Регулирование труда дистанционных работников в России и за рубежом

Размещено на http://www.allbest.ru/

Уральский государственный юридический университет, Российская Федерация, Екатеринбург

Уральский государственный экономический университет, Российская Федерация, Екатеринбург

Регулирование труда дистанционных работников в России и за рубежом

О.А. Кожевников

М.В. Чудиновских

Аннотация

труд дистанционный работник право

В статье проанализированы законодательные подходы к регулированию труда дистанционных работников в России, США, странах Европейского союза и Евразийского экономического союза. Авторы систематизируют основные положения Акта об улучшении дистанционной работы (Telework Enhancement Act), Рамочного соглашения о телеработе, Трудового кодекса РФ, трудовых кодексов стран ЕАЭС. Проведенное сравнение позволило сделать вывод о значительном отставании норм российского трудового права от европейского и американского законодательства в части правового регулирования трудовой деятельности лиц, осуществляющих ее дистанционным способом. Правовое регулирование дистанционного труда в Российской Федерации в большой степени происходит рамочно, без фактического правового разрешения многих проблемных вопросов. Нормы Трудового кодекса РФ сконцентрированы скорее на процедурных вопросах, нежели на вопросах правовых гарантий работников. Авторы исследуют вопрос об уровне трудовых гарантий для дистанционных работников в России, а также об их социальной защищенности, выделяют причины распространения серых схем занятости. В числе ключевых проблем регулирования труда дистанционных работников в России называются отсутствие обязанности работодателя компенсировать работнику расходы на оборудование рабочего места и связь, сниженный объем ответственности и обязанностей работодателя в части охраны труда, соблюдения режима труда и отдыха, несовершенство норм, регулирующих вопросы увольнения. В целях совершенствования российского законодательства рассмотрены возможности закрепления преимущественного права лиц отдельных категорий на заключение договора о дистанционной работе, установления обязанности работодателя компенсировать расходы работника, обусловленные дистанционной формой занятости. Обоснована необходимость усиления работы по повышению уровня правовой культуры граждан со стороны учебных заведений, профсоюзов.

Ключевые слова: дистанционный труд, цифровая экономика, правовое регулирование, сравнительный анализ, правоприменение, право на отключение.

Regulation of telework in Russia and foreign countries

О.A. Kozhevnikov, M.V. Chudinovskikh

Ural State Law University, Yekaterinburg, Russian Federation

Ural State University of Economics, Yekaterinburg, Russian Federation

Annotation

The article analyzes the legislative approaches to the regulation of telework in Russia, the United States, and the countries of the European and Eurasian Economic Union (EAEU). The authors systematized the main issues of the Telework Enhancement Act, the Telework Framework Agreement, and the Labor Code of the Russian Federation and countries of the EAEU. The comparison made it possible to conclude that the norms of Russian labor law significantly lag behind European and American legislation. The regulation of telework in the Russian Federation consists of a certain framework, without a legal resolution of many important issues. The norms of the Labor Code of the Russian Federation are focused on procedural issues rather than on guarantees and compensation for employees. The authors investigated the level of labor guarantees for teleworkers in Russia and also carried out a comparison of social protection, which highlighted the reasons for the proliferation of “gray” employment schemes. The key problems of telework regulation in Russia are the absence of the obligation of the employer to compensate the employee for the costs of equipment and communication, reduced responsibility and duties of the employer in terms of labor protection, adherence to the work and rest regime, imperfection of the rules governing dismissal. In order to improve the Russian legislation, the possibilities of securing the preferential right of certain categories of individuals to enter into an agreement on teleworking, establishing the employer's obligation to compensate employee expenses caused by teleworking are considered. The necessity for increasing the work on raising the level of the legal culture of citizens on the part of educational institutions and trade unions is justified. The regulation of telework in Russia needs to be gradually improved on the basis of an analysis of Russian law enforcement practices and foreign experience.

Keywords: telework, digital economy, regulation, benchmarking, law enforcement, right to disconnect.

Введение

В условиях цифровой экономики неизменно возрастает доля дистанционных форм занятости. Цифровые навыки уже в недалеком будущем могут стать тем катализатором, который ускорит экономический рост. Как отмечают иностранные исследователи, в настоящее время формируется «ловушка цифрового разрыва» между развитыми и развивающимися странами (Chetty et al. 2018), что обусловлено, в том числе отставанием в правовом регулировании новых форм трудовых отношений. Основная цель данной статьи -- проведение сравнительно-правового анализа законодательства, регулирующего труд дистанционных работников в России и зарубежных странах, а также определение перспектив дальнейшего развития российского законодательства с учетом зарубежного опыта.

Исследование включает в себя три этапа. На первом этапе изучены и систематизированы нормативные акты, регулирующие дистанционную занятость в Российской Федерации, странах Европейского союза, Евразийского экономического союза и в США. Основная цель данного этапа заключается в оценке общего уровня развития российского законодательства в сравнении с другими странами. На втором этапе систематизирована практика применения российского трудового законодательства, выделены ключевые проблемы и недостатки регулирования дистанционного труда. На третьем этапе разработаны рекомендации по совершенствованию российского законодательства и практики его применения.

