Анализ содержания и структуры контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд

Размещено на http://www.allbest.ru/

Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, Российская Федерация, Москва

Анализ содержания и структуры контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд

П.П. Кабытов

Аннотация

контрактный закупка товар муниципальный

Статья посвящена исследованию феномена контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Дается определение содержания контрактной системы как правовой категории, выявляется ее структура. В этом контексте последовательно осуществляется дефиниция таких базовых по отношению к контрактной системе понятий, как государственный заказ, государственная закупка, государственная нужда. На основе анализа российского законодательства и выработанных в отечественной правовой доктрине подходов к понятию «контрактная система» раскрыты содержательные стороны исследуемого правового явления, обозначен ряд противоречий между нормативным определением контрактной системы и ее содержательным наполнением в позитивном праве. Автор приходит к выводу о неоптимальности существующей структуры контрактной системы. Распространение Закона о контрактной системе на общественные отношения, сущность и экономико-правовое содержание которых не соотносятся с его предметом, принципами и целями, привело к неэффективности правового воздействия на них. На основе конкретизации признаков государственных (муниципальных) нужд сделаны предложения по изменению состава участников контрактной системы. Предлагается исключить коммерческие организации (государственной и негосударственной форм собственности) как субъекты, не обладающие государственными нуждами, из круга участников контрактной системы, а к числу государственных заказчиков отнести бюджетные и автономные учреждения. Сформулированы предложения по внесению изменений в действующее законодательство о контрактной системе, обеспечивающих ликвидацию коллизий и противоречий в правовом режиме закупок товаров, работ, услуг для нужд обороны страны и безопасности государства.

Ключевые слова: государственный заказ, государственная закупка, государственная нужда, муниципальная нужда, контрактная система, оборонные закупки.

Analysis of the content and structure of the contracting system for the procurement of goods, work, and services for state and municipal needs

P.P. Kabytov

Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, Moscow, Russian Federation

Annotation

The article is devoted to the study of the phenomenon of the contracting system for the procurement of goods, work, and services for state and municipal needs. The author aims to determine the content of the contracting system as a legal category and its structure. In this context, the definitions of basic concepts in relation to the contracting system, such as a government contract, public procurement, and state needs are determined. Based on the analysis of the Russian Federation legislation and approaches established in domestic legal doctrine to the concept of the “contracting system”, the author reveals the substantive aspects of the legal phenomenon under investigation. The author concludes that the current structure of the contracting system is not optimal. The extension of the law on the contracting system to social relations, the essence and economic as well as legal content, which do not relate to its entity, the main principles, and objectives, has resulted in an ineffective legal impact on them. The author suggests changing the structure of participants of a contracting system on the basis of a specification of signs of the state (municipal) needs. It is proposed to exclude commercial organizations (the state and non-state forms of ownership) as entities which do not have state needs from the group of participants in the contracting system. State customers include budgetary and autonomous institutions. The author formulates proposals to amend current legislation on the contracting system to ensure the elimination of conflicts and contradictions in the legal regime regarding the purchases of goods, work, and services for the needs of the country's defense and state security.

Keywords: public order, public procurement, public needs, municipal needs, contracting system, defense procurement.

Введение

Термин «контрактная система» в различных вариациях используется отечественным законодателем несколько десятилетий. Первая попытка формирования контрактной системы была предпринята в рамках перехода СССР к рыночной экономике (Основные направления стабилизации народного хозяйства и перехода к рыночной экономике, одобренные Верховным Советом СССР 19.10.1990; здесь и далее все ссылки на нормативные правовые акты и судебную практику приводятся по СПС «КонсультантПлюс». Дата обращения 1 января, 2019. http://www. consultant.ru). Известные события начала 1990-х годов приостановили процесс формирования контрактной системы. Следующая попытка формирования контрактной системы уже как федеральной состоялась в 1992 г. (Указ Президента РФ от 07.08.1992 № 826 «О мерах по формированию Федеральной контрактной системы»). Такая трансформация легко объяснима изменением формы государственного устройства страны, активными процессами федерализации и децентрализации, наконец, в целом сменой социально-экономической формации.

Контрактная система рассматривалась в тот период как комплекс организаций, осуществлявших государственные закупки наряду с государственными заказчиками, либо как часть функций государственных заказчиков в случае их передачи на коммерческой основе. Представители юридической науки сходятся во мнении, что, не обладая функциями государственного управления, эти корпорации становились обычными торгово-посредническими организациями (Белов 2011, 53). В 1994 г. федеральная контрактная система в описанном виде была фактически ликвидирована. Организации, входившие в контрактную систему, были приватизированы и утратили право выступать в качестве государственного заказчика (Дмитриева 2003, 33).

