Про перспективи законодавчого унормування провокаційної поведінки та її правових наслідків

Спеціальний слідчий експеримент (одна з форм контролю за вчиненням злочину) полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину (пп. 1.12.14 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 р. №114/1042/516/1199/936/1687/5), затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБУ, Адміністрації ДПС України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України. Контроль за вчиненням злочину полягає у системі дій суб'єктів досудового розслідування, направлених на перевірку інформації про підготовку окремими особами до вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, а також безпосередню участь у вчиненні окремих протиправних дій, зокрема з метою мінімізації чи відвернення суспільно небезпечних наслідків їх вчинення.

Відтак, якщо і залишати в статті проекту «Провокація злочину» окрему частину, присвячену правомірній поведінці правоохоронців, то замість надання особі можливості вчинити злочин під їхнім контролем варто вказати на створення службовою особою органу правопорядку обстановки, потрібної для реалізації виявленого наміру особи вчинити певний злочин (або використати інше подібне (узагальнене) формулювання, яке дозволить охопити й активності, що становлять зміст інших форм контролю за вчиненням злочину, - Хомич В.М., Бранчель И. И. Оперативный эксперимент как способ выявления взяточничества: монография. Минск: БГУФК, 2009. С. 52, 59, 76. Білічак О.А. Контроль за вчиненням злочину: поняття та форми. Вчені записки ТНУ імені В. І. Вернадськогою. Серія: юридичні науки. Том 28. 2017. №2. С. 52. контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, імітування обстановки злочину).

Те, що в ч.2 ст.2.5.3 проекту фігурує службова особа органу правопорядку, є зрозумілим з огляду як на зміст глави 21 КПК України «Негласні слідчі (розшукові) дії», так і на згадану практику ЄСПЛ. Водночас слід мати на увазі те, що дії, вказані у цій нормі, за дорученням зазначеної службової особи може вчиняти той, хто залучений до контролю за вчиненням злочину на засадах конфіденційного співробітництва. Це може бути, наприклад, особа, якій надійшла пропозиція незаконно придбати чи збути зброю або наркотики, створити порнографічний сайт або встановити на комп'ютерне ліцензійне програмне забезпечення, надати чи одержати неправомірну вигоду. Частина 2 ст.2.5.3 проекту, на мою думку, не створюватиме перешкод для залучення осіб, які конфіденційно співпрацюють з правоохоронцями у викритті злочинів.

Так само навряд чи буде поставлена поза законом (кримінальним) регламентована, зокрема, Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» практика проведення оперативних експериментів із використанням об'єктів-пасток (приманок), тобто спеціально підготовлених і контрольованих оперативними підрозділами об'єктів посягань (автомобілів, квартир, валіз тощо), які розміщуються у місцях ймовірного вчинення злочинів. Така правомірна поведінка правоохоронців, врегульована відмінними від КПК України нормативно-правовими актами, як і поведінка, зазначена в ч.2 ст.2.5.3 проекту, не є наразі (і не визнаватиметься за новим КК України) провокацією злочину. Тому ця норма проекту (якщо вже рухатись шляхом перерахування різновидів правомірної поведінки «агентів держави», дотичної до провокації злочину) може бути доповнена (розвинута) за рахунок вказівки на оперативно-розшукові заходи, здійснювані до кримінального провадження і врегульовані оперативно-розшуковим законодавством, а не КПК України.

Викладеним резерви вдосконалення ч.2 ст.2.5.3 проекту не вичерпуються. Так, окремими дослідниками висувається «перспективна» пропозиція доповнити ст.370 КК України приміткою, яка, серед іншого, передбачатиме, що не вважається провокацією проведення в порядку, передбаченому законом, перевірки на доброчесність особи - суб'єкта відповідальності за корупційні злочиниКалітенко О.В., Калмиков Д.О., Коліушко І.Б. та ін. Альтернативний звіт з оцінки ефективності впровадження державної антикорупційної політики / за заг. ред. М.І. Хавронюка. Київ: Москаленко О.М., 2019. С. 231.. Доцільність включення подібного положення до ч.2 ст.2.5.3 проекту залежить від того, чи буде в Україні врешті -решт запроваджено дотичний до провокації злочину інститут перевірки на доброчесність осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, як це передбачає, наприклад, п. 2.1.5 розробленого НАЗК проекту Антикорупційної стратегії на 2020-2024 рр.

До слова, згадане в ч.2 ст.2.5.3 проекту вчинення злочину під контролем органу правопорядку може тлумачитись не зовсім як «контроль за вчиненням злочину» у сенсі КПК України. Різність формулювань сприятиме «творчості» адвокатів, які будуть вказувати на активну діяльність органів правопорядку з контролюю за вчиненням злочину, а отже, на нібито вчинення ними провокації злочину. З іншого боку, постає питання, чи варто у матеріально-правовій нормі, присвяченій відмежуванню кримінально караної провокації злочину від правомірної поведінки службових осіб органів правопорядку, спрямованої на викриття злочинів, «прив'язуватись» до порядку, передбаченого КПК України? Чи універсальним за такого підходу буде правило, закріплене в ч.2 ст.2.5.3 проекту? Тим більше, що згідно з ч.3 ст.271 КПК України така НС(Р)Д, як контроль за вчиненням злочину, допускається лише стосовно тяжких та особливо тяжких злочинів, а наявне кримінально процесуальне регулювання НС(Р)Д не відзначається досконалістю.