1. Основное исследование

1.1 Регулирование дистанционного труда в США

Вопрос о необходимости детального регулирования труда дистанционных работников в США был осознан значительно раньше, чем в Российской Федерации, -- еще в 1990-е годы, на фоне бурного развития информационных технологий. Первые научные публикации относятся к концу XX в., когда Джек Ниллес выделил новую форму труда -- дистанционную работу (Nilles 1994), а Фрэнк Волф в 1998 г. направил более 2 млн долларов на организацию специальных центров по телеработе в штате Вирджиния. В настоящее время законодательство США направлено на стимулирование внедрения гибких форм занятости. В президентском меморандуме 2014 г. указывается: «Политика федерального правительства заключается в том, чтобы продвигать культуру, в которой руководители и сотрудники понимают доступные им гибкие программы трудоустройства. В современных условиях государство должно выявлять и устранять любые административные барьеры, препятствующие использованию гибких форм занятости» (Presidential Memorandum. Enhancing Workplace Flexibilities and Work-Life Program. June 23, 2014. Дата обращения 1 июля, 2019. https://obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/2014/06/23/presidential-memorandum-enhancing-workplace-flexibilities-and-work-life-). Работники США имеют право направлять работодателю запрос о переходе на гибкую форму занятости. Работодатель обязан изучить такой запрос и дать ответ в течение 20 дней. В случае получения отказа работник имеет право обжаловать его.

Дистанционная занятость рассматривается в США как оптимальная форма занятости в следующих случаях:

при беременности, родах, в случае кормления грудью;

в случае необходимости осуществления ухода за членами семьи (детьми, лицами старшего возраста, тяжелобольными);

в случае усыновления детей.

Активное развитие законодательства в настоящее время нашло отражение в Акте об улучшении дистанционной работы (Telework Enhancement Act. 2010. Дата обращения 1 июля, 2019. https://www.telework.gov/guidance-legislation/telework-legislation/telework-enhancement-act/), адресованном органам исполнительной власти США. Основной причиной его внедрения стало осознание тех преимуществ, которые дает дистанционная занятость и работникам, и работодателям. Законодательство США устанавливает равный объем прав, гарантий и обязанностей для дистанционных и традиционных работников. В соответствии с Telework Enhancement Act каждый орган власти в США должен:

разработать свой локальный акт о дистанционной работе;

ввести в штатное расписание сотрудника(-ов), ответственного(-ых) за внедрение процессов управления дистанционной работой;

определить перечень функций и должностей, а затем сотрудников, которые могут быть переведены на дистанционную работу;

разработать график дистанционной работы.

Перевод сотрудника на дистанционную работу в США требует обязательного его обучения. Работодатель обязан разработать для сотрудников курс, в рамках которого будут получены основные навыки дистанционной работы. Успешное прохождение курса обучения является обязательным условием перевода работника на такую работу. По решению руководителя работник может быть освобожден от обязанности проходить обучение или сдавать экзамен в случае, если у него есть необходимые навыки. Законодательство США уделяет значительное внимание вопросам информационной безопасности и коммуникациям при организации дистанционной работы. Так, каждый работодатель определяет порядок доступа дистанционных работников к информационным системам, использования персональных данных, оценивает угрозы кибербезопасности и пути их снижения. Те работодатели, которые используют дистанционный труд, обязаны создать для дистанционных работников специальный сайт, на котором размещаются все необходимые инструкции и объявления.

В США достаточно подробно урегулирован вопрос учета и отчетности в сфере дистанционной занятости. Ежегодно органы государственной власти готовят доклады, в которых приводят статистические и аналитические данные, включающие:

степень участия работников каждого органа власти в дистанционной работе;

метод сбора данных о дистанционной работе;

разъяснение того, принимаются ли действия по выявлению и устранению барьеров к максимизации возможностей дистанционной работы;

оценку прогресса, достигнутого каждым учреждением в развитии дистанционного труда;

статистические данные о численности работников, их составе по полу, возрасту, образованию;

данные по энергопотреблению, продуктивности, оценке эффективности труда дистанционных работников;

анализ лучших практик в организации дистанционного труда.

Затем эта статистика обобщается на государственном уровне. Анализ опыта США показывает, что формирование аналитических данных -- одно из важнейших условий совершенствования законодательного регулирования.

1.2 Регулирование дистанционного труда в странах Европейского союза

В Европейском союзе в 2002 г. было подписано Рамочное соглашение о телеработе (Framework Agreement on Telework). Под телеработой понимается «одна из форм организации и/или выполнения работы с использованием информационных технологий в контексте трудового договора / отношений, где работа, которая также может быть выполнена в помещениях работодателя, осуществляется за пределами этих помещений на регулярной основе» (ETUC, UNICE-UEAPME and CEEP, Framework Agreement on Telework, Brussels. 16 July 2002. Дата обращения 1 июля, 2019. https://www.etuc.org/en/framework-agreement-telework). Рамочное соглашение, определяющее базовые подходы к регулированию дистанционного труда, дополняется и расширяется на уровне отдельных государств. Например, Бельгийский национальный коллективный договор от 09.11.2005 № 85 (Collective Agreement on Telework No. 85. 2005. Дата обращения 1 июля, 2019. http://erc-online.eu/wp-content/ uploads/2015/03/LexUriServ.do_.pdf) в ст. 6 предусматривает, что индивидуальное соглашение, заключаемое до начала дистанционной работы, должно содержать в письменной форме следующие сведения:

дни, когда удаленная работа выполняется, и при необходимости количество дней и/или часов, когда работник присутствует на предприятии;

периоды, в течение которых работник может обратиться за технической поддержкой;

способ, которым работодатель покрывает расходы, связанные с оборудованием;

порядок оплаты и устранения поломок и сбоев в работе оборудования;

условия, при которых работник может вернуться к работе в помещении работодателя.

