Про перспективи законодавчого унормування провокаційної поведінки та її правових наслідків

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Луганський державний університет внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка

Науково-дослідна лабораторія з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами національної поліції України

Про перспективи законодавчого унормування провокаційної поведінки та її правових наслідків

О.О. Дудоров, д.ю.н., професор

м. Сєвєродонецьк

Анотація

Здійснено аналіз положень проекту нового Кримінального кодексу України стосовно провокаційної поведінки та її правових наслідків. Наголос зроблено на з'ясуванні того, наскільки розробниками досліджуваного документа взяті до уваги здобутки кримінально-правової доктрини, правові позиції ЄСПЛ і законодавство України про негласні слідчі (розшукові) дії та інші негласні заходи, а також чи сприятиме втілене у проекті унормування зазначеної поведінки вирішенню правозастосовних проблем. Визначено напрями, за якими доцільно продовжити роботу з удосконалення відповідних положень.

Ключові слова: провокація злочину, співучасть у злочині, підбурювання до злочину, негласні слідчі (розшукові) дії, контроль за вчиненням злочину, проект нового Кримінального кодексу України.

Аннотация

Дудоров А.А. О перспективах законодательной регламентации провокационного поведения и его правовых последствий

Анализируются положения проекта нового Уголовного кодекса Украины, касающиеся провокационного поведения и его правовых последствий. Акцент сделан на выяснении того, насколько разработчиками исследуемого документа учтены достижения уголовно-правовой доктрины, правовые позиции EСПЛ и законодательство Украины о негласных следственных (розыскных) действиях, иных негласных мероприятиях, а также будет ли способствовать воплощенная в проекте регламентация упомянутого поведения решению правоприменительных проблем. Определены направления, по которым целесообразно продолжить работу по совершенствованию соответствующих положений.

Ключевые слова: провокация преступления, соучастие в преступлении, подстрекательство к преступлению, негласные следственные (розыскные) действия, контроль за совершением преступления, проект нового Уголовного кодекса Украины.

Annotation

Dudorov A.A. On the prospects of legislative regulation of provocative behavior and its legal consequences

Analysis of the provisions of the draft of the new Criminal Code of Ukraine regarding provocative behavior and its legal consequences is conducted. Emphasis is made on finding out to what extent the developers of the researched document took into account achievements of the criminal law doctrine, legal positions of the European Court of Human Rights and law on covert investigative actions and other covert measures, as well as whether unification of specified behavior in the draft law will help solving law enforcement problems. The directions in which it is expedient to continue work on improvement of the corresponding provisions are defined.

In particular, it is argued that definition of the concept of provocation of a crime, described in Part 1 of Art. 2.5.3 of the draft, needs to be improved taking into account that provocation of a crime does not exclude such influence on a person, which is not covered by the criminal law concept of incitement to crime.

It is proved that Article 2.4.5 of the draft criminal code «Voluntary refusal of an uncompleted crime committed in complicity» should be supplemented with a part that would reflect the specifics of the voluntary refusal of the provocateur, and when finalizing section 7.4 of the draft «Crimes against Justice» it is worth to return to the issue of including the article on provocation of a crime in such section, intended for officials of law enforcement agencies.

When improving part 2 of Art. 2.5.3 of the draft law on lawful conduct of law enforcement officers related to crime provocation, it is proposed to: 1) to change provision on giving a person the opportunity to commit a crime under control of law enforcement officials with a generalized wording, which will cover activities constituting various types of control over the commission of a crime as covert investigative actions; 2) to include, in such provision of the draft criminal code, a reference to operative-investigative measures carried out before criminal proceedings and regulated not by the Criminal Procedure Code of Ukraine, but by operative-investigative law.

It has been proved that the project's proposed non-application of criminal remedies to an person, who violated a criminal law ban on encroachment on the state, due to a provocation by an official of a law enforcement agency, should not be unreasonably linked to the problem of error (both legal and factual). As an option, causing damage to law enforcement interests in such situation may be recognized as a circumstance, which excludes illegality of the act.

The disadvantage of the draft criminal code lies in the lack of provisions on the impact on the legal fate of the violator of the criminal law prohibition of the fact that the crime (including a crime against the state) has been provoked by another entity and not by a law enforcement officer. It has been suggested for the further discussion that commission of a crime under the influence of provocative behavior could acquire the status of a circumstance, which reduces the gravity of the crime (rather than simply mitigates the punishment), which would correspond to the innovative approach to crime classification embodied in the draft law.

Key words: crime provocation, complicity in a crime, incitement to a crime, covert investigative actions, control over the commission of a crime, draft of the new Criminal Code of Ukraine.

Проблема провокації злочину є чутливою, невіддільною від моральних- етичних засад життєдіяльності суспільства і знаходиться у світоглядній площині, передбачаючи пошук відповіді на вічне питання: чи здатна благородна мета виправдати будь-які засоби, що використовуються для її досягнення? Це - своєрідний камінь спотикання, що вже багато років турбує вітчизняних правників (і не лише їх).

Попри негативне ставлення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) до провокаційної поведінки правоохоронців, яка полягає у підбурюванні осіб до вчинення злочинів (а на цю обставину ми не можемо не зважати, з огляду на ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»), питання допустимості прово- кації як методу протидії, зокрема корупційним деліктам час від часу постає і в політикумі, і в професійному середовищі. Частково це пов'язується з ідеєю залучення до антикорупційної діяльності інститутів громадянського суспільства як чинник підвищення ефективності такої діяльності. В одному з інтерв'ю керівник НАБУ А.С. Ситник, не виключаючи легалізації провокації злочину, закликав провести широку фахову дискусію з тим, щоб з'ясувати, чого буде більше від запровадження такого кроку - шкоди або користі. У світлі сказаного показовою є та обставина, що на сайті Робочої групи, яка займається розробленням проекту нового Кримінального кодексу України (newcriminalcode.org.ua) та яка сформулювала колективну позицію щодо неприпустимості провокаційної поведінки, зокрема з боку правоохоронців (про це йтиметься нижче), розміщено таку, що уособлює, так би мовити, альтернативну точку зору, й опубліковану ще у 1998 р. статтю одного з членів Робочої групи В.О. Навроцького із промовистою назвою «Провокація хабара як можливий спосіб боротьби з корупцією». У програмних антикорупційних документах періодично згадується такий дотичний до провокації злочину і контроверсійний інститут, як перевірка на доброчесність.