Уявимо ситуацію: службова особа органу правопорядку здійснює виявлення вже існуючого в особи та вираженого зовні наміру на вчинення певного злочину і надає їй можливість його вчинити, але це відбувається з порушенням порядку, закріпленого кримінальним процесуальним законом (наприклад, у частині підготовки та оформлення документів, які стосуються проведення НС(Р)Д; контроль за вчиненням злочину здійснюється до винесення процесуального рішення (постанови прокурора) або після закінчення визначеного у цьому документі строку проведення такої НС(Р)Д; відсутність у матеріалах кримінального провадження письмової згоди особи на конфіденційне співробітництво з органом досудового розслідування; до співробітництва на конфіденційних засадах залучено осіб, яким це заборонено КПК України)Наведу показовий приклад: задовольняючи касаційну скаргу особи, засудженої за ч.2 ст.368 КК України, і призначаючи новий розгляд справи в суді апеляційної інстанції, ККС ВС (постанова від 24 січня 2019 р. у справі №369/10396/13-к), крім відсутності в ухвалених судових рішеннях спростування заяви захисника про провокацію з боку правоохоронних органів, вказав на низку порушень, допущених під час проведенні НС(Р)Д, зокрема невідповідність протоколів цих дій вимогам КПК України, відсутність у матеріалах кримінального провадження доручення прокурора, слідчого на проведення НС(Р)Д, а також доказів походження коштів, вручених як неправомірна вигода (Провокація вигоди. Закон і Бізнес. 23-29 березня 2019 р., №11).. Така неправомірна поведінка правоохоронця навряд чи буде провокацією (бо тут він виявив відповідний намір, а не викликав, не породив його), хоч ч.2 ст.2.5.3 проекту (за її незмінності) допускатиме й інше тлумачення.

Із таких саме міркувань критично оцінюю пропозицію включити в статтю кримінального закону, присвячену провокації злочину, положення про те, що не визнається провокацією оперативний експеримент, якщо є законні підстави для проведення останнього, а його підготовка і результати оформлені належним чиномАрутюнов А. Подстрекатель преступления. Государство и право. 2002. №11. С. 127.. Крім цього, з огляду на предмет відання матеріального кримінального права, місце наведеному очевидно-декларативному припису - мабуть, не в КК.

Завершуючи висвітлення питання про дотичну до провокації правомірну поведінку правоохоронців, спрямовану на викриття злочинів, відзначу, що Робочій групі варто задуматись над переведенням вирішення цього питання у площину обставин, що виключають протиправність діяння. Так, аргументованою і загалом конструктивною виглядає пропозиція О.Б. Сибаля щодо закріплення як нової (самостійної) такої обставини контролю за вчиненням злочину і визначення умов її (обставини) правомірності в КК УкраїниСибаль О. Б. Контроль за вчиненням злочину: кримінально-правовий аспект. С. 339-342.. Перевага цієї пропозиції (порівняно з вельми абстрактно сформульованою ст. 2.7.9 проекту «Виконання професійних або службових обов'язків») вбачається в її конкретизованості. За сприйняття такого варіанту поліпшення проекту ч. 2 його ст.2.5.3 слід буде позбутись, а включену до глави 2.7 проекту статтю про нову обставину, що виключає протиправність діяння, доопрацювати з урахуванням зроблених вище застережень, а також узгодивши її зміст із ст.2.7.12 проекту «Виконання спеціального завдання із запобігання чи розкриття злочинів організованої групи».

Далі розглянемо, яким чином в аналізованому документі пропонується фіксувати правові наслідки провокації злочину, що наставатимуть для спровокованої особи.

У ч.4 ст.2.3.9 проекту (назва статті - «Юридична помилка») зазначається, що кримінально-правові засоби не застосовуються, зокрема, у випадку вчинення особою діяння, передбаченого Книгою 7 цього Кодексу, внаслідок провокації з боку службової особи органу правопорядку. Для порівняння: у ч. 4 первісної (станом на 10 серпня 2020 р.) версії проекту його ст.2.5.3 містилось таке формулювання: «Вчинення злочину внаслідок провокації злочину з боку працівника органу правопорядку звільняє від кримінальної відповідальності, крім випадків вчинення злочину, яким заподіяна шкода потерпілому».

Книга 7 проекту, до якої відсилає п. «б» ч.4 ст.2.3.9 проекту, має назву «Злочини проти держави». Поки що складно сказати, чи визнаватимуться посяганнями на державу, наприклад, корупційні злочини у приватній сфері, а так само корупційні злочини осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг (чи будуть відповідні заборони розміщені у підрозділі 7.6 проекту «Злочини проти публічної служби»), - при тому, що і зазначені корупційні діяння можуть бути спровоковані (і провокуються) правоохоронцями. Вже зі сказаного зрозуміло, що до уточнення кола посягань, вчинення яких внаслідок провокації з боку службових осіб органів правопорядку виключатиме застосування кримінально-правових засобів, при доопрацюванні проекту варто буде повернутись.

Оскільки Робоча група відмовляється від інституту звільнення від кримінальної відповідальності і як наскрізне використовує поняття кримінально - правових засобів, вказівка на незастосування останніх щодо спровокованої правоохоронцем особи, яка вчинила посягання на державу, виглядає зрозумілою. Схвальним є і прагнення підвести під кримінальну безкарність спровокованої поведінки (щоправда, лише у певній частині) матеріально-правове підґрунтя.

З правових позицій ЄСПЛ, сукупність яких утворює концепцію «поліцейської провокації», випливає що провокаційна поведінка правоохоронців є порушенням права особи на справедливий судовий розгляд, закріпленого в ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, у зв'язку з чим ця поведінка визнається неприпустимою. Усталена позиція ЄСПЛ полягає в тому, що суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих у результаті підбурювання з боку поліції, оскільки такі докази з самого початку піддали б обвинуваченого ризику непоправного позбавлення права на справедливий розгляд. Причому вимога належного здійснення правосуддя підлягає реалізації щодо всіх злочинів - від найбільш очевидних до найскладніших. Вважається, що застосування особливих методів ведення слідства (зокрема, агентурних) саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд; для застосування цих методів мають бути докази на підтвердження схильності особи до вчинення злочину.