Анализ соотношения рамочных норм ЕС и законодательства Бельгии позволяет согласиться с выводом Т.М. Хусяинова о том, что «национальное Коллективное соглашение № 85 успешно имплементирует Рамочное соглашение о телеработе (2002) и вносит новые, более совершенные механизмы регулирования этой атипичной формы организации труда» (Хусяинов 2015, 18).

В соответствии с законодательством Люксембурга (Collective agreement on telework. 2006. Дата обращения 1 июля, 2019. https://www.eurofound.europa.eu/observatories/eurwork/industrial-relations-dictionary/telework) в дополнение к тому, что предусмотрено на уровне ЕС, трудовой договор с дистанционным работником должен иметь пункты, посвященные:

месту, с которого удаленный работник выполняет работу;

описанию задач, которые должны выполняться так, чтобы это позволило дистанционному работнику сравнить себя с аналогичными работниками, трудящимися в помещении работодателя;

классификации работника в тарифной сетке;

дням и часам, в которые работники имеют возможность для контакта с работодателем;

точному описанию оборудования, предоставленного и установленного работодателем;

информации о страховании оборудования в случае пожара, наводнения, кражи и т. д.

Рамочное соглашение ЕС устанавливает целый ряд важных вопросов и особенностей, которые позволяют эффективно защищать права работников. Как правило, работодатель несет ответственность за предоставление, установку и обслуживание оборудования, необходимого для дистанционной работы, если работник не использует свое оборудование. Если работа выполняется на регулярной основе, работодатель, как правило, компенсирует или покрывает расходы, непосредственно вызванные работой, в частности те, которые касаются коммуникации. Работодатель предоставляет работнику соответствующую техническую поддержку. Он несет ответственность согласно национальному законодательству и коллективным договорам относительно затрат на потерю и повреждение оборудования и данных, используемых работником. Далее каждая страна ЕС вправе самостоятельно определять, как оценивать и компенсировать расходы работника. Работник может использовать Интернет, компьютерную технику, программное обеспечение как для профессиональных, так и для личных нужд. Следовательно, стороны должны определить, как учитывать и распределять такие расходы. В Бельгии стороны вправе решать, что расходы будут распределяться, например, исходя из соотношения рабочего и свободного времени. В Люксембурге работодатель также обязан компенсировать расходы на электроэнергию. В свою очередь, дистанционный работник обязан бережно относиться к предоставленному ему оборудованию. Риск поломки оборудования в странах ЕС несет работодатель.

В отдельную группу можно отнести вопросы, связанные с обеспечением безопасности и охраны здоровья дистанционных работников. В странах ЕС работодатель несет ответственность за охрану здоровья и безопасности на рабочем месте, согласно Директиве 89/391 (Council Directive 89/391/EEC of 12 June 1989 On the introduction of measures to encourage improvements in the safety and health of workers at work. 1989. Дата обращения 1 июля, 2019. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A31989L0391), дочерним директивам, национальному законодательству и коллективным соглашениям. Работодатель информирует дистанционного работника о политике компании в области охраны труда, в том числе в части безопасного использования компьютерной техники и другого оборудования. Дистанционный работник обязан соблюдать эти правила безопасности. Чтобы убедиться, что применимые положения о безопасности и охране труда применяются правильно, работодатель, представили профсоюза, органов государственной власти имеют доступ к месту дистанционной работы (Kossek et al. 2006). Если работник трудится дома, такой доступ осуществляется на основании предварительного уведомления. Некоторые страны ЕС усиливают ответственность работодателей в сфере охраны здоровья дистанционных работников. В Ирландии работодатели обязаны провести оценку потенциального риска рабочего места дистанционного работника для здоровья и безопасности (Hynes 2016).

В зарубежной практике, помимо жестких законодательных норм, существуют и рекомендательные нормы. Совместное руководство по телеработе было подготовлено в Великобритании в августе 2003 г. для обеспечения работодателей, сотрудников и других сторон информацией, советами и руководством по вопросам дистанционного труда (Telework Guidance. 2003. Дата обращения 1 июля, 2019. https://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.berr.gov.uk//files/file27456.pdf). Заявленная цель этого документа заключается в том, чтобы «предоставить полезный контрольный список вопросов, которые следует учитывать при осуществлении дистанционной работы и для объяснения того, как текст европейского соглашения может наилучшим образом действовать в контексте британского рынка труда» (Dex, McCulloch 2016, 6). Такое руководство получило положительную оценку как со стороны работников, так и со стороны работодателей. Главная его задача -- ответить на наиболее типичные вопросы о дистанционной занятости (Mello 2007). В Ирландии в 2004 г. принят Кодекс практики по телеработе (Teleworking Guidelines for Good Practice, 2004. Дата обращения 1 июля, 2019. https://www.employment-studies.co.uk/system/files/resources/files/329.pdf). Кодекс учитывает рамочное соглашение ЕС, расширяет и разъясняет его. В нем подчеркиваются ключевые элементы, которые следует учитывать при внедрении дистанционной работы. Кодекс рекомендует работодателям составить письменный документ, в котором указывается, как будут действовать механизмы дистанционной работы в компании. Аналогичные акты приняты в Литве, Норвегии и многих других странах Европы. В европейских странах развитие дистанционных форм занятости рассматривается также в качестве фактора, оказывающего положительное влияние на экологию, снижение загрязнения окружающей среды (Giovanis 2018). Такой эффект достигается за счет снижения спроса на транспортные услуги со стороны дистанционных работников.