При цьому розповсюдженість застосування методу провокації у сьогоднішній діяльності правоохоронних органів не є секретом - за майже цілковитої відсутності кримінально-правового реагування на таку неправомірну поведінку. Так, за інформацією Верховного Суду, протягом 2018-2019 рр. жодну особу не було засуджено за ст. 370 чинного КК України «Провокація підкупу»Артем Ситник: «Наближаються вибори, і НАБУ, як незалежний антикорупційний орган, політичній еліті просто непотрібний». Голос України. 18 жовтня 2018 р., №197.Стан здійснення правосуддя у кримінальних провадженнях та справах про адміністративні право

порушення судами загальної юрисдикції у 2019 році. Опрацьовано статистичні дані Державної судової адміністрації України, Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду. Київ: Верховний Суд, 2020. С. 85.. Така ж ситуація спостерігалась і в минулі роки. Згадана кримінально-правова заборона (до слова такий собі радянський спадок) є «мертвою». Водночас у процесуальному сенсі наявність провокації злочину (у т.ч. підкупу) у кримінальних провадженнях судами (зокрема, Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС)) констатується нерідко. У кримінальних провадженнях, в яких проводилась негласна слідча (розшукова) дія (далі - НС(Р)Д) у вигляді контролю за вчиненням злочину, сторона захисту зазвичай заявляє про провокацію злочину, вчинену працівниками правоохоронних органів. «...у випадку, коли захист заявляє про провокацію злочину з боку правоохоронного органу або осіб, які діють за згодою і вказівками правоохоронного органу, суди повинні ретельно дослідити, чи не були дії особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, спровоковані»Постанова колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 жовтня 2018 р. у справі №372/4155/15-к.. Встановлення під час судового розгляду факту провокації злочину тягне настання не кримінальної, а кримінальної процесуальної відповідальності (у вигляді неможливості використовувати здобуті у зазначений спосіб речі і документи) та, як наслідок, закриття кримінального провадження або винесення виправдувального вироку.

Аналіз останніх публікацій. Різні кримінально-правові аспекти провокаційної поведінки плідно досліджувались такими вітчизняними науковцями, як О.І. Альошина, П.П. Андрушко, М.Г. Арманов, О.Ф. Бантишев, Т.С. Батраченко, В.В. Веретянніков, В.О. Глушков, Ю.В. Гродецький, О.М. Грудзур, О. В. Зайцев, Д. В. Каменський, К.Ю. Карелов, О.О. Кваша, В.М. Киричко, М.І. Мельник, І.І. Митрофанов, В.В. Навроцька, В.О. Навроцький, Р.С. Орловський, М.І. Панов, Є.О. Письменський, М.А. Погорецький, А.В. Савченко, О.Я. Свєтлов, А.А. Стрижевська, В.І. Тютюгін, О.В. Ус, Г.О. Усатий, П.Л. Фріс, М.І. Хавронюк, Н.М. Ярмиш та ін. Звертався до вказаної проблематики й автор цих рядків, з'ясовуючи з-поміж іншого юридичну природу провокації підкупу (і злочину загалом) та критерії її відмежування від правомірних заходів, спрямованих на викриття корупційних злочинів, а також формулюючи висновок про доцільність включення до розділу КК України «Злочини проти правосуддя» статті про відповідальність за провокацію злочину як універсального кримінально - правового засобу протидії провокаційній поведінці правоохоронцівДудоров О., Письменський Є. Кримінально-правова заборона провокації підкупу, або Правоохоронець як ініціатор злочину. Юридичний вісник України. 11-17 квітня 2015 р., №14; 18-24 квітня 2015 р., №15; Дудоров О.О. Кримінально-правові аспекти провокації підкупу. Юридичний науковий електронний журнал. 2016. №1. С 76-82; Настільна книга детектива, прокурора, судді: коментар антикорупційного законодавства / за ред. М.І. Хавронюка. 2-ге вид., переробл. і допов. Київ: ВД «Дакор», 2017. С. 332-339; Дудоров О. О., Лоскутов Т.О. Провокація підкупу (окремі матеріально-правові та процесуальні аспекти). Актуальні питання кримінального права та процесу: матеріали V Всеукраїнської науково-практичної конференції (м. Кривий Ріг, 14 червня 2019 року). Ред. кол.: О.О. Волобуєва, Т.О. Лоскутов, А.С. Політова. Кривий Ріг: Поліграфічна компанія «Геліос-Принт», 2019. С. 13-18..

У контексті опрацювання проекту нового КК України (далі - проект; на момент підготовки цієї статті до друку документ датований 19 жовтня 2020 р.) актуалізується питання, чи потребує провокаційна поведінка (передусім, але не лише правоохоронців) спеціальної законодавчої регламентації, а якщо так, то яким має бути нормативне відбиття ознак такої поведінки і правових наслідків вчиненого як провокатором, так і спровокованою особою. Наскільки мені відомо, у вказаній частині проект фахівцями з кримінального права поки що поглиблено не вивчався. Не викликає жодних сумнівів те, що широке професійне обговорення проекту сприятиме покращенню його якості та поступовому вдосконаленню із втіленням найкращих світових практик публічно-правового нормотворення. При цьому треба бути свідомим того, що не до кінця продумані формулювання перспективного кримінального закону, які, зокрема, не повною мірою враховують специфіку протидії злочинності в умовах чинності законів України «Про оперативну-розшукову діяльність» та КПК України, що регламентують здійснення одних і тих самих негласних заходів на різних етапах документування злочинної поведінки, можуть поставити у вкрай незручне становище оперативні підрозділи правоохоронних органів, звести їхню роботу щодо виявлення злочинів (особливо латентних) нанівець.