Відтак на сьогодні, наприклад, провокація підкупу, вчинена службовою особою правоохоронного органу (утворює склад злочину, передбаченого ч.2 ст.370 КК України), здатна унеможливити (за відсутності допустимих доказів) кримінальну відповідальність спровокованої особи через порушення конвенційного права на справедливий судовий розгляд. У цьому разі кримінальне провадження стосовно спровокованої особи підлягає закриттю за п.3 ч.1 ст.284 КПК України або ухвалюється виправдувальний вирок через недоведеність злочину, в якому обвинувачується особа (п.1 ч.1 ст.373 КПК України). Настання процесуальної відповідальності (у вигляді «дискредитації» доказів - визнання їх недопустимими) як результат встановлення під час судового розгляду факту провокації підкупу змушує робити застереження щодо усталеної в нашій юридичній літературі і судовій практиці (п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. №5 «Про судову практику у справах про хабарництво») тези про те, що провокація підкупу не виключає кримінальну відповідальність спровокованої особи за відповідними частинами статей 354, 368, 368³, 368⁴, 369, 369² КК України. Матеріально-правових перешкод для інкримінування вказаних заборонних норм справді немає, чого не скажеш про процесуальні перешкоди. У цьому сенсі має рацію К.П. Задоя, який веде мову про заснований на правових позиціях ЄСПЛ процесуальний захист від провокації злочину і про те, що за її наявності особа не підлягає кримінальній відповідальності не через відсутність матеріально-правових підстав, а через порочність (дефектність) «побудови» за допомогою провокації злочину «інформаційно-оціночної моделі фактичних обставин справи»Судова практика в справах про злочини в сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг: окремі тенденції, проблеми та перспективи вдосконалення / за ред. К.П. Задої. Київ: Аграр Медіа Груп, 2014. С. 64, 65..

Висловлю сумнів у правильності запропонованого Робочою групою пов'язування незастосування кримінально-правових засобів щодо суб'єкта, спровокованого на вчинення забороненого діяння проти держави, з юридичною помилкою. Остання у ч.1 ст.2.3.9 проекту визначається традиційно - як неправильне розуміння особою злочинності вчиненої нею дії чи бездіяльності та кримінально-правових засобів, які можуть бути застосовані. Навряд чи особу, яка порушила відповідну кримінально-правову заборону через провокацію з боку правоохоронця, є підстави (щонайменше в усіх випадках) вважати тим, хто має неправильне уявлення про юридичні властивості і правові наслідки вчиненого нею діяння. У певних ситуаціях можна вести мову про неправильну оцінку особою під час вчинення протиправного діяння фактичної обставини об'єктивного характеру, що має кримінально-правове значення, а отже, не про юридичну, а фактичну помилку. Наприклад, спровокована особа здатна помилятись щодо перебування її під впливом провокатора, бо той може діяти завуальовано (таємно). Однак і такий підхід не може вважатись універсальним, бо не є прийнятним щодо всіх випадків провокаційно-підбурювальної поведінки.

З цього приводу пригадується, як В.О. Навроцький заперечив твердження О.О. Сороки про те, що провокація з боку агентів держави має розглядатись як обставина, що виключає наявність вини у діях особи, котра збуває наркотики: «... загальне правило, згідно з яким вчинення злочину внаслідок підбурювання не виключає вини, поширюється і на випадки контрольованого представниками правоохоронних органів придбання наркотиків. Якщо ж дисертантка вважає, що є відсутність вини, то виникає питання, які самі ознаки умислу чи необережності відсутні?»Навроцький Вячеслав. З професорської шухляди. Івано-Франківськ, 2016. С. 197..

Якщо незастосування кримінально-правових засобів до суб'єкта, який через провокацію з боку службової особи органу правопорядку порушив кримінально-правову заборону, присвячену посяганню на державу, недоречно пов'язувати з проблематикою помилки (як юридичної, так і фактичної), то потребує вирішення питання про оптимальне місце у проекті положення - аналогу п. «б» ч.4 ст.2.3.9.

У цьому сенсі викликає інтерес думка К.В. Ображиєва про те, що завдяки рішенням ЄСПЛ, сприйнятим Верховним Судом РФ, провокаційно-підбурювальну діяльність співробітників правоохоронних органів слід розглядати як нову, поки що не відображену у відповідній главі КК обставину, що виключає злочинність діяння, вчиненого особою, щодо якої ця діяльність здійснюваласьОбражиев К.В. Система формальных (юридических) источников российского уголовного права. Москва: Юрлитинформ, 2015. С. 244.. Свого часу член Робочої групи М.І. Хавронюк за результатами вивчення відповідного зарубіжного досвіду пропонував рухатись подібним шляхом, виступаючи за доповнення розділу VIII Загальної частини чинного КК України статтею 43¹ «Провокація злочину службовою особою». При цьому вчений робив застереження: особа, яку службова особа (зокрема, правоохоронного органу) спровокувала на вчинення злочину, підлягатиме кримінальній відповідальності лише за умисні тяжкий та особливо тяжкий злочини, які спричинили смерть потерпілого або інші тяжкі наслідкиХавронюк М.І. Кримінальне законодавство України та інших держав континентальної Європи: порівняльний аналіз, проблеми гармонізації: монографія. Київ: Юрисконсульт, 2006. С. 295, 577.. Відтак заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, яке набуває вигляду посягання на державу, внаслідок провокації з боку правоохоронців, de lege ferenda може визнаватись обставиною, яка виключає протиправність діяння. Щоправда, у цьому разі потребуватиме уточнення така ознака обставин, що виключають протиправність діяння, як вчинення діяння при використанні особою свого суб'єктивного права, виконанні юридичного обов'язку або здійсненні державно-владних повноважень (п. «б» ч.1 ст.2.7.1 проекту).

Проте як бути з кримінально-правовим реагуванням на інші, відмінні від посягань на державу, однак так само спровоковані правоохоронцями діяння - проти життя і здоров'я особи, власності, у т.ч. інтелектуальної, пов'язані з обігом наркотичних засобів, комуністичної або нацистської символіки, тощо? На практиці правоохоронцями провокується вчинення і таких злочинів, як ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів, створення або утримання місць розпусти і звідництво, торгівля людьми, втягнення особи в заняття проституцією тощоІльницький В. Провокація злочинів. Юридичний вісник України. 10-16 серпня 2018 р. №32.. Треба так розуміти, що на питання, чи будуть за новим КК України до суб'єктів, спровокованих на вчинення зазначених злочинів, застосовуватись кримінально-правові засоби, Робоча група дає ствердну відповідь. І логіка у цьому, звісно, є: такі суб'єкти, хай навіть і через провокацію, злочини (не має значення, закінчені або ні) вчинили. «...особа, яку схилили до вчинення протиправних дій, залишається злочинцем, як і той, хто прийняв рішення про такий вчинок самостійно»Ярмиш Н.М. Проблеми кримінально-правової кваліфікації (злочини проти життя та здоров'я особи, проти власності, у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг): навч. посіб. Київ: Національна академія прокуратури України, 2014. С. 147.. «...провокаційна діяльність не виключає свободи волі в поведінці особи, і вона самостійно приймає рішення про те, вчиняти злочин чи ні»Альошина О. І. Провокація злочину (кримінально-правове дослідження): дис.... канд. юрид. наук: 12.00.08. С. 114..