Впоследствии вопрос о необходимости построения контрактной системы ставился в отдельных программных документах (Указ Президента РФ от 13.06.1996 № 884 «О доктрине развития российской науки», Постановление Правительства РФ от 18.05.1998 № 453 «О Концепции реформирования российской науки на период 1998-2000 гг.»). Законодатель концентрировался на формировании правового механизма обеспечения государственных нужд, отвечающего реалиям рыночной экономики. Принималось большое количество нормативных правовых актов (федеральные законы от 13.12.1994 № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», от 02.12.1994 № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд», от 29.12.1994 № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве», от 27.12.1995 № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе» и др.). Затем сформированный механизм государственного заказа подвергся резкой критике в программных документах высшего политического руководства страны за его неэффективность, коррупционность, недостаточную открытость, неспособность поддерживать высокое качество товаров, работ, услуг. Вновь ставилась задача формирования федеральной контрактной системы (Бюджетное послание Президента РФ Федеральному собранию от 29.06.2011 «О бюджетной политике в 2012-2014 гг.»; послания Президента РФ Федеральному собранию от 22.12.2011, от 12.12.2012). При этом в программных документах органов государственной власти отсутствует единый подход к контрактной системе. Например, в Стратегии инновационного развития Российской Федерации на период до 2020 г., утв. Распоряжением Правительства РФ от 08.12.2011 № 2227-р, федеральная контрактная система характеризовалась как механизм реализации государственного заказа, «включающий не только стадию его размещения, но и стадию планирования и контроля за исполнением контрактов». В Программе Правительства РФ по повышению эффективности бюджетных расходов на период до 2012 г., утв. Распоряжением Правительства РФ от 30.06.2010 № 1101-р, федеральная контрактная система рассматривалась как основа формирования «полноценного правового регулирования имущественных отношений с участием публично-правовых образований, не основанных на административном или ином властном подчинении одной стороны другой (контрактных отношений)».

Сегодня работа по формированию федеральной контрактной системы переходит в практическую плоскость. Осуществляется разработка Концепции проекта федерального закона «О федеральной контрактной системе» и проекта федерального закона «О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг (в части регулирования государственных и муниципальных закупок)».

В Концепции проекта федерального закона «О федеральной контрактной системе» под такой системой понималась совокупность норм и правил, обеспечивающих единый технологический цикл организации закупок для обеспечения государственных (муниципальных) нужд. В проекте федерального закона «О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг (в части регулирования государственных и муниципальных закупок)» рассматриваемая система уже определяется как совокупность мер правового, организационного и экономического характера, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах посредством реализации взаимосвязанных этапов.

Впоследствии осуществляются разработка и принятие Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -- Закон о контрактной системе). В законодательство вводится понятие «контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -- контрактная система).

Как видно, содержание, объем и характер контрактной системы трансформировались под воздействием различных факторов (в том числе изменения социально-экономической формации, развития законодательства о государственном заказе).

В юридической литературе непоследовательность законодателя при определении содержания понятия «контрактная система» связывается с его заимствованным характером (Косарев 2013, 22). Например, Ф.А. Тасалов отмечает: «Анализ центрального понятия контрактной системы <...> показывает, что разработчики Концепции и Закона, заимствовав понятие контрактной системы из американского законодательства (в котором определение федеральной контрактной системы отсутствует), не до конца отдавали себе отчет в том, что именно представляет собой контрактная система, каковы ее цель и задачи» (Тасалов 2016, 19). Однако в действительности указанный термин в законодательстве США не используется.

Термин federal acquisition system, который в отечественной науке ретранслируется как «федеральная контрактная система», имеет иной дословный перевод -- «федеральная система приобретения»; с учетом синонимичности слов acquisition и procurement в английском языке он и вовсе может быть переведен как «система федеральных закупок». В юридической литературе советского периода этот термин переводился как «система контрактов государственных заказов частным фирмам» (Нарышкина 1976, 6). Примечательно, что американский законодатель редко использует соответствующий термин, преимущественно в разделе, который посвящен основным принципам и общей информации (Code of Federal Regulations. Title 48. Federal acquisition regulations system. January 1, 2010. Дата обращения 18 февраля, 2019. https://www.acquisition.gov/sites/default/files/current/far/pdf/FAR.pdf).

Категория «федеральная контрактная система» (federal contracting system) применительно к существующему в США правовому явлению выработана в рамках компаративистских экономических исследований и введена в научный оборот академиком В. А. Федоровичем (Федорович 1978, 532). Можно констатировать, что использование понятия «контрактная система» в законодательстве -- это новелла отечественного законодателя.

Таким образом, имеется потребность в дальнейшем осмыслении и анализе контрактной системы как нового элемента отечественного правопорядка, выявлении его соотношения с уже разработанными юридической наукой категориями.