З урахуванням сказаного метою пропонованої статті є аналіз положень проекту, присвячених поведінці провокатора і спровокованого суб'єкта, та її правових наслідків, із наголосом на з'ясуванні того, наскільки Робочою групою взяті до уваги здобутки кримінально-правової доктрини, правові позиції ЄСПЛ і законодавство України про НС(Р)Д та інші негласні заходи, а також чи сприятиме втілене у проекті унормування зазначеної поведінки вирішенню правозастосовних проблем.

У ст.2.5.3 проекту, розміщеній у розділі 2.5 «Співучасть у злочині. Причетність до злочину», зазначається, що: не є співучастю провокація злочину, тобто схилення особи до вчинення злочину з метою подальшого викриття цієї особи перед органами правопорядку (ч.1); не визнається провокацією виявлення службовою особою органу правопорядку вже існуючого в особи наміру на вчинення певного злочину і надання їй можливості його вчинити під контролем органу правопорядку та в порядку, передбаченому КПК України (ч.2); особа, яка спровокувала іншу особу до вчинення злочину, підлягає кримінальній відповідальності за підбурювання до злочину (ч.3). Як бачимо, розробники проекту висловились за виокремлення фігури провокатора злочину, заперечуючи традиційний (панівний) і, до речі, частково втілений у чинному законодавстві (ст.370 КК України, ч.3 ст.271 КПК УкраїниВ юридичній літературі доведено, що ця процесуальна норма потребує уточнення, оскільки всупереч матеріальному кримінальному закону дозволяє охопити поняттям провокації злочину і певні пособницькі дії (див.: Гродецький Ю.В. Добровільна відмова провокатора злочину. Вісник Асоціації кримінального права України. 2015. №2. С. 124-125.) підхід, у межах якого діяльність провокатора визнається видом підбурювання до злочину.

Ще М.С. Таганцев писав, що особа, яка підмовляє іншого вчинити злочин для того, щоб захопити його в момент вчинення і передати правосуддю, вчиняє діяння, яке не лише є несумісним з уявленням про нормальні функції владних органів, а й містить усі ознаки поняття підбурювання до злочинуТаганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. В 2 т. Т. 1. Москва: Наука, 1994.. Виступаючи проти спеціальної законодавчої регламентації поведінки провокатора та її кримінально-правових наслідків, А. Н. Трайнін зазначав, що агент-провокатор є звичайним підбурювачем, і його кримінальна відповідальність має визначатись загальними засадами відповідальності за співучасть у злочині. Інший підхід ґрунтується на неприпустимому змішуванні змісту поняття підбурювання та специфічного мотиву, притаманного провокації, який, однак, знаходиться поза межами вказаного поняття.

Із ч.4 ст.27 чинного КК України випливає, що підбурювач може діяти, керуючись різними мотивами і переслідуючи різні цілі; як одна з них, вочевидь, може виступати викриття злочинця. Бажання провокатора спрямоване на досягнення спільного злочинного результату, але з метою, відмінною від інших співучасників. Кримінальний закон нічого не говорить про спільність мотивів, які спонукали підбурювача і виконавця взяти участь у вчиненні злочину. Узагальнюючи відповідні теоретичні міркування, Р.С. Орловський стверджує, що «жодних обґрунтованих доводів щодо необхідності виокремлення провокатора як окремого виду співучасника в юридичній науці надано не було»Трайнин А.Н. Избранные труды / сост., вступит. статья докт. юрид. наук, проф. Н.Ф. Кузнецовой. Санкт-Петербург: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2004. С. 297-298. Орловський Р.С. Інститут співучасті в кримінальному праві України: дис.... д-ра юрид. наук: 12.00.08. Харків, 2019. С. 160..

Так, провокація підкупу розглядається наразі законодавцем саме і тільки як спеціальний вид підбурювання до вчинення певного злочину (-ів). Особливістю підбурювання, караного за ст.370 КК України, є специфічна, конкретизована мета - викриття того, хто пропонував, обіцяв неправомірну вигоду або прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду. Оскільки «дії з підбурювання включені до об'єктивної сторони складу злочину «провокація підкупу», підбурювач є виконавцем злочину, передбаченого ст. 370 КК... якщо вилучити з КК України ст. 370, відповідальність службових осіб за провокацію підкупу не лише не виключається, а, навпаки, може стати більш суворою. Вони відповідатимуть як співучасники - підбурювачі до корупційних злочинів».

У кримінально-правовій науці, однак, зустрічаються й альтернативні підходи, згідно з якими провокацію не слід (або не завжди слід) ототожнювати з підбурюванням до вчинення злочину (О.О. Кваша, І.І. Митрофанов та ін.). Йдеться, зокрема, про те, що:

1) провокація злочину - це відмінна від підбурювання одностороння діяльність винного, спрямована на моделювання такої поведінки іншої особи, яка мала б всі зовнішні ознаки злочину, з певною метою. Дії провокатора і спровокованого спрямовані на досягнення не єдиного, а зовсім різних (діаметрально протилежних) результатів, вони не можуть вважатись узгодженими, спільними;

2) правова природа підбурювання до злочину і провокації злочину не є тотожною, а провокація злочину - це більш широке поняття, ніж підбурювання до вчинення конкретного злочину.

За такого різноманіття доктринальних підходів не дивує та обставина, що в проекті знайшов втілення своєрідний компромісний концепт провокації злочину. Звісно, за бажання Робочій групі можна закидати невизначеність щодо правової природи провокації злочину, а між ч.1 і ч.3 ст.2.5.3 проекту констатувати неузгодженість: з одного боку, провокація не визнається співучастю у злочині (і це кореспондується з її визначенням, наведеним у ст.2.5.1 проекту); з іншого, провокатор de facto називається підбурювачем, а визначення підбурювача (ч.4 ст.2.5.2 проекту) охоплює і провокатора. Однак Робоча група чітко фіксує свою (небезспірну, але прийнятну, зокрема з практичної точки зору) позицію, використовуючи у цьому випадку прийом юридичної фікції, як це, до речі, робить і законодавець окремих зарубіжних країн (наприклад, ст.24 КК Польщі, ст.18 КК Іспанії). Таке цілком задовільне пояснення під час роботи Міжнародної наукової конференції «Реформування кримінального законодавства України: сучасність та майбутнє»Ярмиш Н. Провокація підкупу та співучасть у корупційних злочинах: парадокси кримінально- правового регулювання. Вісник Національної академії прокуратури України. 2017. №4/2. С. 113, 115. (м. Харків, 22-23 жовтня 2020 р.) надала учасниця Робочої групи Н.О. Гуторова, презентуючи відповідний розділ проекту.