В странах Восточной Европы законодательное регулирование труда дистанционных работников развивается с некоторым запозданием. Так, в Румынии Закон о телеработе был принят только в 2018 г. (Law no. 81/2018 on the regulation of teleworking. Дата обращения 1 июля, 2019. https://lege5.ro/Gratuit/gi3tknrrgm2a/ legea-nr-81-2018-privind-reglementarea-activitatii-de-telemunca). Румынская инспекция труда наделена полномочиями по контролю соблюдения трудового законодательства и соответствия условий труда требованиям безопасности и гигиены. Закон устанавливает административные штрафы за нарушение обязательств работодателя в отношении дистанционных работников. В Польше, несмотря на более раннее принятие нормативной базы по регулированию телеработы, пока отсутствует система статистического учета и контроля в сфере дистанционного труда. Среди положительных аспектов польского законодательства можно отметить закрепление за дистанционным работником права на обучение, включение периода, потраченного на обучение, в оплачиваемое рабочее время, определение порядка защиты прав дистанционных работников профсоюзами (Хусяинов 2016).

Одна из ключевых проблем дистанционной занятости, с которыми сталкиваются страны Европы, -- это изоляция работников от коллектива. Если на первоначальном этапе такая изоляция воспринимается многими как благо, то в дальнейшем она приводит к возникновению психологических и экономических трудностей (Arora 2012). Законодательство некоторых стран (например, Румынии) предусматривает, что работодатель обязан предпринимать меры для снижения изоляции дистанционных работников, обеспечивать возможность регулярных встреч с коллегами.

Таким образом, в странах ЕС и США вопросам дистанционного труда уделяется довольно большое внимание. Европейское и американское законодательство направлено на достаточно подробное регламентирование прав и обязанностей сторон и предоставление гарантий дистанционным работникам. Среди наиболее важных гарантий -- обязанности работодателя компенсировать расходы работника на средства связи, электроэнергию, обеспечивать безопасность труда. Работодатель имеет право осуществлять контроль за работником и его рабочим местом.

1.3 Регулирование дистанционного труда в России и странах Евразийского экономического союза

В российской научной литературе вопрос о необходимости регулирования дистанционного труда поднимался неоднократно. В качестве достоинств такой формы занятости для работодателей российские ученые выделяют экономию издержек, возможность привлекать рабочую силу из других регионов и государств (Васильева, Шуралева, Бруан 2016). Работникам дистанционная форма дает преимущества в виде гибкого рабочего графика, снижения затрат времени, связанных с проездом к месту работы, возможности самостоятельно планировать и исполнять свои функции (Надирова 2013).

В настоящее время в Трудовом кодексе РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ (далее -- ТК РФ) регулированию дистанционного труда посвящена гл. 49.1, введенная Федеральным законом от 05.04.2013 № 60-ФЗ (здесь и далее все ссылки на нормативноправовые акты и судебную практику Российской Федерации приводятся по СПС «КонсультантПлюс». Дата обращения 1 июля, 2019. http://www.consultant.ru). Эта глава содержит пять статей и регулирует:

понятие дистанционной работы;

особенности заключения и изменения условий договора о дистанционной работе и порядок обмена документами;

особенности организации и охраны труда дистанционных работников;

особенности режима рабочего времени и времени отдыха дистанционного работника;

особенности прекращения трудового договора о дистанционной работе.

Понятие дистанционной работы закреплено в ст. 312.1 ТК РФ, анализ текста которой позволяет выделить как минимум два отличительных признака дистанционной работы. Во-первых, она выполняется работником вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя. Указанное положение связано с тем, что российское законодательство разделяет дистанционный и надомный труд. Дистанционный работник не обязательно должен работать на дому, его деятельность может носить и разъездной характер. Во-вторых, дистанционная работа осуществляется с применением информационно-коммуникационных технологий. Российское законодательство, в отличие от американского или европейского, не предусматривает возможности частичной дистанционной занятости. Однако фактически многие работники (например, преподаватели) частично вовлечены в сферу дистанционного труда (Лютов 2018). Представляется, что одним из направлений совершенствования российского законодательства может стать введение понятия полной и частичной дистанционной занятости.

Значительная часть норм гл. 49.1 ТК РФ посвящена процедурам электронного документооборота. Стороны трудового договора могут обмениваться между собой не только бумажными, но и электронными документами. Для придания им юридической силы требуется усиленная квалифицированная электронная цифровая подпись (далее -- ЭЦП). На практике многие российские компании игнорируют эти требования, а большинство работников не имеют необходимого программного обеспечения и технической возможности для использования ЭЦП. Кроме того, несмотря на заключение электронного трудового договора, законодательством установлено требование о наличии и бумажной формы договора. Представляется, что в условиях цифровой экономики необходимо существенным образом модернизировать нормы действующего трудового законодательства по внедрению безбумажного кадрового документооборота как при осуществлении трудовой деятельности работником, так и при взаимодействии работодателя с работником и наоборот.

Законодательство других стран, входящих в ЕАЭС, регламентирует дистанционный труд еще более фрагментарно (Чудиновских 2018). Отдельные нормы по регулированию дистанционного труда содержит Трудовой кодекс Республики Казахстан (Трудовой кодекс Республики Казахстан от 23.11.2015 № 414-V6. Дата обращения 1 июля, 2019 https://online.zakon.kz/document/?doc_id=38910832), в соответствии со ст. 138 которого работодатель обязан предоставить работнику средства коммуникации (средства связи), а также нести расходы по их установке и обслуживанию. Если же работник использует свои средства коммуникации, то работодатель обязан компенсировать расходы. Такой подход соответствует европейским стандартам. По соглашению сторон дистанционному работнику могут возмещаться и иные расходы, связанные с выполнением работы для работодателя (стоимость электроэнергии, воды и другие расходы).