Основное исследование

Отечественный законодатель с начала формирования законодательства о государственном заказе предпринимает попытки адаптировать мировой опыт к российским реалиям. Адаптация опыта развитых стран заключалась во введении в законодательство новых понятий, формировании новых механизмов взаимодействия органов государственной власти и субъектов экономической деятельности в целях удовлетворения потребностей государства в продукции, необходимой для решения общенациональных проблем и других задач. Закон РФ от 28.05.1992 № 28591 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» закрепил понятие «государственные нужды» и установил порядок их определения. Кроме того, предусмотрено формирование заказов на закупку и поставку продукции для государственных нужд, их размещение посредством конкурсного отбора поставщиков для заключения государственных контрактов.

На протяжении следующих двух десятилетий законодатель придерживался введенного понятийного аппарата с учетом незначительных корректировок, связанных с расширением сферы применения законодательства о государственном заказе: «государственная нужда», «муниципальная нужда», «заказ на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд» (Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»).

Вместе с тем Бюджетным кодексом РФ от 31.07.1998 № 145-ФЗ (далее -- БК РФ) закрепляется легальная дефиниция понятия «государственный заказ», Федеральным законом от 27.12.1995 № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе», а впоследствии Федеральным законом от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» определяется понятие «государственный оборонный заказ». Кроме того, в БК РФ, программных документах органов государственной власти, а также в международных договорах, стороной которых являлась и является Российская Федерация, использовалось понятие «государственная закупка» (см. распоряжения Правительства РФ от 30.06.2010 № 1101-р «Об утверждении Программы Правительства РФ по повышению эффективности бюджетных расходов на период до 2012 г.», от 08.12.2011 № 2227-р «Об утверждении Стратегии инновационного развития РФ на период до 2020 г.», Соглашение о государственных (муниципальных) закупках от 09.12.2010, ратифицированное Федеральным законом от 11.06.2011 № 176-ФЗ, Договор о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014).

Подход к определению и применению вышеуказанных понятий не отличался последовательностью. Их легальные дефиниции зачастую отсутствовали либо были противоречивы. Содержание понятий «государственный заказ», «государственная закупка» и их соотношение ожидаемо стали предметом продолжительной дискуссии в юридической науке. В результате «многообразие содержания понятий “государственные закупки” и “государственный заказ” стало камнем преткновения законотворческой мысли, а также в разработке и внедрении рекомендаций по совершенствованию государственного заказа в Российской Федерации» (Кикавец 2009, 162).

С вступлением в силу Закона о контрактной системе в законодательство введено понятие «закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд», которое коррелирует с понятием «государственная (муниципальная) закупка», общеупотребимым в международных правовых актах, законодательстве зарубежных государств Так, данный термин используется в Договоре о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014, Соглашении по правительственным закупкам (The plurilateral Agreement on Government Procurement (GPA). 1994. Дата обращения 1 января, 2020. http://www.eurasiancommission.org; https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/legal_e.htm). Термины government procurement, public procurement, les marchйs publics дословно переводятся как «государственные (публичные) закупки»., экономической и юридической науке (Шадрина, Ромодина 2017; Часова 2015; Островная, Подколзина 2018). Вместе с тем в законодательстве сохранены понятия «размещение заказа», «заказ», «государственный оборонный заказ». Потребность в выявлении соотношения данных понятий сохраняется.

Государственный заказ и государственная закупка

Государственный заказ традиционно рассматривался с материальной и процессуальной точек зрения. Материально-правовая трактовка государственного заказа дана в редакции БК РФ, в настоящий момент утратившей силу. Согласно ранее действовавшей редакции п. 4 ст. 72 БК РФ под государственным или муниципальным заказом понималась «совокупность заключенных государственных или муниципальных контрактов на поставку товаров, производство работ, оказание услуг за счет средств соответствующего бюджета». В юридической науке такой подход законодателя подвергался критике (Губин 2005, 204-205; Кузнецов 2005, 70; Белов 2011, 45).

Единства относительно материально-правового содержания понятия «государственный заказ» среди представителей юридической науки не сложилось. Ряд исследователей рассматривали государственный заказ в качестве акта органа государственной власти (Тарабаев 2009, 14; Щербаков 2009, 7-8). К.В. Кичик, критикуя этот подход, подчеркивает, что под государственным заказом необходимо понимать сами потребности публично-правовых образований, а не их внешнюю юридическую форму (Кичик 2012, 62). Несмотря на все различия, общим для приведенных дефиниций является фактическое отождествление государственного заказа с государственными программами и иными актами органов государственной власти, определяющими государственные нужды, или потребностями, закрепленными в данных актах.

Однако с момента принятия Закона РФ от 28.05.1992 № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» законодатель однозначно квалифицирует потребности, закрепленные в федеральных целевых программах, в качестве государственных нужд. Потребности, обозначенные в федеральных целевых программах, иных программных правовых актах, полностью охватывались понятием «государственные нужды» и не нуждались в ином определении. В законодательстве была четко выстроена цепочка «государственные нужды -- формирование заказа на закупку и поставку -- размещение заказа на закупку и поставку -- исполнение заказа на закупку и поставку».