Виходить, що у частині, відмінній від посягань на державу, застосування кримінально-правових засобів залишатиметься похідним від дотримання (порушення) конвенційного положення про справедливий судовий розгляд і, відповідно, визнання допустимості (недопустимості) доказів, тобто проблема (як це має місце і тепер) розв'язуватиметься у процесуальній площині. І така обстоювана Робочою групою альтернативність, попри її нелогічність на перший погляд, не суперечить підходу, сповідуваному ЄСПЛ: останній залишає національним державним органам право вирішувати, в якому (матеріально-правовому або процесуальному) порядку має здійснюватись захист від провокаційної поведінки з боку правоохоронців«Як вихідний пункт, Суд повинен пересвідчитися у потенційній спроможності національних судів розглядати таку скаргу у спосіб, сумісний із правом на справедливий судовий розгляд. Тому він повинен перевірити, чи є обґрунтована скарга заявника про підбурювання розумним захистом відповідно до національного законодавства або дає підстави для вилучення доказів або призводить до подібних наслідків. Незважаючи на те, що Суд, як правило, залишає внутрішнім органам влади вирішувати, якої процедури має дотримуватися суддя при отриманні заяви про провокацію вчинення злочину, він вимагає, щоб така процедура була змагальною, ретельною, вичерпною та остаточною з питання провокації злочину з метою його викриття» (рішення ЄСПЛ у справі «Матановіч проти Хорватії» від 4 квітня 2017 р. (п. 126).

Варто уточнити, що в цьому рішенні ЄСПЛ вжите формулювання «substantive defence under domestic law», в якому «substantive» слід розуміти не як розумний, а як матеріально-правовий..

Порівняння різних варіантів проекту схиляє до думки про те, що його розробники визнають безпідставним незастосування кримінально-правових засобів щодо спровокованих злочинів інших категорій (крім посягань на державу), зважаючи на те, що вони можуть мати потерпілих, і їхній інтерес у розв'язанні кримінально-правового конфлікту не слід ігнорувати. З цього приводу В.В. Навроцька ставить таке риторичне питання: «А яка, за великим рахунком, потерпілому різниця: злочин щодо нього вчинено через тупість або злий умисел винного або ж у зв'язку із під'южуванням з боку правоохоронних органів?»Навроцька В.В. Суд над Ісусом Христом з позицій древньоіудейського та сучасного кримінального права й процесу. С. 35..

Цікаво, що в п. «з» ч. 1 ст.3.2.2 проекту фігурує така обставина, яка пом'якшує покарання, як «вчинення злочину, яким заподіяно шкоду потерпілому, внаслідок провокації за сприяння або вплив працівника органу правопорядку». Нелогічним вважаю те, що провокація з боку правоохоронців до вчинення злочинів, які не мають потерпілих, не визнаватиметься пом'якшувальною обставиною. Водночас як позитив оцінюю охоплення формулюванням, яке міститься у п. «з» ч.1 ст.3.2.2 проекту, непрямої провокації з боку службової особи органу правопорядку.

В одному з нещодавніх рішень ЄСПЛ визначив критерії непрямої провокації, тобто провокації, коли особа безпосередньо не контактує з працівниками поліції, які працюють під прикриттям, проте залучається до вчинення правопорушення співучасником, якого на вчинення злочину безпосередньо спровокували органи поліції. ЄСПЛ навів тест для оцінки непрямої провокації:

1) чи було передбачуваним для поліції те, що особа, яка безпосередньо схиляється до вчинення злочину, контактуватиме з іншими особами для участі у злочині;

2) чи визначалась діяльність цих осіб також поведінкою поліцейських;

) чи розглядались ці особи національними судами як співучасники злочину (див.: Бабанли Р., Тарасенко О. Критерії непрямої провокації на вчинення злочину: розвиток практики Європейського суду з прав людини у справі «Akbay and Others v. Germany».

Приверну увагу і до відсутності у проекті положень про вплив на юридичну долю порушника кримінально-правової заборони тієї обставини, що злочин (включаючи злочин проти держави) спровоковано іншим суб'єктом, а не службовою особою органу правопорядку. Навряд чи це можна визнати здобутком проекту. Підкресливши, що законодавець не враховує специфіку провокаційного впливу на особу, яка вчиняє злочин під впливом провокаційної діяльності, О.І. Альошина свого часу ініціювала доповнення ч. 1 ст.66 КК України обставиною, яка пом'якшує покарання, у виді вчинення спровокованого злочинуАльошина О. І. Провокація злочину (кримінально-правове дослідження): дис.... канд. юрид. наук: 12.00.08. С. 166, 180. Навроцька В.В. Доказове значення даних, здобутих в результаті провокації. С. 239.. Підтримуючи таку пропозицію, В. В. Навроцька зауважує, що виправдання особи, яка піддалася на вмовляння вчинити злочин, призведе до того, що уникнути справедливої відплати за скоєне зможуть справжні злочинці (наприклад, корупціонери), які завжди зможуть заявити про те, що їх спровокували на вчинення злочину.

На мою думку, вчинення злочину під впливом провокаційної поведінки (зокрема, з боку службових осіб органів правопорядку) могло б набути статусу не просто обставини, яка пом'якшує покарання. З тим, щоб підкреслити значимість вказаної поведінки, в цій частині не було б зайвим обміркувати вдосконалення ст.2.1.8 проекту «Обставини, які знижують тяжкість злочину на два ступеня». Видається, що такий крок узгоджувався б із втіленим у проекті інноваційним підходом до класифікації злочинів залежно від їхньої тяжкості.

