала «международное право, по существу, перестаёт быть особым компонентом международной системы - системой обязательных норм, оно растворяется в политике» [Гаврилов 2004: 18-35].

Столь радикальный подход идёт вразрез с другой основополагающей западной юридической доктриной - «управление обществом посредством права на основе права», которая нашла отражение в теории правового государства. Политико-ориентированные юристы отвергают тот факт, что любая политика, в том числе и международная, должна строиться на основе права, где право есть главная ценность, а не средство достижения политических целей. В соответствии с их постулатами право - это легитимация политической воли сверхдержавы (замаскированная под международный интерес к конкретному решению проблемы), которая находит воплощение в международно-правовом акте. По своей политико-правовой сути данный акт представляет собой приказ сверхдержавы остальным членам международного сообщества. Неисполнение этого приказа рассматривается как нарушение норм международного права со всеми вытекающими отсюда последствиями в виде санкций.

Как правильно отмечает Ю.М. Юмашев, наибольшее влияние на теоретическую мысль Запада сейчас оказывают представители «Йельской школы международного права» (именуемой также «реалистической школой») во главе с М. Макдугалом. Для них международное право - неотъемлемая часть внешней политики. Оно служит основным инструментом её реализации. Не случайно англосаксонские и немецкие авторы характеризуют эту теорию как политико-ориентированную.

Сторонники этого направления международно-правовой мысли критикуют международников, которые делают акцент на объективистской, юридико-технической стороне создания норм международного права в отрыве от внешней политики, являющейся, с их точки зрения, фактором принятия стратегических решений. Они утверждают, что международное право - это скорее один из основных факторов, влияющих на процесс принятия политических решений, нежели совокупность норм.

В то же время концепция «реалистической школы» носит ярко выраженный идеологический характер, поскольку сам Макдугал видел конечную цель международного права в защите демократии, свободы и достоинства человека, западных ценностей в целом. Возникает вопрос: не была ли эта доктрина одним из теоретических обоснований «гуманитарных интервенций» и вторжения США в Ирак в 2003 году [Юмашев 2009: 3-9]?

Основы концепции «политического реализма» были заложены политологом и историком, профессором Чикагского и Нью- Йоркского университетов Г. Моргентау.

«Признание того факта, что международное право существует, - утверждал он, - не означает, однако, что оно представляет собой такую же эффективную правовую систему, как национальные правовые системы, и, в особенности, что оно является эффективным инструментом регулирования и сдерживания процесса борьбы за власть на международной арене... Международное право - это примитивный тип права потому, прежде всего, что оно является почти полностью децентрализованным правом» [Morgenthau, Thompson 1985: 295]. Существование и функционирование международного права определяют два фактора, каждый из которых носит децентрализованный характер: наличие общих интересов отдельных государств и соотношение силы между ними. Где нет общности интересов и баланса силы, там нет и международного права.

Радикализм Нью-Хейвенской школы критикуют некоторые западные учёные. Так, основатель «теории законности», американский правовед Т. Френк указывал, что в современном мире организованное международное сообщество зиждется на праве и воле государств признавать законными нормы, институты и поведение отдельных стран. По его мнению, на это признание оказывают влияние такие факторы, как определённость и чёткость норм и процедур, процессуальные формы придания действительности нормам, устойчивость их применения, признание нормативной иерархии права сообщества [Гаврилов 2004: 25; Евинтов 1990: 11-12].

Недавний бестселлер по исследуемой проблеме - книга Кристин Чинкин, профессора Лондонской школы экономики и политологии, и Алана Бойла, профессора Эдинбургского университета, ярко показывает сам процесс выработки норм и создания международных договоров. Авторы описывают важнейшее понятие легитимности (англ. legitimacy), как «нормативную убеждённость в том, что следует соблюдать установленное правило или подчиняться определённому институту» [Boyle, Chinkin 2007: 24]. Проводится различие между процессуальной легитимностью (процедур правотворчества) и легитимностью самой международной нормативной системы. Авторы книги утверждают, что не следует подменять понятие «нарушение легитимности процесса» понятием легальности (законности) [Трикоз 2006: 7-11], так как первая предполагает отклонение от предусмотренных и принятых в практике процедур нормотворчества, а вторая - соблюдение прямых предписаний основополагающих правовых актов (substantive international laws). В понятие «системная легитимность» в международном праве авторитетные исследователи включают деятельность ведущих мировых держав, так как именно они традиционно обладают гегемонией в формировании международного права, в том числе в правотворческом процессе по созданию юридических норм, практик и режимов.

Российские исследователи правильно отмечают, что основная проблема, внесённая юриспруденцией Нью-Хейвенской школы в глобальную политику, заключается в убеждении, что деньги и богатство следует рассматривать не только как маркеры экономической эффективности политического режима, но и как критерий законности для любых публичных действий [Алексеев 2018: 272-281].

Зарубежные правоведы подчёркивают, что в процессе международного сотрудничества государства-стороны в договоре будут получать выгоды и нести издержки от совместной деятельности на международной арене. Этот основной факт и должен быть учтён в международном нормотворчестве. Нет ничего зазорного в том, что какое-либо государство, исходя из своих финансовых интересов, вообще отказывается от подписания международного договора либо прекращает выполнение своих невыгодных с экономической точки зрения международных обязательств (выходя из договора), или делает оговорку в международном договоре (пытаясь минимизировать свои финансовые потери) [Koremenos 2012; Zhang 2006].

В обобщённом виде экономический анализ международного нормотворчества базируется на исследовании процесса целесообразности создания или изменения договорных норм международного права исходя из критерия эффективности по Парето. Данный критерий имеет следующую формулу: «всякое изменение в международном сотрудничестве, которое никому не приносит убытков, а некоторым государствам приносит пользу (по их собственной оценке), является улучшением международных отношений». В этой связи считаются допустимыми только такие изменения (дополнения) норм международного права, которые не приносят никому дополнительного вреда в виде вероятных (неизбежных) издержек. К вероятным издержкам относятся: длительность процедуры согласования проекта международного договора; возможный отказ от его ратификации одной из сторон; существенные расходы на исполнение договорных обязательств; неисполнение или ненадлежащее исполнение международного договора государством-контрагентом; судебные споры.

Профессор Кембриджского университета Э. Гузман формулирует дополнительные условия, при которых действительно имеется улучшение (международных отношений, осуществлённых на основе нормотворчества) по Парето. Во-первых, все стороны соглашения обязательно должны иметь реальную возможность отказаться от участия в нём и сохранить статус-кво. Во-вторых, если участие в соглашении отвечает целям отдельных политических лидеров, принимающих решение, но не отвечает целям государства и его населения, то улучшение по Парето отсутствует. В-третьих, если решение об участии в соглашении принято под влиянием других государств (когда, в частности, имеет место принуждение), то такое соглашение также не будет отвечать критерию эффективности [Guzman 2009: 285-293].

В рамках экономического исследования международного права для изучения механизмов заключения и исполнения международных договоров учёные и практики активно используют «теорию контрактов», «доктрину совершённого договора» и «теорию эффективного нарушения договора» [Садыкова 2019].