Щоправда, положення, наведені в ч.1 і ч.3 ст.2.5.3 проекту, не враховують ту обставину, що при провокації злочину не виключається такий вплив на особу, який не охоплюється кримінально-правовим поняттям підбурювання до злочину. Адже, як слушно зазначається в юридичній літературі, провокувати на вчинення злочину можна і шляхом впливу не безпосередньо на особу, а на об'єктивну дійсність, завідомо створюючи обстановку та умови, які викликають вчинення злочину (залишити гроші в кабінеті службової особи, підкинути наркотики або зброю тощо)Артеменко Н.В., Минькова А. М. Проблемы уголовно-правовой оценки деятельности посредника, ^{провокатора та инициатора преступления в уголовном праве РФ.} Журнал российского права. 2004. №11. С. 52; Фріс П.Л. Вибрані праці. Івано-Франківськ: Фоліант, 2014. С. 485; Кваша О.О. Співучасть у злочині: сутність, структура та відповідальність: дис.... д-ра юрид. наук: 12.00.08. Київ, 2013. С. 265; Костенко О.М., Кваша О.О., Сірий М.І. та ін. Протидія злочинам у сфері службової діяльності (кримінологічні, кримінально- правові і кримінально-процесуальні проблеми): монографія / Київ: Наукова думка, 2014. С. 84, 88..

Зроблю застереження: вказану «завуальовану» провокаційну поведінку слід відрізняти від подібних дій на кшталт підкидання предмета нібито як неправомірної вигоди в робочий кабінет або автомобіль особи, вручення їй цього предмета шляхом обману, переказу грошей на банківський рахунок особи без повідомлення їй про це тощо. Перераховані й аналогічні дії не мають на меті викликати (породити) в іншої особи намір вчинити злочин із тим, щоб викрити її, і лише створюють вигляд порушення іншою особою кримінально-правової заборони, спрямовані на фальсифікацію доказів неіснуючого злочину, а тому за наявності підстав повинні розцінюватись як притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, поєднане зі штучним створенням доказів обвинувачення, або як завідомо неправдиве.

Натомість притаманне підбурюванню схилення іншого до вчинення злочину полягає у впливі на психіку особи, в результаті чого та свідомо обирає певний варіант своєї поведінки. Тут доречно пригадати запропоновану О. І. Альошиною класифікацію способів провокації злочину залежно від впливу на свідомість та волю спровокованої особи:

1) способи провокації, пов'язані з виконанням провокатором певної ролі співучасника (провокація шляхом організації або підбурювання);

2) способи провокації, не пов'язані з виконанням провокатором певної ролі співучасника, зокрема вчинення інформаційних дій, що створюють обстановку, яка викликає намір вчинити злочин (така провокація може вчинюватися за допомогою словесної форми передачі інформації, а також шляхом вчинення конклюдентних (смислових) дій).

Наприклад, за чинною редакцією ст.370 КК України не може кваліфікуватись такий вплив, як створення штучних перешкод і труднощів, спрямованих на породження в особи переконання в тому, що питання, у вирішенні яких вона зацікавлена, можуть бути розв'язані тільки шляхом підкупу. Має рацію О.В. Ус, яка пише, що для караної за ст.370 КК провокації «характерна наявність двостороннього суб'єктивного зв'язку між провокатором і особою, яку він провокує, тобто така особа повинна усвідомлювати, що намір (бажання, рішучість) на вчинення одного з наведених діянь у неї намагається викликати саме провокатор підкупу. У зв'язку з цим таємна провокація виключається». Цікаво, що ті різновиди провокаційної поведінки, які через відсутність згаданого зв'язку або інші причини не визнаються підбурюванням, утворювали склад злочину, передбаченого попередньою редакцією ст.370 КК України. Питання, чи декриміналізовані (а якщо так, то чи обґрунтовано) випадки «завуальованої» провокації підкупу, відмінної від співучасті у злочині, як і питання про визнання наразі обману способом провокації підкупу, науковцями вирішуються суперечливо.

Зі сказаного вище випливає, що ст.2.5.3 проекту, навряд чи охоплюючи відмінну від підбурювання провокацію злочину, може стати частково прогальною. У зв'язку з цим відповідна дефініція потребує вдосконалення; як варіант вона може бути доповнена альтернативною вказівкою на створення особою обстановки, що викликає вчинення іншою особою злочину. Більш вдалим, ніж відображений у проекті (хоч так само небездоганним), видається і варіант визначення провокації злочину як умисного залучення особи до Альошина О.І. Провокація злочину (кримінально-правове дослідження): дис.... канд. юрид. наук: 12.00.08. Харків, 2007. С. 8, 74-79, 125-126. Ус О.В. Провокація підкупу: аналіз складу злочину й питання кваліфікації. Науковий вісник Міжнародного гуманітарного університету. Серія: Юриспруденція. 2015. Вип. 16 (2). С. 67. вчинення злочину з метою її подальшого викриттяКарелов К.Ю. Спеціальні правила кваліфікації провокації злочинів, вчинених у співучасті: відмежування провокації від суміжних кримінально-правових понять. Прикарпатський юридичний вісник. 2019. Вип. 3. Т. 2. С. 144.. У будь-якому разі поняття провокації злочину Робочій групі варто спробувати визначити чіткіше (повніше) задля уникнення можливих проблем у правозастосуванні.