Висновки

1. Наведена в ч.1 ст.2.5.3 проекту дефініція поняття провокації злочину потребує вдосконалення з урахуванням того, що: а) при провокації злочину не виключається такий вплив на особу, який не охоплюється кримінально - правовим поняттям підбурювання до злочину; б) пропонована розробниками проекту мета провокації злочину не дозволить охопити відповідною дефініцією провокаційну поведінку службових осіб органів правопорядку. Поліпшена ч.3 ст.2.5.3 проекту має враховувати те, що поведінка провокатора може розцінюватись як дії не лише підбурювача, а й організатора злочину.

2. Статтю 2.4.5 проекту «Добровільна відмова при незакінченому злочині, вчиненому у співучасті» доцільно доповнити окремою частиною, яка б відображала специфіку добровільної відмови провокатора злочину.

3. При вдосконаленні розділу 7.4 проекту «Злочини проти правосуддя» варто повернутись до питання про доцільність включення до цього розділу статті про провокацію злочину, розрахованої на службових осіб органів правопорядку.

4. При доопрацюванні ч.2 ст.2.5.3 проекту, присвяченої дотичній до провокації злочину правомірній поведінці правоохоронців, спрямованій на викриття злочинів, пропонується: а) положення про надання особі можливості вчинити злочин під контролем службових осіб органів правопорядку замінити узагальненим формулюванням, яке дозволить охопити активності, що становлять зміст різних форм контролю за вчиненням злочину як НС(Р)Д; б) включити в цю норму проекту згадування про оперативно-розшукові заходи, здійснювані до кримінального провадження і врегульовані не КПК України, а оперативно-розшуковим законодавством. За сприйняття ж «альтернативної» пропозиції щодо закріплення контролю за вчиненням злочину як нової обставини, що виключає протиправність діяння, ч.2 потребуватиме виключення із ст.2.5.3 проекту.

Оскільки проблема визначення меж правомірності дотичної до провокації злочину поведінки правоохоронців та їхніх агентів невідривно пов 'язана з нормативно-правовим регулюванням НС(Р)Д та інших негласних заходів, доопрацювання проекту у частині вирішення питань, пов'язаних із провокацією злочину, потребує залучення фахівців із кримінального процесуального права та ОРД.

5. Пропоноване проектом незастосування кримінально-правових засобів до суб'єкта, який через провокацію з боку службової особи органу правопорядку порушив кримінально-правову заборону, присвячену посяганню на державу, безпідставно пов'язувати з проблематикою помилки (і юридичної, і фактичної). Як варіант заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у такій ситуації може бути визнане обставиною, яка виключає протиправність діяння.

Коло посягань, вчинення яких унаслідок провокації з боку правоохоронців виключатиме застосування кримінально-правових засобів, потребує уточнення.

Вадою проекту є відсутність у ньому положень про вплив на юридичну долю порушника кримінально-правової заборони тієї обставини, що злочин (включаючи злочин проти держави) спровоковано іншим суб'єктом, а не службовою особою органу правопорядку. Вчинення злочину під впливом провокаційної поведінки могло б набути статусу обставини, яка знижує тяжкість злочину (а не просто пом'якшує покарання), що відповідало б втіленому у проекті інноваційному підходу до класифікації злочинів.

Список використаних джерел

1. Альошина О. І. Провокація злочину (кримінально-правове дослідження): дис.... канд. юрид. наук: 12.00.08. Харків, 2007. 204 с.

2. Арманов М. Г. Особливості кваліфікації корупційних дій у публічній сфері відповідно до типових ситуацій їх виявлення. Антикорупційна політика України: актуальні проблеми забезпечення ефективності: збірник матеріалів інтернет-конференції (Київ, 29 травня 2015 року). Київ: Національна академія прокуратури України, 2015. С. 156-162.

3. Артем Ситник: «Наближаються вибори, і НАБУ, як незалежний антикорупційний орган, політичній еліті просто непотрібний». Голос України. 18 жовтня 2018 р., №197.

4. Артеменко Н.В., Минькова А.М. Проблемы уголовно-правовой оценки деятельности посредника, провокатора та инициатора преступления в уголовном праве РФ. Журнал российского права. 2004. №11. С. 48-54.

5. Арутюнов А. Подстрекатель преступления. Государство и право. 2002. №11. С. 122-128.

6. Арутюнов А. Провокация преступления. Российский следователь. 2002. №8. С. 33-34.

7. Бабанли Р., Тарасенко О. Критерії непрямої провокації на вчинення злочину: розвиток практики Європейського суду з прав людини у справі «Akbay and Others v. Germany».

8. Баганець О.В. Доказування стороною обвинувачення прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою у досудовому розслідуванні: дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09. Київ, 2017. 269 с.

9. Баганець О. Провокування підкупу: справи, про які мовчать. Юридичний вісник України. 2-8 листопада 2018 р., №5.

10. Білічак О.А. Контроль за вчиненням злочину: поняття та форми. Вчені записки ТНУ імені В.І. Вернадськогою. Серія: юридичні науки. Том 28. 2017. №2. С. 51-55.

11. Борков В. Квалификация преступлений, совершаемых в сфере оперативно-розыскной деятельности. Уголовное право. 2018. №1. С. 15-22.

12. Гродецький Ю.В. Добровільна відмова провокатора злочину. Вісник Асоціації кримінального права України. 2015. №2. С. 122-134.

13. Дудоров О.О. Кримінально-правові аспекти провокації підкупу. Юридичний науковий електронний журнал. 2016. №1. С 76-82.

14. Дудоров О.О., Лоскутов Т.О. Провокація підкупу (окремі матеріально-правові та процесуальні аспекти). Актуальні питання кримінального права та процесу: матеріали V Всеукраїнської науково-практичної конференції (м. Кривий Ріг, 14 червня 2019 року). Ред. кол.: О.О. Волобуєва, Т.О. Лоскутов, А.С. Політова. Кривий Ріг: Поліграфічна компанія «Геліос- Принт», 2019. С. 13-18.

15. Дудоров О., Письменський Є. Кримінально-правова заборона провокації підкупу, або Правоохоронець як ініціатор злочину. Юридичний вісник України. 11-17 квітня 2015 р., №14; 18-24 квітня 2015 р., №15.

16. Ільницький В. Провокація злочинів. Юридичний вісник України. 10-16 серпня 2018 р. №32.

17. Калітенко О.В., Калмиков Д.О., Коліушко І.Б. та ін. Альтернативний звіт з оцінки ефективності впровадження державної антикорупційної політики / за заг. ред. М.І. Хавронюка. Київ: Москаленко О. М., 2019. 366 с.

18. Каменський Д.В. Відповідальність за економічні злочини в США та Україні: порівняльно-правове дослідження: монографія / переднє слово д - ра юрид. наук, проф. О.О. Дудорова. Київ: Дакор, 2020. 1128 с.

19. Карелов К.Ю. Спеціальні правила кваліфікації провокації злочинів, вчинених у співучасті: відмежування провокації від суміжних кримінально-правових понять. Прикарпатський юридичний вісник. 2019. Вип. 3. Т. 2. С.143-146.

20. Кваша О.О. Співучасть у злочині: сутність, структура та відповідальність: дис.... д-ра юрид. наук: 12.00.08. Київ, 2013. 380 с.

21. Костенко О.М., Кваша О.О., Сірий М.І. та ін. Протидія злочинам у сфері службової діяльності (кримінологічні, кримінально-правові і кримінально-процесуальні проблеми): монографія / Київ: Наукова думка, 2014. 318 с.

22. Навроцька В.В. Доказове значення даних, здобутих в результаті провокації. Вісник Кримінологічної асоціації України. 2013. №4. С. 235-241.

23. Навроцька В. В. Суд над Ісусом Христом з позицій древньоіудейського та сучасного кримінального права й процесу. Київ: Видавничий дім «АртЕк», 2016. 224 с.

24. Навроцький Вячеслав. З професорської шухляди. Івано-Франківськ, 2016. 705 с.

25. Настільна книга детектива, прокурора, судді: коментар антикорупційного законодавства / за ред. М.І. Хавронюка. 2-ге вид., переробл. і допов. Київ: ВД «Дакор», 2017. 522 с.

26. Ображиев К.В. Система формальных (юридических) источников российского уголовного права. Москва: Юрлитинформ, 2015. 504 с.

27. Орловський Р.С. Інститут співучасті в кримінальному праві України: дис.... д-ра юрид. наук: 12.00.08. Харків, 2019. 512 с.

28. Погорецький М.А. Застосування провокації в ході негласних розслідувань: питання правомірності. Вісник кримінального судочинства. 2016. №1. С. 33-43.

29. Постанова колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 червня 2019 р. у справі №334/4373/16-к.

30. Постанова колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 5 травня 2020 р. у справі №754/2623/14-к.

31. Постанова колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 жовтня 2018 р. у справі №372/4155/15-к.

32. Постанова колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 квітня 2019 р. у справі №127/5345/16-к.

33. Рішення ЄСПЛ у справі «Матановіч проти Хорватії» від 4 квітня 2017 р. (п. 126).

34. Сибаль О.Б. Контроль за вчиненням злочину: кримінально-правовий аспект. Юридичний науковий електронний журнал. 2020. №3. С. 337-342.

35. Стан здійснення правосуддя у кримінальних провадженнях та справах про адміністративні правопорушення судами загальної юрисдикції у 2019 році. Опрацьовано статистичні дані Державної судової адміністрації України, Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду. Київ: Верховний Суд, 2020.

36. Судова практика в справах про злочини в сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг: окремі тенденції, проблеми та перспективи вдосконалення / за ред. К.П. Задої. Київ: Аграр Медіа Груп, 2014. 135 с.

37. Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. В 2 т. Т. 1. Москва: Наука, 1994. 380 с.

38. Трайнин А.Н. Избранные труды / сост., вступит. статья докт. юрид. наук, проф. Н.Ф. Кузнецовой. Санкт-Петербург: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2004. 898 с.

39. Трепак В.М. Розкриття та розслідування хабарництва, вчинюваного суддями, та подолання протидії засобами оперативно-розшукової діяльності: автореф.... дис. канд. юрид. наук: 12.00.09 / Трепак Віктор Миколайович; Акад. адвокатури України. К., 2011. 19 с.

40. Ус О.В. Провокація підкупу: аналіз складу злочину й питання кваліфікації. Науковий вісник Міжнародного гуманітарного університету. Серія: Юриспруденція. 2015. Вип. 16 (2). С. 66-70.

41. Фріс П.Л. Вибрані праці. Івано-Франківськ: Фоліант, 2014. 652 с.

42. Хавронюк М.І. Кримінальне законодавство України та інших держав континентальної Європи: порівняльний аналіз, проблеми гармонізації: монографія. Київ: Юрисконсульт, 2006. 1048 с.

43. Хомич В.М., Бранчель И.И. Оперативный эксперимент как способ выявления взяточничества: монография. Минск: БГУФК, 2009. 240 с.

44. Ярмиш Н.М. Проблеми кримінально-правової кваліфікації (злочини проти життя та здоров'я особи, проти власності, у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг): навч. посіб. Київ: Національна академія прокуратури України, 2014. 192 с.

45. Ярмиш Н. Провокація підкупу та співучасть у корупційних злочинах: парадокси кримінально-правового регулювання. Вісник Національної академії прокуратури України. 2017. №4/2. С. 111-116.

References

1. Aloshyna, O.I. (2007). Provokatsiia zlochynu (kryminalno-pravove doslidzhennia). Candidate's thesis. Kharkiv [in Ukrainian].

2. Armanov, M.H. (2015). Osoblyvosti kvalifikatsii koruptsiinykh dii u publichnii sferi vidpovidno do typovykh sytuatsii yikh vyiavlennia. Antykoruptsii- na polityka Ukrainy: aktualni problemy zabezpechennia efektyvnosti: zbirnyk materialiv internet-konferentsii (Kyiv, 29 travnia 2015 roku) - Anti-corruption policy of Ukraine: current issues of efficiency: a collection of materials of the Internet conference. Kyiv: National Academy of Public Prosecutor of Ukraine, 156-162 [in Ukrainian].

3. Artem Sytnyk: «Nablyzhaiutsia vybory, i NABU, yak nezalezhnyi antykoruptsiinyi zlochyn, politychnii eliti prosto nepotribnyi» (2018). Holos Ukrainy - Voice of Ukraine, 18 zhovtnia (No. 197) [in Ukrainian].

4. Artemenko, N.V., Mynkova, A.M. (2004). Problemy uholovno-pravovoi otsenky deiatelnosty posrednyka, provokatora ta ynytsyatora prestuplenyia v uholovnom prave RF. Zhurnal rossyiskoho prava - Journal of Russian Law, 11, 48-54 [in Russian],

5. Arutiunov, A. (2002). Podstrekatel prestuplenyia. Hosudarstvo y pravo - State and Law, 11, 122-128 [in Russian].

6. Arutiunov, A. (2002). Provokatsyia prestuplenyia. Rossyiskyi sledovatel - Russian Investigator, 8, 33-34 [in Russian].

7. Babanly, R., Tarasenko, O. (2020). Kryterii nepriamoi provokatsii na vchynennia zlochynu: rozvytok praktyky Yevropeiskoho sudu z prav liudyny u spravi «Akbay and Others v. Germany».

8. Bahanets, O.V. (2017). Dokazuvannia storonoiu obvynuvachennia pryiniattia propozytsii, obitsianky abo oderzhannia nepravomirnoi vyhody sluzhbovoiu osoboiu u dosudovomu rozsliduvanni. Candidate's thesis, Kyiv [in Ukrainian],

9. Bahanets, O. (2018) Provokuvannia pidkupu: spravy, pro yaki movchat. Yurydychnyi visnyk Ukrainy - Law Herald of Ukraine, 2-8 lystopada (No, 5) [in Ukrainian].

10. Bilichak, O.A. (2017). Kontrol za vchynenniam zlochynu: poniattia ta formy. Vcheni zapysky TNU imeni V, I, Vernadskoho, Seriia: yurydychni nauky - Scientific notes of TNU named after V,I, Vernadsky, Series: legal sciences. Vol, 28. (No, 2), 51-55 [in Ukrainian].

11. Borkov, V. (2018). Kvalyfykatsyia prestuplenyi, sovershaemykh v sfere operatyvno-rozysknoi deiatelnosty. Uholovnoe pravo - Criminal Law, 1, 15-22 [in Russian].

12. Hrodetskyi, Yu.V. (2015). Dobrovilna vidmova provokatora zlochynu. Visnyk Asotsiatsii kryminalnoho prava Ukrainy - Herald of the Association of Criminal Law of Ukraine, 2, 122-134.

13. Dudorov, O.O. (2016). Kryminalno-pravovi aspekty provokatsii pidkupu. Yurydychnyi naukovyi elektronnyi zhurnal - Legal scientific electronic journal, 1, 76-82

14. Dudorov, O.O., Loskutov, T.O. (2019). Provokatsiia pidkupu (okremi materialno-pravovi ta protsesualni aspekty). Aktualni pytannia kryminalnoho prava ta protsesu: Materialy V Vseukrainskoi naukovo-praktychnoi konferentsii (m, Kryvyi Rih, 14 chervnia 2019 roku) - Current issues of criminal law and procedure: Proceedings of the V All-Ukrainian scientific-practical conference (Kryvyi Rih, June 14, 2019), O.O. Volobuieva, T.O. Loskutov, A.S. Politova (Eds.). Kryvyi Rih: Polihrafichna kompaniia «Helios-Prynt», 13-18 [in Ukrainian].

15. Dudorov, O., Pysmenskyi, Ye. (2015). Kryminalno-pravova zaborona provokatsii pidkupu, abo Pravookhoronets yak initsiator zlochynu. Yurydychnyi visnyk Ukrainy - Legal Bulletin of Ukraine, 11-17 kvitnia (No. 14); 18-24 kvitnia (No. 15) [in Ukrainian].

16. Ilnytskyi, V. (2018). Provokatsiia zlochyniv. Yurydychnyi visnyk Ukrainy - Legal Bulletin of Ukraine, 10-16 serpnia (No 32) [in Ukrainian].

17. Kalitenko, O.V., Kalmykov, D.O., Koliushko, I.B. et al. (2019). Alternatyvnyi zvit z otsinky efektyvnosti vprovadzhennia derzhavnoi antykoruptsiinoi polityky. M.I. Khavroniuk (Ed.). Kyiv: Moskalenko O.M. [in Ukrainian].

18. Kamenskyi, D.V. (2020). Vidpovidalnist za ekonomichni zlochyny v SShA ta Ukraini: porivnialno-pravove doslidzhennia: monohrafiia. Kyiv: Dakor [in Ukrainian].

19. Karelov, K.Yu. (2019). Spetsialni pravyla kvalifikatsii provokatsii zlochyniv, vchynenykh u spivuchasti: vidmezhuvannia provokatsii vid sumizhnykh kryminalno-pravovykh poniat. Prykarpatskyi yurydychnyi visnyk - Prikarpatie Legal Bulletin. Issue 3, Vol. 2, 143-146 [in Ukrainian].

20. Kvasha, O.O. (2013). Spivuchast u zlochyni: sutnist, struktura ta vidpovidalnist. Candidate's thesis. Kyiv [in Ukrainian].

21. Kostenko, O.M., Kvasha, O.O., Siryi, M.I. et al. (2014). Protydiia zlochynam u sferi sluzhbovoi diialnosti (kryminolohichni, kryminalno-pravovi i kryminalno-protsesualni problemy). Kyiv: Naukova dumka [in Ukrainian].

22. Navrotska, V.V. (2013). Dokazove znachennia danykh, zdobutykh v rezultati provokatsii. Visnyk Kryminolohichnoi asotsiatsii Ukrainy - Bulletin of the Criminology Association of Ukraine, 4, 235-241 [in Ukrainian].

23. Navrotska, V.V. (2016). Sud nad Isusom Khrystom z pozytsii drevnoiudeiskoho ta suchasnoho kryminalnoho prava y protsesu. Kyiv: Vydavnychyi dim «ArtEk» [in Ukrainian].

24. Navrotskyi, Viacheslav. (2016). Z profesorskoi shukhliady. Ivano- Frankivsk [in Ukrainian].

25. Nastilna knyha detektyva, prokurora, suddi: komentar antykoruptsii- noho zakonodavstva. (2012). M.I. Khavroniuk (Ed.). 2-he vyd., pererobl. i dopov. Kyiv: VD «Dakor» [in Ukrainian].

26. Obrazhyev, K.V. (2015). Systema formalnikh (yurydycheskykh) ystochnykov rossyyskoho uholovnoho prava. Moskva: Yurlytynform [in Ukrainian].

27. Orlovskyi, R.S. (2019). Instytut spivuchasti v kryminalnomu pravi Ukrainy: Doctor's thesis. Kharkiv [in Ukrainian].

28. Pohoretskyi, M.A. (2016). Zastosuvannia provokatsii v khodi nehlasnykh rozsliduvan: pytannia pravomirnosti. Visnyk kryminalnoho sudochynstva - Bulletin of Criminal Proceedings, 1, 33-43 [in Ukrainian].

29. Postanova kolehii suddiv Druhoi sudovoi palaty Kasatsiinoho kryminalnoho sudu u skladi Verkhovnoho Sudu vid 25 chervnia 2019 r. u spravi №334/4373/16

30. Postanova kolehii suddiv Kasatsiinoho kryminalnoho sudu u skladi Verkhovnoho Sudu vid 5 travnia 2020 r. u spravi №754/2623/14-k.

31. Postanova kolehii suddiv Pershoi sudovoi palaty Kasatsiinoho kryminalnoho sudu u skladi Verkhovnoho Sudu vid 9 zhovtnia 2018 r. u spravi №372/4155/15-k.

32. Postanova kolehiyi suddiv Pershoyi sudovoyi palaty Kasatsiynoho kryminal'noho sudu u skladi Verkhovnoho Sudu vid 9 kvitnya 2019 r. u spravi №127/5345/16-k.

33. Rishennya YESPL u spravi «Matanovich proty Khorvatiyi» vid 4 kvitnya 2017 r. (p. 126).

34. Sybal, O.B. (2020). Kontrol za vchynenniam zlochynu: kryminalno-pravovyi aspekt. Yurydychnyi naukovyi elektronnyi zhurnal. Yurydychnyi naukovyi elektronnyi zhurnal - Legal scientific electronic journal, 3, 337-342.

35. Stan zdiisnennia pravosuddia u kryminalnykh provadzhenniakh ta spravakh pro administratyvni pravoporushennia sudamy zahalnoi yurysdyktsii u 2019 rotsi. Opratsovano statystychni dani Derzhavnoi sudovoi administratsii Ukrainy, Kasatsiinoho kryminalnoho sudu u skladi Verkhovnoho Sudu. (2020). Kyiv: Verkhovnyi Sud.

36. Sudova praktyka v spravakh pro zlochyny v sferi sluzhbovoi diialnosti ta profesiinoi diialnosti, pov'iazanoi z nadanniam publichnykh posluh: okremi tendentsii, problemy ta perspektyvy vdoskonalennia. (2014). K.P. Zadoya (Ed.). Kyiv: Ahrar Media Hrup [in Ukrainian].

37. Tahantsev, N.S. (1994). Russkoe uholovnoe pravo. Lektsyy. Chast obshchaia. In 2 vols. Vol. 1. Moskva: Nauka [in Russian].

38. Trainyn, A.N. (2004). Yzbrannye trudy. Sankt-Peterburh: Yzd-vo «Iurydycheskyi tsentr Press» [in Russian].

39. Trepak, V.M. (2011). Rozkryttia ta rozsliduvannia khabarnytstva, vchyniuvanoho suddiamy, ta podolannia protydii zasobamy operatyvno-rozshukovoi diialnosti. Extended abstract of candidate's thesis. Lviv [in Ukrainian].

40. Us, O.V. (2015). Provokatsiia pidkupu: analiz skladu zlochynu y pytannia kvalifikatsii. Naukovyi visnyk Mizhnarodnoho humanitarnoho universytetu. Seriia: Yurysprudentsiia - Scientific Bulletin of the International Humanities University. Series: Jurisprudence. Issue 16 (2), 66-70 [in Ukrainian].

41. Fris, P.L. (2014). Vybrani pratsi. Ivano-Frankivsk: Foliant [in Ukrainian].

42. Khavroniuk, M.I. (2006). Kryminalne zakonodavstvo Ukrainy ta inshykh derzhav kontynentalnoi Yevropy: porivnialnyi analiz, problemy harmonizatsii: monohrafiia. Kyiv: Yuryskonsult [in Ukrainian].

43. Khomych, V.M., Branchel, Y.Y. (2009). Operatyvnyi eksperyment kak sposob viyavlenyia vziatochnychestva: monohrafyia. Mynsk: BHUFK [in Russian].

44. Yarmysh, N.M. (2014). Problemy kryminalno-pravovoi kvalifikatsii (zlochyny proty zhyttia ta zdorov'ia osoby, proty vlasnosti, u sferi sluzhbovoi diialnosti ta profesiinoi diialnosti, pov'iazanoi z nadanniam publichnykh posluh): navch. posib. Kyiv: Natsionalna akademiia prokuratury Ukrainy [in Ukrainian].

45. Yarmysh, N. (2017). Provokatsiia pidkupu ta spivuchast u koruptsiinykh zlochynakh: paradoksy kryminalno-pravovoho rehuliuvannia. Visnyk Natsionalnoi akademii prokuratury Ukrainy - Bulletin of the National Academy of Public Prosecutor of Ukraine, 4/2, 111-116 [in Ukrainian].

Размещено на allbest.ru