Законодательство Республики Армения (Трудовой кодекс Республики Армения от 14.12.2004 № ЗР-124. Дата обращения 1 июля, 2019. http://www.parliament.am/ legislation.php?sel=show&ID=2131&lang=rus) и Кыргызской Республики (Трудовой кодекс Кыргызской Республики от 04.08.2004 № 107. Дата обращения 1 июля, 2019. http://cbd.minjust.gov.kg/act/view/ru-ru/1505) не определяет особенности дистанционного труда. Трудовой кодекс Республики Беларусь (Трудовой кодекс Республики Беларусь от 26.07.1999 № 296-З. Дата обращения 1 июля, 2019. https://etalonline.by/document/?regnum=hk9900296) также не выделяет дистанционный труд в отдельную категорию.

Таблица 1. Правовые подходы к регулированию дистанционного труда в России и за рубежом

Белорусские юристы рассматривают его как одну из форм надомного труда. При этом белорусское законодательство закрепляет право преимущественного заключения такого договора с женщинами, имеющим детей в возрасте до 16 лет, инвалидами, пенсионерам, лицами с пониженной трудоспособностью, лицами, осуществляющими уход за инвалидами или длительно болеющими членами семьи, лицами, которые по объективным причинам не могут быть заняты непосредственно на производстве в данной местности. В табл. 1 нами обобщены результаты сравнительного анализа регулирования дистанционного труда в России и зарубежных странах.

Результаты анализа позволяют сделать вывод о существенном отставании законодательства стран ЕАЭС, в том числе Российской Федерации, от законодательства зарубежных стран (США, ЕС). С учетом того, что в отдельных зарубежных странах накоплен больший успешный опыт организации дистанционных рабочих мест, российскому законодателю следовало бы присмотреться к нему, поскольку в настоящее время вопросы дистанционного осуществления трудовой деятельности пока слабо осознаны в российской науке и практике. В то же время слепое копирование иностранных норм неприемлемо. Регулирование дистанционной занятости эффективно в том случае, если оно учитывает особенности национального менталитета, сложившиеся правовые традиции и институты (Ollier-Malaterre, Foucreault 2017).

1.4 Проблемы правового регулирования дистанционного труда

В юридической литературе гл. 49.1 ТК РФ на момент введения оценивалась достаточно оптимистично (Джиоев 2012). Однако время показало, что дистанционный труд по-прежнему остается в сером секторе экономики, а действующее законодательство имеет большое количество проблемных и спорных моментов (Васильева, Шуралева, Браун 2016).

Конституция РФ 1993 г. гарантирует свободу труда, право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ч. 1 ст. 37). Конституционный принцип свободы труда, который в трудовых отношениях проявляется, прежде всего, в договорном характере труда, обусловливая свободу трудового договора, вместе с тем предполагает обеспечение каждому возможности на равных с другими гражданами условиях и без какой-либо дискриминации вступать в трудовые отношения, реализуя свои способности к труду (Постановление Конституционного суда РФ от 27.12.1999 № 19-П).

По смыслу приведенной правовой позиции равные возможности как при вступлении в трудовые отношения, так и в процессе трудовой деятельности должны создаваться и для граждан, осуществляющих трудовую функцию путем выполнения дистанционной работы, что в силу ч. 1 ст. 37 Конституции РФ во взаимосвязи с ч. 2 ст. 7 и ст. 19 предполагает установление на законодательном уровне для таких работников соответствующих гарантий, которые позволяли бы им наравне с другими гражданами реализовать свое конституционное право на труд. Вместе с тем указанные положения Конституции РФ в трудовом законодательстве реализованы пока фрагментарно.

1.4.1 Разграничение дистанционного труда и схожих правоотношений

До вступления в силу поправок в Трудовой кодекс РФ дистанционный труд часто рассматривался как одна из форм надомного труда (Томашевский 2011), однако в настоящее время он выделен в качестве самостоятельной формы занятости (Воробьева, Лазарева 2018). При разграничении дистанционного труда и схожих правоотношений важен вопрос о правомерности использования договоров гражданско-правового характера. Таким договором может выступать договор подряда, возмездного оказания услуг, авторского заказа. В рамках договора гражданско-правового характера отношения не являются бессрочными, исполнитель получает оплату только за проделанную работу. После окончания работы заказчик не несет обязанностей по продлению договора. У исполнителя не возникает права на получение компенсационных выплат по сокращению штата. В случае если исполнитель заболел, заказчик не несет обязанностей по оплате пособий по временной нетрудоспособности. При наступлении беременности женщина не получает права на пособие по беременности и родам за счет средств заказчика. Анализ судебной практики показывает, что дистанционному работнику крайне трудно доказать, что отношения с работодателем являются трудовыми. В результате суды отказываются переквалифицировать договоры гражданско-правового характера и признавать договоры заключенными по нормам гл. 49.1 ТК РФ (Апелляционные определения Свердловского областного суда от 08.12.2017 по делу № 33-21442/2017, от 11.05.2017 по делу № 33-7310/2017, Самарского областного суда от 10.04.2018 по делу № 33-4290/2018).