До слова втілена у проекті ідея прирівнювання кримінальної відповідальності провокатора до відповідальності підбурювача не дозволяє не помічати проблему добровільної відмови провокатора злочину. В юридичній літературі слушно зазначається, що передбачені ч.2 ст.31 КК України дії у вигляді відвернення вчинення злочину або своєчасного повідомлення про злочин можуть виступати засобом досягнення провокаційної мети. Задля подолання такої несправедливості висуваються певною мірою альтернативні пропозиції. Йдеться про доповнення ст.31 чинного КК одним із таких положень: не визнається добровільною відмовою організатора або підбурювача відвернення вчинення злочину або своєчасне повідомлення ними відповідних державних органів про злочин, що готується або вчиняється, якщо у такий спосіб зазначені особи намагалися, зокрема, досягнути провокаційної мети викриття іншого співучасникаАльошина О.І. Провокація злочину (кримінально-правове дослідження): дис.... канд. юрид. наук: 12.00.08. С. 155, 169; Орловський Р.С. Інститут співучасті в кримінальному праві України: дис.... д-ра юрид. наук: 12.00.08. С. 385-386.; добровільна відмова провокатора злочину може бути здійснена лише шляхом схиляння спровокованого ним співучасника злочину до добровільної відмови від вчинення злочинуГродецький Ю.В. Добровільна відмова провокатора злочину. С. 133.. Ознайомлення зі ст.2.4.5 проекту «Добровільна відмова при незакінченому злочині, вчиненому у співучасті» показує, що ця стаття подібних конструктивних положень не містить, а отже, і в цій частині аналізований документ потребує доопрацювання.

Положення, наведене в ч.3 ст.2.5.3 проекту:

1) термінологічно не узгоджується з п. «б» ч. 4 його ст.2.3.9, бо, судячи з цієї норми (розглядатиметься нижче), діяння спровокованої особи, передбачене Книгою 7, не є злочином;

2) не бере до уваги ту обставину, що поведінка провокатора може розцінюватись як дії не лише підбурювача, а й організатора. «Якщо провокаційну діяльність розглядати в межах інституту співучасті у злочині, можна зробити висновок, що така діяльність може охоплюватися двома видами співучасті - підбурюванням або організацією злочину... У разі, коли провокація злочину здійснюється шляхом організації або підбурювання до злочину, провокатор підлягає відповідальності за співучасть у злочині відповідно до статей 29-31 цього Кодексу»Альошина О.І. Провокація злочину (кримінально-правове дослідження): дис.... канд. юрид. наук: 12.00.08. С. 124, 128.. Наприклад, співробітники правоохоронних органів, які при вчиненні провокації підкупу використовують підбурювача, можуть розглядатись і як організатори спровокованого злочину, оскільки вони керують підготовкою цього підбурювача, дають йому настанови, складають план відповідних заходів тощо.

Однією з ключових ознак кримінально-правового поняття провокації злочину є мета, яку ставить перед собою провокатор. Судячи з ч.1 і ч.3 ст.2.5.3 проекту, провокатором може бути і не правоохоронець. Більше того: сформульоване Робочою групою визначення провокації злочину, яке вказує на мету «подальшого викриття цієї особи перед органами правопорядку», наводить на думку про те, що цим визначенням не охоплюється (?!) провокаційна діяльність співробітників органів правопорядку. Виходжу з того, що прагнути викрити суб'єкта перед такими органами можуть лише ті особи, які самі не уособлюють органи правопорядку. З цієї ж причини складно погодитись із пропозицією закріпити як мету провокації злочину видачу спровокованої особи органам владиАрутюнов А. Провокация преступления. Российский следователь. 2002. №8. С. 34; Арутюнов А. Подстрекатель преступления. Государство и право. 2002. №11. С. 122-127..

Закріплення як мети провокації злочину «заподіяння матеріальної та нематеріальної шкоди спровокованій особі»Альошина О.І. Провокація злочину (кримінально-правове дослідження): дис. канд. юрид. наук: 12.00.08. С. 97-98, 100., на мою думку, не дозволятиме підкреслити специфіку провокаційної поведінки. Вдалішим (стосовно правоохоронців) видається позначення мети їхньої провокаційної поведінки як створення у подальшому вигляду викриття спровокованої особиБорков В. Квалификация преступлений, совершаемых в сфере оперативно-розыскной деятельности. Уголовное право. 2018. №1. С. 17-18.. З урахуванням широкого суб'єктного складу провокації злочину її мету, на перший погляд, можна визначити альтернативно - як викриття спровокованої особи або створення штучних доказів вчинення нею злочину, проте такий варіант вважаю не зовсім вдалим: поняття викриття і створення штучних доказів обвинувачення частково перехрещуються. Найпростіший (щоб не сказати - примітивний) шлях розв'язання позначеної проблеми полягає у виключенні з ч.1 ст.2.5.3 проекту слів «перед органами правопорядку». Не відкидаю (за прикладом ст. 145 КК Грузії) і закріплення як мети провокації злочину:

1) притягнення спровокованої особи до кримінальної відповідальності (тим більше, що у п.14 ч.1 ст.3 КПК України йдеться саме про притягнення до кримінальної відповідальності) або

2) (з урахуванням наскрізного використання в проекті іншого терміну для позначення кримінально-правових наслідків вчиненого злочину) застосування до спровокованої особи кримінально-правових засобів.

Робоча група мала дати (і дала) відповідь також на питання, чи доцільно обмежувати нормативну регламентацію провокаційної поведінки та її правових наслідків лише Загальною частиною КК України. Один із підходів до вирішення цього питання полягає в тому, що поведінка провокатора злочину повністю охоплюється підбурюванням для вчинення злочину, а тому немає сенсу у створенні складу злочину, який би передбачав відповідальність за провокацію злочину в Особливій частині КК України. Такі зміни, пише Р.С. Орловський, підриватимуть можливості інституту співучасті у забезпеченні наскрізного кримінально-правового регулюванняОрловський Р.С. Інститут співучасті в кримінальному праві України: дис.... д-ра юрид. наук: 12.00.08. С. 384-385.. Ознайомлення з проектом, включаючи його «пілотний» розділ 7.4 «Злочини проти правосуддя», показує, що в ньому втілено саме такий підхід (із тією лише поправкою, що провокатор формально не визнається підбурювачем, хоч і відповідатиме за скоєне як він).