Определение государственного заказа как перечня показателей или потребностей, закрепленных в нормативно-правовом акте, справедливо только в отношении государственного оборонного заказа, государственного заказа на дополнительное профессиональное образование федеральных государственных гражданских служащих. За пределами данных сфер понятия «государственный заказ» в данном значении не существовало. Более того, в законодательстве РФ, за исключением БК РФ, термин «государственный заказ» не использовался вовсе, применялся термин «заказ на закупку и поставку». Отсутствие прилагательного «государственный» не меняло его государственно-правовой сущности. Поэтому было допустимо характеризовать правовое явление, именуемое в законодательстве «заказ на закупку и поставку», в качестве государственного заказа.

Со вступлением в силу Федерального закона от 02.02.2006 № 19-ФЗ размещение государственного оборонного заказа также стало осуществляться в порядке, установленном Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». С этого момента государственные заказчики по государственному оборонному заказу формируют заказы на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, т. е. применительно к сфере удовлетворения государственных нужд, связанных с обеспечением обороны страны, безопасности государства, сформирована последовательность: «государственные нужды -- государственный оборонный заказ -- формирование заказа на закупку и поставку -- размещение заказа на закупку и поставку -- исполнение заказа на закупку и поставку». Как видно, государственный оборонный заказ и заказ на закупку и поставку (или государственный заказ) с точки зрения материально-правового содержания -- это непересекающиеся понятия. Государственный оборонный заказ выступает самостоятельной правовой категорией.

В данном контексте довольно удачным представляется определение государственного заказа, приводимое Л. В. Андреевой: «Заказ на поставку товаров следует понимать как документ, содержащий конкретизированную по количеству, качеству, ассортименту, срокам и другим характеристикам и сформированную в установленном порядке потребность государства в товарах» (Андреева 2009, 120).

С процессуальной точки зрения государственный заказ также не может быть отождествлен как с процессом формирования федеральных целевых программ, так и с процессом формирования государственного оборонного заказа, государственного заказа на дополнительное профессиональное образование федеральных государственных гражданских служащих. Еще в Законе РФ от 28.05.1992 № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд», Федеральном законе от 13.12.1994 № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» прямо указывалось, что функция по формированию заказов на закупку и поставку продукции для государственных нужд осуществляется государственными заказчики. К. В. Кичик справедливо указывает: «Заказ по времени своего возникновения следует за нуждами, а не возникает вместе с ними» (Кичик 2012, 131).

Круг субъектов, правовое положение государственного заказчика, процедура формирования федеральной целевой программы, государственного оборонного заказа и заказов на закупку и поставку существенно различались. Ведомственные целевые программы, государственный оборонный заказ, государственный заказ на дополнительное профессиональное образование гражданских служащих утверждаются Правительством РФ, государственный заказ -- государственным заказчиком.

Государственные нужды к моменту начала процедуры формирования заказа по общему правилу уже определены в соответствующих федеральных целевых программах и иных программных документах. Исключением выступали так называемые собственные (ведомственные) нужды государственных заказчиков, определение которых осуществлялось в рамках процесса формирования заказа на закупку и поставку.

Именно с процессуальной точки зрения допустимо осуществлять сопоставление понятий «государственный заказ» и «государственная закупка». В юридической и экономической литературе высказывались различные точки зрения относительно этого соотношения. По мнению ряда ученых, понятие «государственный заказ» шире понятия «государственная закупка» (Зуев 2005, 16; Белов 2011, 41). В экономической литературе находим противоположный взгляд: государственный заказ является одной из форм государственных закупок, т. е. более узкой по сравнению с понятием «государственная закупка» категорией (Демин 2007, 11).

Однако наиболее обоснованной представляется позиция, согласно которой понятия «государственный заказ» и «государственная закупка» тождественны (Кикавец 2009, 160; Смотрицкая 2007, 7). Обоснованность такого вывода вытекает из сопоставления данных понятий с процессуальной точки зрения (нормативно установленный порядок совершения действий; состав этапов; субъекты; их права и обязанности) (см. табл.).

Сохранение в федеральных законах от 13.12.1994 № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», от 02.12.1994 № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд», от 29.12.1994 № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве», от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» терминов «заказ», «размещение заказа» следует рассматривать исключительно в качестве юридико-технического недостатка, связанного со сложностью адаптации положений законодательных актов, часть из которых разработана более двух десятилетий назад, по отношению к терминологическому аппарату Закона о контрактной системе В настоящий момент осуществляется разработка проектов федеральных законов, предусматривающих обеспечение единства терминологического аппарата данных законодательных актов и Закона о контрактной системе. См., напр.: Проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон “О государственном материальном резерве”». Дата обращения 1 января, 2019. https://regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch#departments=90&kmds =6&npa=82405.. Между тем потребность в обеспечении единства и согласованности терминологического аппарата в законодательстве о контрактной системе сохраняется.