Еще более ситуация осложняется в случае, если дистанционный работник находится за пределами России. Минтруд России уже высказывал свою позицию о том, что в настоящий момент трудовое законодательство не предусматривает для работодателя возможности заключить с таким работником трудовой договор, поскольку его заключение на подобных условиях нарушает ТК РФ. В частности, работодатель не сможет выполнить свои обязанности по обеспечению дистанционных работников безопасными условиями труда и его охране (ч. 2 ст. 312.3 ТК РФ) в силу того, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ, образующие трудовое законодательство, действуют только на территории нашей страны (ч. 1 ст. 13 ТК РФ). С такими гражданами рекомендовано заключать гражданско- правовые договоры (Письмо Минтруда РФ от 16.01.2017 № 14-2/ООГ-245). Однако указанная позиция представляется ошибочной, так как в этом случае существенно сужается круг прав, гарантий и компенсаций для работников. Опыт зарубежных стран показывает, что дистанционная занятость часто носит международный характер, когда работник и работодатель находятся в разных странах. В целях обеспечения прав работников на охрану труда зарубежные компании разрабатывают локальные нормативные акты, проводят дистанционные инструктажи, проверку знаний работников. Представляется, что подобный опыт может быть использован и в российской практике.

Вызывает тревогу и то, что использование современных информационных технологий приводит к появлению широкого круга лиц, которые фактически вовлечены в дистанционную занятость, но не имеют вообще никаких договоров (ни трудового, ни гражданско-правового). Проблема неформальной занятости важна не только для Российской Федерации (Карпова, Арбаев 2017), но и для многих зарубежных стран. Так, согласно последним исследованиям, во Франции более половины работников, осуществляющих работу через Интернет, не имеют официального трудового договора (Aguilera et al. 2016). С позиции государства неформальная занятость отрицательно влияет на поступления в бюджет. С одной стороны, самозанятые не уплачивают налоги, страховые взносы, с другой -- сохраняют права на предоставление социальных льгот и компенсаций. Например, в случае если женщина официально не трудоустроена, она сохраняет право на пособие по беременности и родам за счет средств бюджета. Получается, что бюджетная система несет двойные потери. Для граждан, которые осуществляют деятельность без оформления трудового договора, подобная «неформальная занятость» имеет как преимущества, так и недостатки. За счет уклонения от уплаты налогов текущий чистый доход работника возрастает, однако уровень социальной защищенности снижается. Работодатель, который использует дистанционный труд без оформления договорных отношений, в основном имеет преимущества, так как:

снижается объем фискальных выплат;

уменьшаются расходы, которые относятся на себестоимость, увеличивается прибыль;

минимизируется ответственность как перед самим работником, так и перед контролирующими органами.

В табл. 2 нами систематизированы особенности при разных формах дистанционного труда.

Таблица 2. Влияние способа оформления дистанционного труда на социальные гарантии

Таким образом, от варианта оформления трудовых отношений во многом зависит объем прав и гарантий, которые получает дистанционный работник. Оформление трудового договора дает работнику максимальную защищенность. Однако территориальная удаленность, слабое знание гражданами своих прав приводят к росту неформальной занятости и подмене трудовых отношений гражданско-правовыми.

Развитие информационных технологий влечет за собой появление новых форм трудовых отношений, которые слабо регулируются действующими нормами трудового права. Показателен пример компании Uber и других порталов-агрегаторов. Апелляционное решение № UKEAT/0056/17/DA (здесь и далее ссылки на британские акты даются по сайту GOV.UK. Дата обращения 1 июля, 2019. https://www. gov.uk/), которое вынесла апелляция британского трибунала по трудовым спорам, может изменить подход к бизнесу не только Uber, но и других сервисов, агрегирующих объявления частных лиц об оказании услуг. Истцами выступили водители Uber в Лондоне, которые вместе с другими подали иски в трибунал по вопросам занятости. Они требовали, чтобы их признали работниками, с целью распространения на них Закона 1996 г. «О трудовых правах» (Employment Rights Act 1996), Правил рабочего времени 1998 г. (Working Time Regulations 1998) и Закона о минимальной заработной плате 1998 г. (National Minimum Wage Act 1998). Суд пришел к выводу, что любой водитель, который имел включенное приложение Uber, находился на территории, на которой разрешено работать, и был в состоянии и готов принять задания, работал на Uber London Ltd в рамках трудового договора. Компания Uber планирует обжаловать это решение, поэтому вопрос пока нельзя считать решенным. Тем не менее данный пример показателен не только для Великобритании, но и для России. В Государственную Думу РФ внесено несколько законопроектов по регулированию деятельности агрегаторов. Так, в рамках законопроекта № 219116-7 указывается, что «агрегаторы заключают с перевозчиками договор информационно-диспетчерских услуг». В законопроекте № 213801-7 агрегатор такси -- «информационный посредник между перевозчиком и заказчиком». Однако оба законопроекта не касаются вопросов трудового права. Изложенное позволяет сделать вывод, что в условиях глобализации необходимо тщательно изучать зарубежный опыт, а вопрос разграничения дистанционного труда со смежными правоотношениями требует более глубокой проработки.