До наведеного підходу, однак, є підстави поставитись критично, виходячи з того, що:

1) насправді провокаційна поведінка повністю не охоплюється поняттям підбурювання до вчинення злочину (про це йшлось вище);

2) кваліфікація провокаційної поведінки правоохоронців як підбурювання до певного злочину не повною мірою враховуватиме її антисуспільну спрямованість;

3) кримінальний закон має виконувати з-поміж іншого превентивну функцію. Як слушно зазначає Д.В. Каменський, запровадження спеціальної норми про відповідальність за «правоохоронну» провокацію в межах розділу КК України, присвяченого злочинам проти правосуддя, стане чітким нормативним сигналом про принципову недопустимість і, навіть більше, кримінальну караність «штучного» режиму поміщення ідеї вчинити злочин у свідомість заздалегідь невинної особиКаменський Д.В. Відповідальність за економічні злочини в США та Україні: порівняльно- правове дослідження: монографія / переднє слово д-ра юрид. наук, проф. О.О. Дудорова. Київ: Дакор, 2020..

У будь-якому разі нелогічним є виокремлення в чинному КК України як складу злочину лише провокації підкупу - без встановлення для службових осіб правоохоронних органів спеціальної кримінальної відповідальності за провокацію інших злочинів. Адже недоброчесні службові особи, зокрема співробітники слідчих та оперативних підрозділів можуть провокувати осіб на вчинення різних злочинів, а не тільки тих, які охоплюються поняттям підкупу. З цього приводу В.В. Навроцька пише, що провокаційні дії завдають шкоди і встановленому порядку здійснення службовими особами своїх повноважень щодо реалізації мети і завдань правосуддя. Розвиваючи пропозицію О.І. Альошиної, дослідниця виступає за доповнення розділу XVIII Особливої частини КК України статтею 383¹, диспозиція ч. 1 якої могла б бути викладена в такій редакції: «Завідоме створення службовою особою правоохоронних органів обстановки, що викликає вчинення іншою особою діяння, забороненого цим Кодексом»Навроцька В.В. Суд над Ісусом Христом з позицій древньоіудейського та сучасного кримінального права й процесу. Київ: Видавничий дім «АртЕк», 2016. С. 37, 38.. Загалом підтримуючи таку пропозицію, водночас зауважу, що за викладеного підходу поза відповідною диспозицією може залишитись основна (підбурювальна) складова провокації злочину.

Подібним чином розмірковує О.О. Кваша, вказуючи на те, що негативні наслідки для спровокованої особи настають у результаті повідомлення їй про підозру у вчиненні злочину й постановлення обвинувального вироку судом. Тому у випадку спровокованого злочину шкода заподіюється порядку здійснення правосуддя. Провокацію, на думку дослідниці, слід визначати як умисні дії особи, спрямовані на виникнення бажання в іншої особи на вчинення злочину, з метою її подальшого викриття, дискредитації, вимагання чи створення штучних доказів обвинувачення. Склад цього злочину слід розмістити в розділі ХУІІІ Особливої частини КК «Злочини проти правосуддя»Кваша О.О. Співучасть у злочині: сутність, структура та відповідальність: дис.... д-ра юрид. наук: 12.00.08. С. 263, 272; Протидія злочинам у сфері службової діяльності (кримінологічні, кримінально- правові і кримінально-процесуальні проблеми): монографія. С. 94.. Складно зрозуміти, яким чином такі цілі, як дискредитація і вимагання, «вписуватимуться» у родовий об'єкт злочинів проти правосуддя (яким чином ці негативні наслідки наставатимуть для спровокованої особи саме за вироком суду, як пише автор). До того ж цілі викриття і створення штучних доказів обвинувачення частково є синонімічними.

З урахуванням сказаного вважаю, що при доопрацюванні розділу 7.4 проекту «Злочини проти правосуддя» не завадило б повернутись до питання про доцільність включення до нього статті про провокацію злочину, розрахованої на службових осіб органів правопорядку. Ще й таке: навіть за негативної відповіді на зазначене питання напрацювання кримінально-правової доктрини в частині формулювання «правоохоронної» провокації як окремого складу злочину проти правосуддя могли б стати у нагоді при вдосконаленні ст. 2.5.3 проекту «Провокація злочину».

Частина 2 цієї статті уособлює схвальне бажання Робочої групи закріпити (конкретизувати) у кримінально-правовому сенсі ознаки правомірної поведінки правоохоронців, яка не є провокаційною. За слушним висловлюванням О.Б. Сибаля, чинному КК України притаманна прогалина у частині вказівки на передбачену ст. 271 КПК України правомірну поведінку працівників правоохоронних органів, а також осіб, які залучаються до контролю за вчиненням злочину на конфіденційних засадах, як на обставину, що виключає злочинність діяння таких осіб. На користь доцільності законодавчого унормування дій правоохоронців, відмінних від провокації злочину і спрямованих на викриття злочинів, вказує, серед іншого, те, що деякі дослідники при оцінці правозастосовних реалій допускають некоректні висловлювання, які взагалі заперечують правомірність проведення НС(Р)Д.