Таблица 1. Соотношение процедур размещения заказа и закупки

* Составлено автором.

Контрактная система

В юридической и экономической литературе приводятся самые разные характеристики контрактной системы. Контрактная система определяется в качестве «механизма обеспечения государственных (муниципальных) нужд», «способа государственного воздействия на экономику», «инструмента стимулирования инновационной деятельности», «инструмента социального развития территории», «формы стимулирования энергосбережения и повышения энергетической эффективности», «меры импортозамещения», «метода регулирования внешней торговли» и др. В таком многообразии подходов к контрактной системе нет никакого противоречия. Спектр социально-экономических задач, для решения которых возможно использование контрактной системы, практически не ограничен и постоянно расширяется: поддержка организаций инвалидов (содействие реализации гарантий трудовой занятости инвалидов), социально ориентированных некоммерческих организаций (содействие решению социальных проблем, развитию гражданского общества), учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы (содействие формированию условий для исправления осужденных), для которых Законом о контрактной системе установлены преференции при участии в государственных (муниципальных) закупках, и др. В зарубежных государствах области применения контрактной системы еще шире: защита окружающей среды (Казакова 2012), обеспечение гендерного равенства, социальной справедливости (Шадрина, Ромодина 2017, 151) и др. Таким образом, с функциональной точки зрения оправданна характеристика контрактной системы, с одной стороны, как механизма обеспечения государственных (муниципальных) нужд, с другой -- как инструмента целенаправленного государственно-управленческого воздействия на социально-экономические процессы в обществе.

Переходя к содержательной характеристике контрактной системы, нельзя не упомянуть, что теоретическая конструкция федеральной контрактной системы изначально выработана в экономической науке. Экономической категорией «федеральная контрактная система» охватываются государственное планирование социально-экономического развития, бюджетирование, осуществление государственных закупок товаров, работ, услуг, в том числе их планирование. Все это рассматривается в экономической науке как единый процесс (Патрон, Федорович 2008).

В позитивном праве контрактная система получила несколько иное наполнение. К предмету регулирования Закона о контрактной системе отнесены отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в части, касающейся:

планирования закупок товаров, работ, услуг;

определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги;

особенностей исполнения контрактов;

мониторинга закупок товаров, работ, услуг;

аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;

контроля за соблюдением законодательства РФ и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В легальной дефиниции содержание контрактной системы определено уже иначе. Отечественный законодатель понимает под контрактной системой «совокупность участников контрактной системы в сфере закупок (федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок, органы исполнительной власти субъектов РФ по регулированию контрактной системы в сфере закупок, иные федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, уполномоченные на осуществление нормативно-правового регулирования и контроля в сфере закупок, Государственная корпорация по атомной энергии “Росатом”, Государственная корпорация по космической деятельности “Роскосмос”, заказчики, участники закупок, в том числе признанные поставщиками (подрядчиками, исполнителями), уполномоченные органы, уполномоченные учреждения, специализированные организации, операторы электронных площадок) и осуществляемых ими, в том числе с использованием единой информационной системы в сфере закупок (за исключением случаев, если использование такой единой информационной системы не предусмотрено настоящим Федеральным законом), в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок действий, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд» (п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

Анализ указанной дефиниции в юридической литературе осуществляется с различных позиций. С одной стороны, контрактная система рассматривается с точки зрения теории систем посредством выявления ее элементов (Свининых 2016; Матевосян 2013, 9; Борисов, Трефилова 2014, 33), с другой -- с позиции теории права (Чорновол 2015, 46; Свининых 2016), при этом большинство исследователей трактуют контрактную систему как совокупность правоотношений.

Е.А. Свининых к числу правоотношений, составляющих контрактную систему, относит правоотношения, складывающиеся при планировании, осуществлении государственных (муниципальных) закупок, мониторинга, аудита и контроля в сфере закупок, а также правоотношения, складывающиеся в рамках государственного оборонного заказа (Свининых 2016). Схожей позиции придерживается Е.П. Чорновол, характеризующий контрактную систему как «совокупность взаимообусловленных и связанных между собой различной отраслевой принадлежности правоотношений частного и публичного порядка, функционирующих на федеральном, региональных и муниципальных уровнях, возникающих в силу совершения их участниками, в том числе с использованием единой информационной системы, предусмотренных нормами контрактного права действий по планированию, определению поставщика (подрядчика, исполнителя), осуществлению, мониторингу, аудиту и контролю в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Чорновол 2015, 46). По сути, Е.А. Свининых и Е.П. Чорновол ставят знак равенства между отношениями, составляющими предмет правового регулирования Закона о контрактной системе, и контрактной системой. В юридической литературе высказаны и иные точки зрения. Например, Е.А. Малыхина предлагает наряду с перечисленными правоотношениями включать в контрактную систему правоотношения, возникающие в процессе финансирования государственных (муниципальных) нужд в соответствии с бюджетным законодательством РФ (Малыхина 2015, 44-46). М. В. Шмелева, исследуя «контрактные правоотношения», выделяет также правоотношения, возникающие в связи «со сдачей отчетности по контрактной деятельности» (Шмелева 2013, 10).

Между тем круг правоотношений, возникающих в связи с обеспечением государственных (муниципальных) нужд, не ограничивается правоотношениями, складывающимися при планировании и осуществлении государственных (муниципальных) закупок, мониторинга, аудита и контроля в сфере закупок.

Во-первых, важной и неотъемлемой стадией обеспечения государственных (муниципальных) нужд является их определение, которое осуществляется не только при планировании государственных (муниципальных) закупок, но и в первую очередь в рамках разработки и утверждения государственных (муниципальных) программ и иных документов стратегического планирования впоследствии, в рамках формирования бюджетов различных уровней.

Во-вторых, при обеспечении государственных (муниципальных) нужд посредством государственных (муниципальных) закупок производятся не только аудит, контроль и мониторинг. Органы исполнительной власти, исполнительные органы местного самоуправления, а также организации, наделенные отдельными государственно-властными полномочиями, осуществляют выработку государственной политики, реализуют нормотворческие, разрешительные, административно-юрисдикционные и координационные полномочия.

В-третьих, нарушение требований законодательства о контрактной системе влечет применение мер государственного принуждения (уголовно-правовых, административно-правовых, гражданско-правовых, дисциплинарных).

В-четвертых, посредством определения компетенции органов государственной власти и местного самоуправления, наделения полномочиями и их перераспределения формируются:

организационная основа закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд, т. е. круг субъектов, уполномоченных на их осуществление;

система органов исполнительной власти, уполномоченных в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Все возникающие в связи с этим правоотношения -- неотъемлемая часть контрактной системы.

Структура контрактной системы

В настоящий момент контрактная система имеет достаточно сложную структуру, которая может быть представлена с различных позиций. Наиболее наглядно ее описание с точки зрения особенностей правового режима различных видов закупок товаров, работ, услуг. Особенности правового режима зависят как от предмета закупки, так и от ее субъекта. С точки зрения предмета закупки в контрактной системе можно выделить следующие компоненты:

закупка товаров, работ, услуг, включаемых в государственный оборонный заказ;

закупка материальных ценностей, поставляемых в государственный материальный резерв;

закупка товаров, работ, услуг сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд;

закупка лекарственных средств для государственных нужд и др.

С точки зрения субъекта выделяются:

закупка товаров, работ, услуг, осуществляемых государственными и муниципальными заказчиками;

государственный заказчик государственного оборонного заказа;

закупка товаров, работ, услуг, осуществляемых бюджетным, автономным учреждениями, государственным, муниципальным унитарными предприятиями и иными юридическими лицами.

Сама по себе дифференциация правового режима различных видов закупок товаров, работ, услуг должна оцениваться положительно как отражающая специфику регулируемых общественных отношений. Вместе с тем возможности такой дифференциации ограничены необходимостью соответствия правового режима различных видов закупок товаров, работ, услуг целям, принципам и предмету Закона о контрактной системе. В настоящий момент «системность» контрактной системы не без оснований ставится под сомнение (Свининых 2016, 88).

Предмет. В соответствии со ст. 1 Закона о контрактной системе в предмет его регулирования входят «отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок». Как уже указывалось ранее, Закон о контрактной системе не содержит нормативного определения понятия «государственная нужда».

Исследования, посвященные выявлению содержания понятия «государственная нужда», достаточно многочисленны. Обобщая их результаты, можно констатировать: в юридической науке сложилось относительное единство мнений по вопросу о том, что государственные нужды представляют собой потребности в товарах, работах, услугах (Андреева 2016, 4; Писенко 2016, 33); характеристика той или иной потребности в качестве государственной нужды возможна только в случае наличия у нее определенной совокупности признаков.

Подходы к необходимому составу и содержанию соответствующей совокупности признаков различны, но в целом в литературе в качестве подобных признаков выделялись: источник финансирования потребности -- бюджет и внебюджетные источники; субъект потребности -- государственные и муниципальные заказчики; специальный нормативно установленный порядок их обеспечения, в том числе предусматривающий применение государственного контракта (Андреева 2009, 95; Барыбина 2014).

Однако вышеприведенные признаки не в полной мере обеспечивают отграничение государственных нужд от потребностей, таковыми не являющихся. Например, К.В. Кичик, анализируя дефиницию государственных нужд, которая содержалась в утратившем силу Федеральном законе от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», справедливо констатировал: «Законодатель не уточняет, какие именно внебюджетные средства могут быть источником финансирования государственных (муниципальных) потребностей, в качестве таковых могут выступать любые финансовые средства» (Кичик 2012, 36).

Нельзя сводить государственные нужды и к потребностям, удовлетворение которых осуществляется заказчиками в соответствии с Законом о контрактной системе. Закупка товаров, работ, услуг -- не единственный механизм удовлетворения государственных нужд.

В качестве самостоятельного признака, позволяющего отнести потребности к категории государственных нужд, в юридической литературе обоснованно называется субъект потребности -- «Российская Федерация как публично-правовое образование или государственный заказчик» (Демкина 2012, 22). Однако, по нашему мнению, данный признак нуждается в конкретизации, поскольку здесь присутствует обратная причинно-следственная связь. Как уже указывалось, субъект должен приобретать статус заказчика, подпадать под действие законодательства о контрактной системе только в том случае, если его потребности относятся к государственным нуждам.

Очевидно, что допустимость характеристики потребности субъекта в качестве государственной нужды зависит от наличия у него публичных функций и полномочий, ведь в них получают свое продолжение, конкретизацию и детализацию функции государства, осуществление которых и обусловливает возникновение государственных (муниципальных) нужд. На первый взгляд, логично было бы определить государственные (муниципальные) нужды как потребности в товарах, работах, услугах только органов государственной власти РФ, субъектов РФ, органов местного самоуправления. Однако современный подход к формированию институциональных основ государственного управления в Российской Федерации предусматривает включение в состав субъектов не только органов государственной власти РФ, субъектов РФ, органов местного самоуправления, но и организаций, учрежденных публично-правовыми образованиями.

К указанным организациям относятся государственные корпорации, государственные компании, публично-правовые компании, государственные и муниципальные учреждения (казенные, бюджетные и автономные), государственные и муниципальные унитарные предприятия, в том числе казенные.

В юридической науке констатируется, что наряду с государственными нуждами у данных организаций имеются собственные нужды (Спиридонов 2013, 18). Такое деление возможно и объективно отражает различные направления деятельности данных организаций:

деятельность по осуществлению публичных функций и полномочий;

иная деятельность, в том числе приносящая доход.

По нашему мнению, для отнесения потребностей указанных субъектов к категории государственных нужд необходимо соблюдение следующих условий:

юридическое лицо является некоммерческой организацией;

деятельность по осуществлению публичных функций и полномочий для такой организации носит основной (первичный) характер.

Распространение норм Закона о контрактной системе на коммерческие организации возможно (например, такой подход реализован в законодательстве не только России, но и Республики Казахстан), однако приводит к результатам, прямо противоположным целям его регулирования. Специалисты в сфере публичных закупок прогнозировали, что это обусловит снижение конкурентоспособности коммерческих организаций государственных форм собственности, эффективности их экономических результатов, а в ряде случаев нецелесообразность их дальнейшей деятельности (Демидова и др. 2016). Эти прогнозы нашли подтверждение на практике. Так, Федеральная антимонопольная служба России указала, что по итогам 2017 г. в связи с распространением норм Закона о контрактной системе на унитарные предприятия отдельные предприятия перестали получать доход и понесли убытки (Закупки ГУП и МУП за счет собственных средств переведены на 223-ФЗ. ФАС России. Дата обращения 20 февраля, 2019. https://fas.gov.ru/news/25630).

В целях минимизации вышеуказанных негативных последствий Федеральным законом от 29.06.2018 № 174-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” и Федеральный закон “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”» государственным и муниципальным унитарным предприятиям предоставлено право осуществлять закупки за счет средств от приносящей доход деятельности в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Вместе с тем целесообразность и экономическая эффективность такого раздвоения закупочной деятельности ставятся под сомнение (Беляева 2016b, 22). Более того, это прямо противоречит принципу эффективности использования бюджетных средств, задачам оптимизации государственного аппарата, поскольку приводит к необходимости привлечения специалистов, обладающих компетенциями в рамках существенно отличающихся по своему правовому режиму закупок. Все это однозначно указывает на необходимость повышения уровня вовлеченности экспертного сообщества в механизм принятия регуляторных решений в сфере государственных закупок как меры, обеспечивающей их качество (Минченко 2017, 161).

Подтверждением практической применимости предложенных критериев выступает признание в качестве государственных нужд потребностей лишь отдельных государственных корпораций. В действительности анализ состава функций и полномочий государственных корпораций, определенных федеральными законами (см., напр., федеральные законы от 24.07.2008 № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства», от 01.12.2007 № 317-ФЗ «О Государственной корпорации по атомной энергии “Росатом”», от 23.11.2007 № 270-ФЗ «О Государственной корпорации по содействию разработке, производству и экспорту высокотехнологичной промышленной продукции “Ростех”», от 21.07.2007 № 185- ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства», от 19.07.2007 № 139-ФЗ «О Российской корпорации нанотехнологий», от 17.05.2007 № 82-ФЗ «О государственной корпорации развития “ВЭБ.РФ”», от 23.12.2003 № 177-ФЗ «О страховании вкладов в банках Российской Федерации» и др.), в каждом случае показывает различное соотношение функций и полномочий, имеющих публичный характер, и иных направлений деятельности. Более того, некоммерческий характер деятельности отдельных государственных корпораций обоснованно ставится под сомнение (Суханов 2018). Решение законодателя о распространении норм Закона о контрактной системе только на Государственную корпорацию по атомной энергии «Росатом» и Государственную корпорацию по космической деятельности «Роскосмос» имело под собой объективное основание. Эти же критерии должны лежать в основе решений о распространении норм Закона о контрактной системе на отдельные публично-правовые компании.

Государственные и муниципальные учреждения по общему правилу не наделены публичными полномочиями. Вместе с тем предмет и цель их деятельности свидетельствуют о том, что в ходе такой деятельности реализуются публичные функции. В этом заключена логика создания и существования подобных организаций. Приносящая доход деятельность носит для них вторичный характер. Она осуществляется соответствующими учреждениями лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы.

Государственные и муниципальные унитарные предприятия, несмотря на то что их деятельность зачастую направлена на решение общественно значимых задач, в первую очередь все же являются коммерческими организациями. Необходимость исключения из категории государственных нужд потребностей в товарах, работах, услугах, используемых для дальнейшей перепродажи, справедливо отмечалась в юридической литературе (Кузнецов 2003, 55), отражена в международно-правовых актах (Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1994 г. (ГАТТ). General Agreement on Tariffs and Trade, GATT. Дата обращения 1 января, 2020. URL: https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/legal_e.htm). Российская Федерация дала соответствующие обязательства перед ВТО (§ 1137 Доклада Рабочей группы по присоединению Российской Федерации к Всемирной торговой организации).

Таким образом, в качестве государственных (муниципальных) нужд должны характеризоваться только потребности органов государственной власти РФ и субъектов РФ, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, а также отдельных государственных корпораций, публично-правовых компаний.

Определение круга лиц, являющихся заказчиками, должно осуществляться исходя из наличия у таких лиц государственных нужд. Законодатель же причисляет к участникам контрактной системы субъектов, потребности которых не относятся к государственным (муниципальным) нуждам. Следует согласиться с критикой в отношении распространения положений Закона о контрактной системе на унитарные предприятия, иные юридические лица, которые получают бюджетные инвестиции на реализацию инвестиционных проектов по строительству, реконструкции и техническому перевооружению объектов капитального строительства (Беляева 2016b, 22). И напротив, субъекты, потребности которых обладают признаками государственных (муниципальных) нужд, полностью или частично находятся вне сферы действия норм Закона о контрактной системе (бюджетные, автономные учреждения).

Принципы. В соответствии со ст. 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах: открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок; обеспечения конкуренции; профессионализма заказчиков; стимулирования инноваций; единства контрактной системы в сфере закупок; ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Основной интерес для нас представляют принципы открытости, прозрачности информации о контрактной системе и обеспечения конкуренции. Именно они во многом определяют подходы к регламентации общественных отношений, которые сложились в законодательстве о контрактной системе.

Принцип открытости и прозрачности раскрывается через обеспечение свободного и безвозмездного доступа к информации о контрактной системе посредством размещения в единой информационной системе. В свою очередь, принцип обеспечения конкуренции также раскрывается в Законе о контрактной системе. Так, ст. 8 Закона о контрактной системе установлен запрет на совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок. В юридической литературе не без оснований делается вывод о размытости принципа обеспечения конкуренции и правовых гарантий его реализации в российском законодательстве. Еще большее многообразие смыслов принципу обеспечения конкуренции придается в правоприменительной практике (Беляева 2016a).

Однако в силу факторов объективной действительности, потребностей государства для отношений, возникающих при закупках некоторых видов товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд должны быть характерны противоположные свойства. Речь в данном случае идет о закупках товаров, работ, услуг для нужд обороны страны и безопасности государства.

Понятие «закупки товаров, работ, услуг для нужд обороны страны и безопасности государства» используется в действующем законодательстве о контрактной системе, однако нормативно не определено. Исследуя данную категорию, Е.А. Свининых пришел к выводам:

о недопустимости ее сведения к совокупности закупок, осуществляемых в рамках государственного оборонного заказа;

сложности формулирования логически выверенной и непротиворечивой дефиниции (Свининых 2014).

Анализ действующего законодательства показывает, что к категории «закупка товаров, работ, услуг для нужд обороны страны и безопасности государства» относятся закупки:

осуществляемые в рамках государственного оборонного заказа;