1.4.2 Регулирование режима рабочего времени, времени отдыха и оплаты труда

В соответствии со ст. 312.4 ТК РФ режим рабочего времени и времени отдыха дистанционного работника устанавливается им по своему усмотрению, если иное не предусмотрено договором о дистанционной работе. Такая либеральная трактовка приводит к возникновению вопросов, связанных с организацией работы в ночное время, праздничные дни, а также с оплатой работы в указанных ситуациях. Приведем показательный пример. Работник обратился с вопросом в Государственную инспекцию труда (далее -- ГИТ) в Ростовской области. В соответствии с должностными обязанностями на него была возложена обязанность готовить обзоры онлайн-конференций в течение двух дней после их проведения. Одна из таких онлайн-конференций прошла в субботу утром, обзор был выполнен в выходные дни и представлен в понедельник. Имеет ли работник право на оплату в повышенном размере? В ответе ГИТ указано, что «у работодателя отпадает необходимость ведения учета рабочего времени и заполнения табеля рабочего времени на дистанционного работника. В отношении дистанционного работника, самостоятельно определяющего режим рабочего времени и времени отдыха, не возникает необходимости повышенной оплаты труда за работу в ночное и сверхурочное время, выходные и нерабочие праздничные дни» (Ответы на вопросы Государственной инспекции труда в Ростовской области. Дата обращения 1 июля, 2019. https:// git61.rostrud.gov.ru/press/news/?SHOWALL_1=1&act=show_news&id=288&bxajaxid=9880912fa2f3f8f4411e59a2e359ff1f&view_result=Y&VOTE_ID=63). Представленный пример показывает, что подобное толкование ситуации в целом правомерно с точки зрения действующего законодательства, однако с позиции работника использование дистанционной формы занятости приводит к существенному снижению уровня защищенности.

Оценивая роль и значение разъяснений инспекции труда, в том числе по вопросам регулирования дистанционной занятости, отметим следующее. Согласноч. 1 ст. 354 ТК РФ федеральная инспекция труда -- это единая централизованная система, состоящая из федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на проведение федерального государственного надзора за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, и его территориальных органов (государственных инспекций труда). В соответствии с возложенными на нее задачами федеральная инспекция труда осуществляет информирование и консультирование работодателей и работников по вопросам соблюдения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Согласно Административному регламенту предоставления Федеральной службой по труду и занятости государственной услуги по информированию и консультированию работодателей и работников по вопросам соблюдения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, государственная услуга предоставляется не только непосредственно обратившемуся, но и неограниченному кругу лиц путем размещения в средствах массовой информации, на официальных сайтах службы. Таким образом, не имея по своей правовой природе нормативного характера, информация, представленная на сайтах ГИТ в качестве официального ответа, оказывает влияние на практику регулирования трудовых отношений.

Кроме того, в соответствии со ст. 356 ТК РФ федеральная инспекция труда:

обобщает практику применения, анализирует причины нарушений трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, готовит соответствующие предложения по их совершенствованию;

анализирует обстоятельства и причины выявленных нарушений, принимает меры по их устранению и восстановлению нарушенных трудовых прав граждан;

осуществляет федеральный государственный надзор за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, посредством проверок, выдачи обязательных для исполнения предписаний об устранении нарушений, составления протоколов об административных правонарушениях в пределах полномочий, подготовки других материалов о привлечении виновных к ответственности в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.

В Обзоре судебной практики Верховного суда РФ № 2 за 2019 г. отмечается, что при обращении в государственную инспекцию труда заявители правомерно ожидают решения о восстановлении нарушенных прав во внесудебном порядке. Дистанционный труд -- сравнительно новое явление, поэтому регулирование труда работника вызывает много вопросов. По нашему мнению, федеральная инспекция труда должна уделять особое внимание подобным обращениям. Более глубокий и всесторонний анализ может стать основой для разработки предложений по совершенствованию регулирования дистанционной занятости.

1.4.3 Компенсация расходов работников

Сопоставляя нормы российского и европейского законодательства, можно сделать вывод о том, что вопросы компенсации расходов дистанционных работников относятся к праву, а не обязанности работодателя. Как правило, работодатель не включает нормы о компенсациях в трудовые договоры. Следовательно, российские дистанционные работники имеют значительно меньший уровень защиты прав. Российское законодательство отстает от американского и европейского в части регламентирования организационных вопросов дистанционного труда.

1.4.4 Охрана труда дистанционных работников

Существенная проблема правоприменительной практики в Российской Федерации -- вопрос об охране труда дистанционных работников. Как неоднократно указывал в своих решениях Конституционный суд РФ, «провозглашая право каждого на охрану труда и здоровья, Конституция РФ исходит из того, что здоровье человека является высшим неотчуждаемым благом, без которого утрачивают свое значение многие другие блага и ценности, а следовательно, его сохранение и укрепление играют основополагающую роль в жизни общества и государства. Этим предопределяется характер обязанностей государства, признающего свою ответственность за сохранение и укрепление здоровья людей, и, соответственно, содержание правового регулирования отношений, связанных с реализацией гражданами указанных конституционных прав, что в сфере труда требует от законодателя установления как общих для всех работников мер, направленных на охрану их здоровья непосредственно в процессе трудовой деятельности, так и особенностей регулирования труда, вызванных характером и условиями труда, психофизиологическими особенностями организма работников и т. п.» (Определение Конституционного суда РФ от 22.03.2012 № 617-О-О). Требования к охране труда дистанционных работников изложены в ст. 312.3 ТК РФ. В целях обеспечения безопасных условий и охраны труда дистанционных работников работодатель исполняет следующие обязанности в сфере охраны труда:

ознакомление дистанционных работников с требованиями охраны труда при работе с оборудованием и средствами, рекомендованными или предоставленными работодателем;

расследование и учет несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний;

выполнение предписаний должностных лиц федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление федерального государственного надзора за соблюдением трудового законодательства;

обязательное социальное страхование работников от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.