Так, О.В. Баганець безапеляційно заявляє, що «проведення будь-яких НСРД, спрямованих на документування неправомірної вигоди з метою викриття корумпованих посадовців, є провокацією»Баганець О.В. Доказування стороною обвинувачення прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою у досудовому розслідуванні: дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09. Київ, 2017. С. 200.. Прозоро натякаючи на наявність провокації злочину у конкретній резонансній справі, згаданий автор пише, що якби керівник САП, якому запропонували неправомірну вигоду, категорично відкинув таку пропозицію і припинив контакти з відповідними суб'єктами, то і злочину не сталося бБаганець О. Провокування підкупу: справи, про які мовчать. Юридичний вісник України. 28 листопада 2018 р., №5.. Уточню, що пропозиція неправомірної вигоди утворює склад закінченого злочину, передбаченого відповідною частиною ст.369 КК України. До того ж у розглядуваній ситуації підстава проведення контролю за вчиненням злочину (у вигляді спеціального слідчого експерименту) як НС(Р)Д мала місце, а законодавчу заборону щодо провокування особи на вчинення злочину з метою її подальшого викриття, на мій погляд, порушено не було. Твердження ж О.В. Баганця про визнання будь-якої НС(Р)Д провокацією злочину не може бути оцінене інакше як відвертий треш, що не ґрунтується ні на чинному законодавстві, ні на концепції «поліцейської провокації», виробленої ЄСПЛ, ні на правових позиціях ККС ВС. «У правозастосовній діяльності правоохоронних органів слід відрізняти правомірний контроль за вчиненням злочину як ефективний негласний засіб негласного розслідування від провокації - незаконної дії»Задля справедливості зауважу, що ст.271 КПК України «Контроль за вчиненням злочину» частково перебуває у колізії з ч.1 ст.24 Закону України «Про запобігання корупції», яка закріплює алгоритм дій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи у разі надходження такій особі, зокрема, пропозиції неправомірної вигоди. Проте ця колізія залишилась для О.В. Баганця непоміченою. Погорецький М.А. Застосування провокації в ході негласних розслідувань: питання правомірності. Вісник кримінального судочинства. 2016. №1. С. 42..

Частина 2 ст.2.5.3 проекту містить ключове в аспекті вказаного розмежування положення - про невизнання провокацією злочину виявлення уповноваженим суб'єктом держави вже існуючого в особи наміру вчинити певний злочин. Однак чи не доречніше у цьому випадку говорити про встановлення правоохоронцем не просто існуючого, а саме виявленого наміру вчинити злочин? Адже виявлення наміру тим чи іншим способом (усно, письмово, за допомогою конклюдентних дій тощо) є кроком вперед порівняно з внутрішнім психічним процесом - формуванням (існуванням) наміру.

Зазначу, що і без спеціальної регламентації, запропонованої у ч.2 ст.2.5.3 проекту, доктрина і практика (маю на увазі передусім ККС ВС), керуючись з-поміж іншого правовими позиціями ЄСПЛ (рішення у справах: «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 р.; «Калабро проти Італії» від 21 березня 2002 р.; «Г.А. Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 р.; «Худобін проти Росії» від 26 жовтня 2006 р.; «Рамана- ускас проти Литви» від 5 лютого 2008 р.; «Мілінієне проти Литви» від 24 червня 2008 р.; «Банніков проти Росії» від 4 листопада 2010 р.; «Носко і

Нефедов проти Росії» від 30 жовтня 2014 р.; «Матановіч проти Хорватії» від 4 квітня 2017 р.; «Чохонелідзе про Грузії» від 28 червня 2018 р. тощо), виробили підхід, відповідно до якого, якщо при провокації винний сам викликає в іншої особи намір вчинити злочин з метою її викриття, то при проведенні правомірних заходів під контроль беруться вже наявні процеси, пов 'язані з посяганням на об'єкт кримінально-правової охорони. Вважається, що такі заходи не ініціюють злочинну поведінку особи, а втручаються в уже наявну реалізацію злочинного наміру, засвідчуючи при цьому події та факти.

Тому не визнаються, наприклад, провокацією підкупу дії, вчинені з метою викриття того, хто вчиняє одержання неправомірної вигоди, коли ця особа вимагає неправомірну вигоду, а інша особа для викриття вимагача погоджується на задоволення цієї вимоги, а далі, вже з відома правоохоронних органів, передає неправомірну вигодуНастільна книга детектива, прокурора, судді: коментар антикорупційного законодавства. С. 338-339.. Водночас не можуть розцінюватись як правомірні вчинені під час контролю за злочином пропозиція чи обіцянка неправомірної вигоди, оскільки такі дії ініціюють подальшу злочинну поведінку службової особи у формі прийняття такої пропозиції чи обіцянкиСибаль О.Б. Контроль за вчиненням злочину: кримінально-правовий аспект. С. 342.. Для виключення кваліфікації дій працівників правоохоронних органів за ст. 370 КК України необхідним є підтвердження факту пропозиції, обіцянки, прийняття пропозиції чи обіцянки або вимагання неправомірної вигоди, не зумовленого їхніми діямиАрманов М.Г. Особливості кваліфікації корупційних дій у публічній сфері відповідно до типових ситуацій їх виявлення. Антикорупційна політика України: актуальні проблеми забезпечення ефективності: збірник матеріалів інтернет-конференції (Київ, 29 травня 2015 року). Київ: Національна академія прокуратури України, 2015. С. 161..

Звернемось до матеріалів судової практики. Підтверджуючи правильність засудження за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України начальника відділу місцевих податків і зборів, плати за землю управління оподаткування та контролю об'єктів і операцій ДПТ у Деснянському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві Особи-1, ККС ВС констатував відсутність провокації злочину. Адже Особа-1 вчинила активні дії, спрямовані на заволодіння коштами, ініціювала їх передачу та визначила конкретну суму, яку бажала отримати; після покладення на стіл доларів США в обумовленому розмірі вона не відмовилась від свого наміру, навпаки, запевнила нібито в позитивному вирішенні питання і, лише усвідомивши, що її викрито, намагалась позбутися грошей. Зокрема, переглянувши наявні у справі відеозаписи НС(Р)Д, суд установив, що на них зафіксовано не тільки пропозицію з боку Особи-1 до Особи-3 сплатити 2500 дол. США за підтримку податковою інспекцією ТОВ «Бур'ян» та неанулювання свідоцтва платника ПДВ, а й міркування Особи-1 про привабливість цього варіанта через значно дорожче (10 тис. дол. США) вирішення питання з податковою поліцієюПостанова колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 5 травня 2020 р. у справі №754/2623/14-к.

Правильність перекваліфікації дій вказаної службової особи з ч.4 ст.368 на ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України є темою окремої розмови.. правовий кримінальний провокаційний поведінка

Навіть якщо особа виявляє намір вчинити певний злочин, це не виключає провокацію щодо іншого злочину, який не охоплювався виявленим наміром підозрюваної особи, якщо обставини справи свідчать про те, що умисел на вчинення іншого злочину з'явився у підозрюваного внаслідок підбурювання з боку правоохоронного органуПостанова колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 жовтня 2018 р. у справі №372/4155/15-к..

Проблема провокаційної поведінки правоохоронців невідривно пов'язана з нормативно-правовим регулюванням проведення оперативно-розшукових заходів і НС(Р)Д, у зв'язку з чим відсилка в ч.2 ст.2.5.3 проекту до порядку, передбаченого КПК України, на перший погляд, виглядає логічною. Тим більше, що ч.3 ст.271 цього Кодексу в унісон наведеному вище підходу забороняє під час підготовки та проведення такої НС(Р)Д, як контроль за вчиненням злочину, провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона не вчинила б, якби слідчий, співробітник уповноваженого оперативного підрозділу та інші не сприяли цьому. Називаючи діяльність правоохоронців із проведення правового експерименту і провокаційну діяльність, що зумовлює вчинення злочину, взаємовиключними поняттями, В.В. Навроцька слушно зазначає, що проведення правового експерименту не повинне впливати на свідомість ймовірного злочинця, щодо якого здійснюється перевірка, обумовлювати його поведінку. У протилежному випадку матиме місце підбурювання до вчинення злочину, що ігнорує завдання правоохоронних органів.

В одному з проваджень, спростовуючи доводи захисника про провокацію злочину з боку правоохоронних органів, ККС ВС зазначив, що перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо Особи-1, засудженої за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, встановлено, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали засудженого до вчинення злочину. Отже, такі дії не призвели до підбурювання - через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. В обґрунтування своєї позиції ККС ВС звернувся до рішень ЄСПЛ, якими визначені такі критерії встановлення наявності провокації злочину: чи були дії правоохоронних органів активними; чи мало місце з їхнього боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об 'єктивні дані про те, що Навроцька В.В. Доказове значення даних, здобутих в результаті провокації. Вісник Кримінологічної асоціації України. 2013. №4. С. 236. особа була втягнута у злочинну діяльність, а ймовірність вчинення нею злочину була суттєвоюПостанова колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 червня 2019 р. у справі №334/4373/16-к. Постанова колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 квітня 2019 р. у справі №127/5345/16-к..

В іншій справі ККС ВС, перевіряючи доводи скарги захисника особи, засудженої за ч.1 ст.190, ч.2 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, щодо наявності провокації злочину, зробив висновок про те, що такий факт не знайшов свого підтвердження у матеріалах кримінального провадження. Навпаки, як убачається з показань засудженого та потерпілого, саме засуджений зателефонував потерпілому і вказав, яку суму неправомірної вигоди йому потрібно сплатити для отримання наказів щодо надання дозволу на оформлення проектів відводу двох земельних ділянок, а надалі при зустрічі повідомив, що вказані гроші необхідно сплатити керівнику Головного управління «Держгеокадастру» у Вінницькій області, тобто схилив до передачі йому грошей. При цьому ККС ВС традиційно послався на відповідні рішення ЄСПЛ, який для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів виробив змістовний і процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Стає зрозумілим, що, за великим рахунком, у ч.2 ст.2.5.3 проекту якогось прирощування нової практично значимої інформації немає.

Далі. Наведене у цій нормі проекту положення про надання особі можливості вчинити злочин під контролем органу правопорядку сприймається неоднозначно. З одного боку, воно явно перегукується з позицією ЄСПЛ щодо правомірності саме і тільки пасивного розслідування злочину (інакше матиме місце підбурювання до злочину, а отже, провокація). ЄСПЛ, як вже зазначалось, відкидає будь-яку поведінку, яку можна тлумачити як спонукання до вчинення злочину, включаючи ініціативу в контакті із заявником, повторення пропозиції після відмови, обіцянку фінансової допомоги, заклик до співчуття. З іншого боку, формулювання, яке міститься в ч.2 ст.2.5.3 проекту (таке собі пасивне спостереження), навряд чи адекватно відображає те, що фактично відбувається під час проведення контролю над вчиненням злочину як НС(Р)Д.

Так, О.Б. Сибаль у цьому контексті пише, зокрема, про: організацію діяння, вчиненого особою, яка конфіденційно співпрацює з правоохоронним органом (розроблюється план дій такої особи, їй надаються вказівки, забезпечується її прикриття тощо); підбурювання до вчинення діяння особою, яка конфіденційно співпрацює з правоохоронним органом (наприклад, слідчий переконує особу, яка заявила про злочин, у необхідності її участі у контролі за вчиненням злочину задля викриття злочинця); пособництво у діянні, вчиненому особою, яка конфіденційно співпрацює з правоохоронним органом (під час контролю за вчиненням злочину така особа отримує від правоохоронців поради вказівки і поради, їй можуть надаватись заздалегідь ідентифіковані або імітаційні предмети (гроші, зброя, наркотики тощо); імітування обстановки злочину у вигляді вибухів, підпалів, викрадення людини, заволодіння транспортним засобом тощоСибаль О.Б. Контроль за вчиненням злочину: кримінально-правовий аспект. С. 341. Трепак В.М. Розкриття та розслідування хабарництва, вчинюваного суддями, та подолання протидії засобами оперативно-розшукової діяльності: автореф.... дис. канд. юрид. наук: 12.00.09 / Акад. адвокатури України. К., 2011. С. 11-12.. В.М. Трепак веде мову про комплекс дій, вчинюваних у межах тактичної операції «затримання на гарячому», а білоруські дослідники В.М. Хомич та І.І. Бранчель, розкриваючи кримінально-правові аспекти відмінного від провокації злочину оперативного експерименту, вказують на активний характер оперативних заходів, спрямованих на виявлення і припинення корупції, на стимулювання виявленої, але поки що не підтвердженої активності суб'єкта.