Другие обязанности работодателя по обеспечению безопасных условий и охраны труда, установленные ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, на дистанционных работников не распространяются, если иное не предусмотрено трудовым договором о дистанционной работе. Справедливо замечание Н. В. Заклюжной о том, что в отношении дистанционных работников существенно сокращен перечень обязанностей работодателя по обеспечению безопасных условий труда (Закалюжная 2015). В отношении дистанционных работников не проводится оценка условий труда. Для работодателя это является условием экономии и дает возможность избежать ответственности, а для работников влечет за собой снижение социальной защищенности.

С учетом снижения рождаемости и ухудшения демографической ситуации в России острым является вопрос о возможности осуществлять работу за компьютером в период беременности и кормления грудью, так как нормативные требования противоречивы. Типовая инструкция по охране труда при работе на персональном компьютере определяет, что «женщины со времени установления беременности и в период кормления грудью к выполнению всех видов работ, связанных с использованием компьютеров, не допускаются». Принятый на два года позднее СанПиН 2.2.2/2.4.1340-03 уточняет, что «женщины со времени установления беременности переводятся на работы, не связанные с использованием ПЭВМ, или для них ограничивается время работы с ПЭВМ (не более трех часов за рабочую смену) при условии соблюдения гигиенических требований, установленных настоящими санитарными правилами». Возникает вопрос: правомерно ли использование дистанционного труда женщин во время беременности? Решение этого вопроса требует тщательного исследования с различных точек зрения. С одной стороны, использование дистанционного труда во время беременности может влиять на женщину положительно, так как она не ездит в транспорте, меньше контактирует с коллегами в период сезона простуд. С другой стороны, пока слабо изучен вопрос о том, какое воздействие на плод и здоровье оказывает компьютерная техника. Представляется, что в современном мире беременные женщины вряд ли откажутся от телефонов, компьютеров, планшетов, просмотра телевизора, использования бытовой техники. Исходя из этого, более обоснованным выглядит подход, в рамках которого работа с компьютерной техникой ограничивается по времени, но не запрещается.

1.4.5 Определение статуса дистанционного работника для целей налогообложения

Много вопросов в правоприменительной практике возникает на стыке трудового и налогового права. Как отмечено выше, выбор в пользу договора гражданско-правового характера или трудового договора с дистанционным работником во многом зависит от уровня налоговой нагрузки. При решении вопросов о налогообложении дистанционного труда большое значение имеет место нахождения работника. В случае если российский работодатель заключает договор с дистанционным работником, который проживает в другой стране, в соответствии со ст. 207 Налогового кодекса РФ (части второй) от 05.08.2000 № 117-ФЗ (далее -- НК РФ) работник считается нерезидентом. Его доход облагается по ставке не 13 %, а 30 % (Письмо Минфина России от 01.08.2018 № 03-04-06/54292). Хотя такая позиция типична для российского законодательства, высокий уровень налоговой нагрузки -- одна из причин распространения серых схем дистанционной занятости. Проблема возникает в том случае, если дистанционный работник -- гражданин России находится на территории другого государства более 183 дней в году. В этом случае он утрачивает статус резидента и становится нерезидентом. Однако выплаты и иные вознаграждения, начисляемые организацией в пользу работника, являющегося гражданином РФ, в рамках трудовых отношений, подлежат обложению страховыми взносами в порядке, установленном гл. 34 «Страховые взносы» НК РФ, независимо от места выполнения работником своих обязанностей по трудовому договору о дистанционной работе с российской организацией (Письмо Минфина России от 09.08.2017 № 03-15-06/51036). В этом случае, помимо налога на доходы физических лиц в размере 30 %, уплачиваются еще и страховые взносы в размере более 30 %, т. е. налоговая нагрузка существенно возрастает. Улучшению позиций дистанционных работников может способствовать принятие соглашений об избежании двойного налогообложения доходов (Письмо Минфина России от 29.04.2016 № 03-04-06/25339).

1.4.6 Увольнение дистанционных работников

Возникают сложности с толкованием и применением норм трудового законодательства при увольнении дистанционных работников. Часть 1 ст. 312.5 ТК РФ предусматривает возможность увольнения дистанционного работника по основаниям, установленным трудовым договором. Данное основание «дискриминирует дистанционных работников по сравнению с большинством других категорий работников, в отношении которых такое основание расторжения трудового договора отсутствует. Нет никаких объективных причин для выделения такого основания для дифференциации труда дистанционных работников» (Лютов 2018, 35). Кроме того, в судебной практике уже накоплен достаточно большой массив споров, связанных с особенностями увольнения дистанционного работника за прогул. Сложности, как правило, вызывает вопрос, как следует доказывать наличие или отсутствие сотрудника на рабочем месте. Справедливо мнение о том, что в условиях дистанционной занятости существенно снижается роль профсоюзов (Нуштайкина 2013), в том числе при увольнении. Сравнительный анализ российского и зарубежного законодательства показывает, что в отечественной практике пока нет примеров регулирования дистанционного труда на уровне отраслевых соглашений (Gerasimova 2017). Это лишь некоторые примеры отсутствия на уровне трудового законодательства достаточных правовых гарантий обеспечения конституционных прав граждан на свободу труда, на свободное распоряжение своими способностями к труду, выбор рода деятельности и профессии (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ).