Господство права как универсальная ценность и многообразие конституционной идентичности

Глобализация опосредуется юридическими нормами и правовыми институтами, формируя представления о перспективах глобального права. В дискуссиях вокруг идеи глобального права, которая имеет глубинные истоки и в то же время глубоко оспаривается, проявляются и вера в торжество права, и сомнения в оправданности «правового империализма» перед лицом разнообразия юридической картины мира и культурно-правового плюрализма. С идеей культурно-правового плюрализма связывается и концепт конституционной идентичности государства и нации; в такой идентичности общее и частное, универсальное и самобытное сосуществуют так же, как в справедливости и человеческом достоинстве. Если идее глобального права суждена долгая жизнь на земле, под сенью колыбели всего человечества, то она будет приобретать различные формы, имеющие своим источником различные модели правового регулирования (в том или ином воплощении господства права), обогащенные опытом и ценностями всего человечества. Язык современного права способен к межкультурной коммуникации, к адаптации через поддержание многообразия и глобального правового плюрализма. Попытки переосмыслить концепцию господства права для глобализирующегося мира предпринимаются в современных исследованиях (Zifcak 2005, 1). Ч. Сэмпфорд (профессор права, Университет Гриффита, Брисбен, Австралия) выступает за «переосмысление либерально-демократических ценностей и за их реструктуризацию для глобального мира, требующих нового просвещения». Ключевая цель глобального просвещения -- это потребность «цивилизовать все более суровую мировую экономику». В сравнении с просвещением в XVIII в., когда стояла задача осуществить «процесс цивилизации абсолютистских поствестфальских государств», теперь задача усложнилась существованием глобальных проблем экономического, социального и экологического порядка. По мнению автора, из всех ценностей глобального просвещения ценность господства права является первичной, хотя и не единственно важной (Sampford 2005, 9-10).

При всей неоднозначности и множественности оценок концепции господства права, очевидно, что ее привлекательность завораживает и сторонников, и противников, как явных, так и скрытых в недрах различных традиций правопонимания. В словах Т. Гинзбурга уже скрыта эта неоднозначная привлекательность, когда он говорит, что господство права -- «это не только философская концепция, но и многомиллиардная индустрия и доминирующий идеал нашего времени» (Ginsburg 2011, 224). В своей более поздней книге (совместно с Азизом Хуком) Гинзбург ставит проблему сбережения конституционной демократии, критически осмысливая структурные и процедурные недостатки американской конституции в контексте сравнительного конституционного дизайна. По его мнению, конституционные нормы могут либо препятствовать, либо ускорять упадок демократических институтов; современная «отрезвляющая реальность» для Соединенных Штатов заключается в том, что в гораздо большей степени, чем это принято считать, дизайн конституции делает демократическую эрозию более вероятной, чем можно было подумать (Ginsburg, Huq 2018, 1-5); это подрывает и господство права. Другие считают, что без господства права демократия вообще неосуществима (Hostettler 2011, 19), хотя историки права доказывают, что формы господства права существовали до современных демократических государств.

Имеются ли объективные причины для завышенных ожиданий от успеха доктрины господства права и движения в поддержку его развития? Процесс возвышения господства права, несмотря на серьезные возражения критиков и обвинения в новой волне «правового империализма» или «неоимпериализма», имеет важные многофакторные причины. Во-первых, продолжают существовать и возникают новые посткризисные, постконфликтные и переходные общества, в которых продвижение господства права с привлечением международных усилий содействует нормализации государственной и общественной жизни. Во-вторых, движение в защиту прав человека (на международном, региональном и национальном уровнях) нуждается в концепте «господство права», поскольку соблюдение процессуальных норм, судебная защита и проверка актов органов государства выступают необходимой предпосылкой для повышения эффективности защиты основных прав и свобод личности. В-третьих, международный, глобальный и транснациональный конституционализм формируется под влиянием Всемирного банка, транснациональных корпораций, которые стремятся продвигать господство права в целях защиты частной собственности, соблюдения контрактов и основных принципов свободного рынка. В-четвертых, экспертные оценки эффективности международной и национальной безопасности среди важных и действенных факторов международного сотрудничества и внутригосударственных действий включают поддержание господства права ради более эффективного противодействия терроризму. В-пятых, межгосударственная правовая коммуникация по многим вопросам сотрудничества и развития успешнее идет в условиях внутригосударственного признания и поддержания господства права. Концепт господства права в международных отношениях дает возможность вырабатывать и согласовывать различным государствам модели правового регулирования для согласованного внедрения их на региональном или национальном уровнях. Отмечается, что господство права занимает центральное положение и обеспечивает стабильность в современном демократическом обществе (Brooks 2003, 2276-2277). Как принцип права и управления, господство права содействует международной безопасности, хотя и не может ее гарантировать в полной мере (дать гарантии от гибридных или иных войн).

Концепция господства права применяется на национальном и международном уровнях, однако существуют различия в ее понимании и содержательном определении. Хотя господство права как концепт вырабатывалось в английском общем праве, современные теории права различного толка осваивают, инкорпорируют и пытаются объяснить роль данной доктрины в развитии теоретических представлений о природе права. И доктрина юридического позитивизма, и историческая школа права, и естественно-правовая доктрина, и новейшие течения в области теории права (коммуникативная теория), и аналитическая юриспруденция отражают свой взгляд на господство права. Здесь, думается, применим общий интеллектуальный уровень осмысления правовой теории и правовой реальности. Как отмечают Т. Гинзбург и Н. Стефанопулос, «концепции являются строительными блоками правовой доктрины»; все правовые нормы и стандарты, по сути, формируются через объединение концептов различными путями». И в этом случае важно, иметь достоверные критерии эффективности и полезности таких концептов. «Не существует единого мнения относительно того, что делает правовую концепцию полезной или неэффективной», стоит ли сохранить ту или иную концепцию или она нуждается в пересмотре. Один из наиболее важных критериев, применяемых в социологии, -- это измеримость, т. е. способность, по крайней мере, в принципе, оценить концепцию с помощью данных (Ginsburg, Stephanopoulos 2017, 147-148). Следовательно, эффективность доктрины господства права может иметь и имеет (на международном уровне) показатели или индексы. Вместе с тем внутри страны (например, Российской Федерации) не выработаны и не используются показатели эффективности господства права; идет сложный процесс юридического согласования верховенства конституции и верховенства международного права (Кравец 2018, 171-172). С учетом федеративного и многоуровневого характера территориальной организации государства, в котором есть два субфедеральных уровня (региональный, т. е. субъекты РФ, и муниципальный), очевидно, и показатели эффективности господства права должны иметь как общие для всех трех уровней публичной власти значения, так и различающиеся в силу иерархичности системы права, многоуровневой системы источников права, сложной системы разграничения полномочий между тремя уровнями организации публичной власти.

Популярность выражения «the rule of law» и стоящей за ним концепции сочетается с размыванием четких юридических границ, а также спорами о соотношении юридического и морального статусов данной доктрины, возможности ее адекватной трансплантации в иные правовые системы и на международный уровень. Понятие «господство права», как и сам термин, возникли в английской конституционной доктрине общего права. По мнению лорда Бингхэма, смысл этого конституционного принципа считался слишком ясным и понятным, чтобы требовать законодательного определения, и господство права регулярно используется английскими судьями в их решениях (Bingham 2007, 67-68). Принцип господства права упоминается в Акте о конституционной реформе 2005 г. в Великобритании, но в нем не раскрывается; тем самым подтверждается его конституционный статус Constitutional Reform Act. 2005. Дата обращения 21 августа, 2020. http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/4/pdfs/ukpga_20050004_en.pdf.. В ч. 1 ст. 1 («Господство права») говорится: «Этот закон не оказывает неблагоприятного воздействия на а) существующий конституционный принцип господства права, или b) существующую конституционную роль лорда-канцлера в отношении этого принципа» Перевод профессора В.В. Маклакова отличается: «...ничто в настоящем акте не затрагивает -- (a) существующий конституционный принцип господства права, или (b) существующее конституционное положение лорда-канцлера в реализации этого принципа» (Маклаков 2012, 52-53).. Он применяется как в материальном, так и в процессуальном праве страны; суды играют важную роль в определении границ законодательного суверенитета парламента. В деле Джексон против генерального атторнея, в котором оспаривалась законность парламентских актов 1911 и 1949 гг., ограничивающих законодательные полномочия палаты лордов, лорд Хоуп справедливо заметил: «Господство права, обеспечиваемое судами, является контролирующим фактором, на котором основана наша конституция» Дело о запрете охоты на лис. [2006] 1 AC 262; Jackson and others (Appellants) v. Her Majesty's Attorney General (Respondent). [2005] UKHL 56, p. 50. House of lords. Opinions of the Lords of Appeal for Judgment in the Cause. Дата обращения 21 августа, 2020. https://publications.parliament.uk/pa/ld200506/ ldjudgmt/jd051013/jack.pdf..

Австралийский судья, рассматривая британскую концепцию господства права, отмечал, что в ней есть место и верховенству права (supremacy of the law). Суть концепции заключается в том, что суды должны игнорировать как несанкционированные и аннулировать действия «любого органа государства, будь то законодательного или административного, которые выходят за пределы полномочий, которые этот орган получает из закона» (Dixon 1936, 10; Dixon 1935, 590, 596). В другой статье сэр Оуэн Диксон указывал, что Австралийское Содружество приняло англоамериканскую доктрину господства права, которая чужда системе римского права; она выросла, сохраняется и передается благодаря общему праву (common law). В связи с тем, что австралийская правовая система базируется на кодифицированной писаной конституции Commonwealth of Australia Constitution Act. 1901. Дата обращения 21 августа, 2020. https:// www.legislation.gov.au/Details/C2013Q00005., большое значение имеет связь концепции господства права с конституционализмом как верховенством писаной конституции. В самом тексте Конституции Австралии нет ссылок на принцип господства права, и он применяется как элемент общего права. По мнению О. Диксона, без концепции господства права теория жесткой конституции (rigid constitution) «никогда бы не выросла, и эта теория необходима федерализму» (Dixon 1942, 733).

Американская версия господства права значительно модернизировала британскую концепцию, создав доктрину конституционализма как верховенства писаной конституции. Теперь источником не только власти, но и полномочий органов государства признавалась писаная конституция, а не закон парламента. Это была конституционная позиция тринадцати американских колоний, когда они провозгласили свою независимость. Их восстание было направлено против превосходства британского парламента. Поэтому можно считать, что Декларация независимости Соединенных Штатов United States Declaration of Independence. 1776. Дата обращения 21 августа, 2020. https://www.archives.gov/founding-docs/declaration-transcript. подразумевает передачу этого превосходства их собственным законодательным органам, пока еще не была принята общенациональная конституция. Однако данная точка зрения не соответствовала республиканским принципам, включавшим в себя доктрину, согласно которой основным источником государственной власти являются управляемые граждане. Верховенство права стало толковаться как верховенство основного закона, исходящего от народа, каким стала общенациональная конституция. Отныне господство права включало (в отличие от британской версии) верховенство писаной конституции над иными правовыми актами учрежденных государственных органов. Как пишет О. Диксон, такая доктрина с перенесенным превосходством сначала от парламента Британии к законодательным органам североамериканских колоний, а затем к общенациональной легислатуре и писаной конституции стала заветной доктриной американской демократии (Dixon 1936, 10-11).

В сравнительном конституционном праве не сформировалось устойчивого представления о желательности или необходимости фиксации принципа господства права и его базовых элементов в современных конституциях. Объясняется такой подход, скорее, сомнительной ясностью доктрины, отсутствием четких конституционных моделей регулирования в страноведческом плане, продолжающейся дискуссией о степени универсальности (или самобытности) понятия и концепции господства права, происхождение которой нередко вызывает упреки в адрес Великобритании и стран общего права об экспансивном стремлении распространить доктрину и ее правовое содержание под флагом юридического империализма. Компаративизм в конституционной сфере признает «анатомические» характеристики господства права (традиционные описания) и «телеологические» компоненты доктрины, хотя их значимость, взаимосвязь и приоритетность подвергаются критическому осмыслению. Как пишет М. Кригер, обусловленные господством права такие элементы, как «правовые институты, правила и практика, а иногда и достижения», нередко противопоставляются явно «телеологическому» подходу, начинающемуся «с размышлений об имманентных целях и ценностях господства права», для чего оно нужно, и только затем излагается объяснение, как такие цели могут быть достигнуты (Krygier 2012, 233-234). Господство права -- это мощная идея, вместе с тем частично совпадающая с такими доктринами, как конституционализм, надлежащая правовая процедура, законность, справедливость и суверенитет, которые участвуют в осмыслении роли права (не только закона) в хорошо организованных государствах и обществах.

Сторонники концепции господства права, например Дж. Хостеттлер (Hostettler 2011), М. Кригер (Krygier 2012, 233) и другие, объясняют невозможность построения демократии без эффективных правовых регуляторов, без правопорядка. Господство права оказывается недостижимым в условиях «личного» или «деспотического» правления. Правопорядок, основанный на согласии управляемых, защите основных прав и свобод, социальном благополучии, необходим для осуществления господства права и социальной справедливости.

1.3 Ипостаси господства права и перспективы конституционализации российской модели

Различные элементы и формы господства права обнаруживают себя в различные исторические эпохи: в Античности, Средние века, Новое и Новейшее время. В контексте английского происхождения господство права сформировалось в течение нестабильного и трудного XVIII в. Как отметил английский историк Э. П. Томпсон, высоко оценивший английскую доктрину господства права, она может рассматриваться как «безусловное человеческое благо» и одновременно как «культурное достижение универсального значения» (Thompson 1975, 265-266). В дальнейшем данное суждение подвергалось критике (чаще слева, чем справа) или служило проводником развертывания английского экономического и юридического империализма. Исследователи господства права в контексте истории, политики и теории отмечали, что Э.П. Томпсон был прав во многом, но не во всем. Так, Брайан Та- манаха (из Школы права Университета Вашингтона в Сент-Луисе) пишет: «Когда господство права понимается как означающее, что правительство ограничено законом, первой совокупностью смыслов, Томпсон прав, что это универсальное человеческое благо». Наследие данной идеи, впервые прочно утвердившееся в Средние века, существовало до либерализма; оно по своей природе не связано с либеральными обществами или с либеральной формой правления (Tamanaha 2004, 137). В современных государствах с различными моделями конституционализма господство права как доктрина приспосабливается для достижения эффекта демократического правления, повышения качества и эффективности государственного управления и формирования атрибутов конституционной идентичности.

Концепция господства права имеет английскую и американскую ипостаси. В процессе развития она стала довольно перегруженной во внутригосударственном праве, обросла смежными правовыми принципами и отраслевыми аспектами. Многие ученые стали говорить о расплывчатости понятия из-за идеологического злоупотребления и общего чрезмерного использования (Owada 2009, 188; Bingham 2011). Как современные проблемы геополитического и международного характера, так и события «в истории права с готовностью демонстрируют порой неустойчивый характер» господства права и потребность в «защитниках», которые готовы его поддержать. По мнению Джона Хостеттлера (1925-2018), «демократия без господства права не имеет смысла» (Hostettler 2011, 19-20), и для некоторых людей центральное значение господства права, в отличие, например, от понятия человеческого достоинства, не является интуитивно понятным.

Во второй половине XX столетия происходит постепенное транспонирование доктрины господства права на международный уровень. Фундаментальное исследование влияния господства права как концепции на регулирование международных отношений было опубликовано в 2004 г. (Каламкарян 2004). Проблема транспонирования доктрины господства права на международный уровень, выявления сфер и направлений международно-правового регулирования и использования доктрины в международных отношениях обсуждается в современном международном публичном праве. Сегодня можно наблюдать две разнонаправленные, но взаимосвязанные тенденции: одна из них показывает постепенное возвышение концепции господства права на глобальном уровне и продвижение ее через деятельность ООН, других международных организаций и межгосударственных объединений (с проблемными зонами и критическим осмыслением); вторая выявляет сложный процесс адаптации элементов господства права к национальным и культурным особенностям, экономическим и социальным условиям развития отдельных стран, регионов и групп государств.

Международный контекст распространения доктрины господства права, наличие этически нагруженных характеристик в исследованиях по «продвижению господства права» в переходных, постконфликтных обществах, наконец, экстраполяция существенных черт империализма на правовую сферу привели к возникновению «правового империализма» («неоимпериализма», «неоколониализма»), который имеет сторонников и противников (Humphreys 2012; Schmidhauser 1989; Brooks 2003). Существует глубокая критика современного западного права и, как следствие, доктрины господства права. В 1992 г. П. Фицпатрик (профессор из Университета Кента) опубликовал книгу «Мифология современного права», где раскрыл основополагающую связь между расовым империализмом Европы и концепцией современного права (Fitzpatrick 1992). Последователи данной критики идут дальше и распространяют ее на сферу «права и развития», которая значительно обновилась за последние три десятилетия во имя «господства права». По мнению Ш. Чалмерса (из школы права Университета Мельбурна), мифология современного права существует и в сфере развития господства права. Анализируя индексы господства права (World Justice Project's Rule of Law Index®), практику обращения к помощи ООН в области господства права, Доклад о мировом развитии Всемирного банка за 2017 г., автор показывает, как мифология современного права в его расовой имперской форме становится неотъемлемой частью продвижения международного правопорядка (Chalmers 2019, 1-2). Одно из последствий этого -- отказ от «местного» права в силу господства права, которое получает свою власть, заявляя, что оно реагирует на правовой плюрализм. Скептически осмысляются возможности «мифологического правового плюрализма». Важность данного открытия заключается в том, что оно привлекает внимание к расовому империализму, отрицающему законы обществ по всему миру, а также способы, которыми такие законы уже правят, и в то же время отрицает подобное отрицание. Это мифология международной пропаганды господства права. Предполагается, что «господство права», которое поощряется, должно основываться на местных формах права и реагировать на них (посредством нации). Данное предположение отрицает способы, которыми универсальный международный правопорядок отменяет конкретные законы, на самом деле на территории государств вместе с их режимами правления. Неизменная ценность рассказа Фицпатрика о мифологии современного права состоит в том, что он разоблачает действие этого двойного отрицания, демонстрируя насилие, которое имеет целью действовать во имя народов мира, отрицая их законы и то, как они (законы) управляют (Chalmers 2019, 24). Существуют и более умеренные взгляды, признающие, что значительная работа, направленная на «содействие господству права» (promoting the rule of law), имеет некоторые черты «неоимпериализма». Тем не менее, «несмотря на множество точек соприкосновения между прошлым и настоящим правовым вмешательством», обвинение в неоимпериализме является «чрезмерным и редко разъясняющим» (Humphreys 2012, 475).

Отмечается также, что принятый в практике международных отношений концептуальный подход к разработке и реализации инициатив по обеспечению господства права на национальном уровне предполагает особое внимание к осмыслению взаимосвязи между господством права, демократией, правами человека и развитием (Ochoa 2015, 78-80). Во многих исследованиях критически оцениваются многие индексы господства права, применяемые на международном уровне (Chalmers 2019).

Господство права имеет ключевое значение как для концепции современного государства, так и для изучения международного права и международной политики. Российская Федерация как участник международных отношений вынуждена вырабатывать свое отношение к двум версиям господства права: 1) внутренней -- для продвижения защиты прав и свобод, демократического правления и национальной идентичности; 2) международной -- для поддержания и использования престижа международного права. Обе версии господства права изобретены в качестве решения самых разных проблем (Hurd 2015, 366-368).

Международный правопорядок существует в ожидании того, что государства объяснят свою внешнюю политику с точки зрения соответствия нормам международного права. Подобное ожидание -- современная константа публичной дипломатии государств: правительства оправдывают свои действия как соответствующие их международным правовым обязательствам. Такая практика оправдания и ее ожидание со стороны других являются «международным господством права».

В отечественном сегменте господство права решает проблему централизованной власти. Предполагается ограничить осуществление государственной власти и создать стабильный набор известных правил, которые в равной степени распространяются на всех граждан. В международных делах господство права -- ответ на отсутствие такой централизованной власти, а также на внешние эффекты, неэффективность и другие последствия формально децентрализованного и раздробленного устройства власти, характерного для системы суверенного государства. Таким образом, межгосударственные отношения основаны на другой модели отношений между агентами и правом. Некоторые элементы, имеющие большое значение для господства права внутри страны (например, определенный вид контроля над политической властью), плохо соответствуют международным условиям. Но другие (такие как легитимность передачи обязательств посредством согласия) лучше подходят для международного сообщества, чем для внутреннего господства. Это связано с тем, что субъекты международного права (т.е. государства) совершают весьма явные акты согласия с юридически обязательными правовыми документами (актами), в то время как внутренняя теория общественного договора бесконечна и существуют проблемы с указанием того, как или когда люди дают согласие на свое государство. Несмотря на эти различия, две версии обычно объединены общей приверженностью либеральному нормативному взгляду на политику и общество. В частности, правовой либерализм предполагает, что господство права естественным образом порождает ценные общественные блага, которых не хватает в достаточном количестве в отсутствие господства права. Таким образом, господство права -- альтернатива произвольному осуществлению власти, а конечный продукт системы господства права -- выбор субъектами права соблюдения правил.

Конституционализация господства права продвигает верховенство конституции и одновременно обеспечивает распространение приверженности конституционным ценностям как ожиданиям, способным улучшать государственное управление и социальное благополучие. В природе конституционного права заложено его превосходство над неконституционными нормами. Конституционализация правила (или нормы) означает ограничение для его (ее) создателей неконституционного права, которое они бессильны игнорировать. Этот принцип лежит в основе судебного надзора и конституционного контроля. Когда суды признают недействительными законы, опираясь на конституционные основания, они обращают внимание на лексический приоритет конституционного права, выбирая принудительное применение конституционной нормы, а не неконституционной нормы, с которой она вступает в противоречие (Coenen 2013, 684). В Российской Федерации в силу существования централизованной системы конституционного контроля (с необязательным созданием и функционированием региональных органов конституционной юстиции) лексический приоритет конституции и конституционного права означает, что Конституционный суд РФ должен содействовать принятию обращений граждан и их объединений на нарушение конституционных прав, свобод законом, примененным в конкретном судебном деле, создавая для граждан и их объединений конституционные привилегии в судебной системе.

На современном этапе развития международного правопорядка и участия России в продвижении господства права необходима конвергенция идеи господства права и правового плюрализма. После десятилетий разочаровывающего прогресса в построении господства права в обществах, страдающих от плохо функционирующих правовых систем, сообщество разработчиков обратило свое внимание на правовой плюрализм. Правовой плюрализм -- важная черта во многих контекстах развития, что имеет как негативные, так и позитивные последствия для господства права. Негативные вопросы вращаются вокруг того, мешает ли или в какой степени присутствие множества сосуществующих правовых форм может мешать или препятствовать усилиям по установлению господства права. Положительные вопросы вращаются вокруг того, могут ли альтернативные правовые формы в ситуациях правового плюрализма удовлетворять функциям господства права, которые неспособные государственные правовые системы не в состоянии обеспечить (Tamanaha 2011).

1.4 Конституционная идентичность: стабильность и динамизм в контексте конституционного патриотизма

Настойчивое пожелание Г.Дж. Джейкобсона, чтобы «концепция конституционной идентичности была в центре конституционной теории» (Jacobsohn 2010, 3), приобретает особую значимость в российском конституционном ландшафте. На развитие доктрины конституционной идентичности в России оказывает влияние практика конституционного правосудия, которая стимулирует выработку правовых и политических мер в ходе защитной конституционной модернизации. Концепт «конституционная идентичность» в российской практической конституционной юриспруденции впервые был использован в следующих постановлениях Конституционного суда РФ:

от 14.07.2015 № 21-П по делу о проверке конституционности положений ст. 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней», п. 1 и 2 ст. 32 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации», ч. 1 и 4 ст. 11, п. 4 ч. 4 ст. 392 Гражданского процессуального кодекса РФ, ч. 1 и 4 ст. 13, п. 4 ч. 3 ст. 311 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ч. 1 и 4 ст. 15, п. 4 ч. 1 ст. 350 Кодекса административного судопроизводства РФ и п. 2 ч. 4 ст. 413 Уголовно-процессуального кодекса РФ в связи с запросом группы депутатов Государственной думы Российская газета. 27.07.2015. Дата обращения 21 августа, 2020. https://rg.ru/2015/07/27/ks- ok.html.;

от 19.04.2016 № 12-П по делу о разрешении вопроса о возможности исполнения в соответствии с Конституцией РФ Постановления Европейского суда по правам человека от 04.07.2013 по делу «Анчугов и Гладков против России» в связи с запросом Министерства юстиции РФ Российская газета. 05.05.2016. Дата обращения 21 августа, 2020. https://rg.ru/2016/05/05/sud- dok.html. по вопросу о возможности исполнения указанного Постановления ЕСПЧ (жалоба № 11157/04 и 15162/05), в котором утверждалось, что норма Конституции РФ (ч. 3 ст. 32), запрещающая участие в выборах лицам, содержащимся в местах лишения свободы, не соответствует Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Идентифицируя природу конституционной идентичности, очевидно, необходимо иметь хотя бы рабочее определение. По мнению председателя Конституционного суда РФ В.Д. Зорькина, «основу жизненной позиции гражданина <...> составляет конституционная идентичность» (Зорькин 2018). Такая идентичность противостоит глобализации и, с точки зрения В.Д. Зорькина, является «естественным желанием противопоставить стихийным процессам социокультурной глобализации понимание собственной специфики, не поддающейся универсализации». Как подходить к такому определению конституционной идентичности? Опираясь на взгляды профессора Дж. Сартори, можно сказать, что определения -- это не частные соглашения каждого из ораторов, а хранилища прошлого опыта, сформированного прежней практикой. Мы приводим их в соответствие с современностью, но их конечная истинная ценность заключается в том, что они говорят нам, как вести себя, подобно опытным людям, в ситуациях, к которым каждое новое поколение подходит, не имея опыта. Именно поэтому мы не обречены на солипсический конвенционализм и вправе искать «истинное определение» (касающееся, конечно, основного значения) равенства, свободы, закона, конституции и т. д (Sartori 1962, 858). Предшествующий опыт России (особенно периода СССР) аккумулирован в размышлениях В.Д. Зорькина о конституционной идентичности в виде преобладания правового изоляционизма над эволюционными и прогрессивными моментами конституционной модернизации.

Конституционная идентичность рассматривается современными исследователями как диалогический процесс. Такой процесс «формирования идентичности» позволяет нам определить конкретную идентичность любой данной конституции. Представляя собой совокупность устремлений и обязательств, выражающих прошлое нации, конституционная идентичность также развивается в текущих политических и толковательных действиях, происходящих в судах, законодательных органах и других общественных и частных сферах (Jacobsohn 2006, 361). Связаны ли (и если да, то в какой мере) конституционная идентичность и продвижение господства права в российской юриспруденции и правовой действительности? В России элементом конституционной идентичности государственного уровня является представление, что государство самостоятельно вправе определять границы и степень исполнения решений межгосударственного органа в сфере защиты прав и свобод личности; при этом государство не основывается на каком-то ясном стандарте осуществления господства права, хотя и опирается в определенных случаях на буквальное (не эволютивное или конструктивное) понимание основного закона страны. Следует связывать конституционную идентичность с принципами российского конституционализма, его эволюционными возможностями и российскими стандартами осуществления господства права. Диалогический процесс формирования и развития конституционной идентичности охватывает специфические черты не только конституции страны, но и конституционного права, конституционализма и прав человека в конституционном пространстве. Диалог охватывает не только действующих субъектов конституционного права, но и различные поколения, участвующие в создании и поддержании, развитии конституционной идентичности. Как констатирует Брюс Арнольд Акерман, на протяжении «более двух веков конституционное право создавалось путем диалога между поколениями». Американское конституционное право развивалось под влиянием следующего фактора (влияющего на конституционную идентичность): «Когда новички вытесняют своих предшественников, они начинают бросать вызов частям наследства, которое они унаследовали, лелея другие элементы своей традиции. Динамика вызова и сохранения ведет к постоянным усилиям по синтезу -- оставляя следующему поколению наследие, которое снова провоцирует очередной цикл критики и трансформации, когда родители, бабушки и дедушки покидают конституционную стадию» (Ackerman 2014, 3104). В российской конституционной действительности диалог между поколениями, между различными субъектами конституционного права пока не оказывает значительного влияния на «императивные» атрибуты сформированной государством конституционной идентичности.

По мнению Анаит Манасян, конституционная идентичность -- это «оригинальность, индивидуальность и уникальность данной конституционной системы»; она состоит не только из изначально существующих черт (особенностей), которые придают «данной системе качество уникальности, но и из особенностей более крупных систем, которые заимствованы конституционной системой» (Manasyan 2018, 81). Однако уникальность и оригинальность конституционной системы должны соединяться с коммуникативной и когнитивной открытостью конституционализма и конституционной идентичности. Идентичность конституции и идентичность конституционализма -- не мертвый слепок, а развивающиеся системы конституционной коммуникации, которые включают стремление правовой системы страны повышать степень гарантированности и стандарты реализации прав и свобод.

Невнимание к конституционной идентичности, казалось бы, преодолено значительным числом публикаций по данной теме. Идентичность получила «конституционные одежды» и стимулировала обсуждение смежных научных и практических вопросов. Текст писаной конституции всегда является нормативным и семантическим источником конституционной идентичности, хотя конституционная семантика не всегда ограничивается истолкованием буквального смысла слов, образующих конституционные положения. Важны концепты, доктрины или терминосистемы -- в итоге принятая во внимание парадигма конституции и конституционного истолкования. Современное телеологическое определение конституции раскрывается через «идею конституционализма как ограниченного правления», которой не было до современности; в первоначальном значении латинского термина «constitution» в античный период этот смысл отсутствовал. Как полагает Дж. Сартори, «латинский термин constitutio означал полную противоположность тому, что сейчас понимается под конституцией» (Sartori 1962, 853). Цель (telos) конституции была гарантией для прав отдельных граждан, накладывая ограничения на государственную власть. Интерпретируя взгляды Дж. Сартори, Грэхем Мэддокс отмечает, что открытие принципа конституционализма как ограниченного правления «дало конституции ее современное телеологическое определение» (Maddox 1982, 805).

Телеологический подход к конституции и конституционализму сегодня учитывает множественность целей конституционного регулирования. Конституционная телеология расширяет возможности и для интерпретации целей использования конституционной идентичности как доктрины. Вместе с тем цели гарантирования прав и ограничения публичной власти должны сохраняться в определенной пропорции в российской доктрине конституционной идентичности. Однако российский (и европейский) опыт интеграции и отечественный опыт взаимодействия с европейским правовым пространством показывает, что данная доктрина может служить различным целям.

Первая цель: она может идентифицировать атрибуты и свойства отечественного конституционализма, отдельных конституционно-правовых институтов, формировать целевые ориентиры для законодательства и государственно-правового развития страны; создавать «образы», «стереотипы» национальной конституционно-правовой коммуникации; стимулировать выборку и применение методов и способов интерпретации текста конституции; открывать диапазон вариативности конституционного и правового развития страны с использованием международного, регионального и иностранного опыта в контексте оценки возможной приемлемости для отечественного правового и политического прогресса.

Вторая цель: конституционная идентичность в контексте сравнительного конституционализма может противостоять авторитаризму и тоталитаризму, недемократическим политическим режимам, демонстрируя индикаторы внутреннего конституционного развития, иностранных или сравнительных моделей конституционализма, выполняя роль индивидуализации конституционных качеств правового порядка и правовых институтов.

Третья цель: идентичность в «конституционных одеждах» в ряде случаев может играть замещающую роль: модифицировать представления о политическом и государственном суверенитете какой-либо национальной юрисдикции и создавать эффект конституционализации идентичности, которая тем самым становится как бы поглощенной конституционно-правовой формой существования.

Достижение целей показывает функциональную значимость доктрины конституционной идентичности, а ее использование в конституционном правосудии, конституционной политике и общественном сознании приводит в движение процесс распознавания конституционных прав, гарантий и обязанностей, конституционных обещаний в публичной политике. Следовательно, функционализм конституционной идентичности может следовать общему подходу в сравнительном конституционном праве -- как «конкретные конституционные положения создают механизмы, которые выполняют определенные функции в системе управления»; он может «помочь идентифицировать эти функции и показать, как различные конституционные положения выполняют одну и ту же функцию в разных конституционных системах» (Tushnet 1999, 1228). Вместе с тем, претендуя на самобытную форму существования в каждой национальной конституционной юрисдикции, конституционная самобытность сама становится продуктом диалога не только истории, права и культуры, но и диалога различных конституционных культур в процессе взаимного обмена и развития (на внутригосударственном, наднациональном и международном уровнях).

Формирование конституционной идентичности подразумевает, следовательно, плюрализм, дискуссию, свободу прямого и непринужденного высказывания, широкую открытость, а не самоизоляцию и сценарное единодушие (Джагарян 2018, 98). Гари Джеффри Джейкобсон пытается сформулировать важные содержательные компоненты конституционной идентичности, одновременно стремясь преодолеть «недостатки конституционной науки, невнимание к феномену идентичности» (Jacobsohn 2010, XII--XIII). Идентичность в конституционных границах затрагивает существенный вопрос о разумной лояльности существующему государству и правопорядку. Иначе говоря, идентичность провоцирует граждан государства, народ как социальную основу конституционного правопорядка на тест патриотизма. Поэтому конституционная идентичность порождает потребность определения границ и содержания конституционного патриотизма. По мнению исследователей (Жан-Вернер Мюллер), теория конституционного патриотизма является «нормативно зависимой концепцией», однако она в значительной степени зависит от моральных основ справедливости, которая и делает «видение конституционного патриотизма нормативным по существу» (Muller 2007, 47). Выражение «конституционный патриотизм», связанное с Юргеном Хабермасом, претерпело ряд изменений с момента его появления в 1970-х годах, что привело к значительным профессиональным и общественным дискуссиям (Cieger 2016, 123). В Российской Федерации в практике конституционного правосудия конституционная идентичность используется для оправдания конституционного патриотизма, для обоснования сохранения незыблемости конституционных норм, для оценки возможности исполнять решения межгосударственного органа в области защиты прав и свобод человека и гражданина. Между тем конституционная идентичность органов государственной власти, самого государства и его территориальных образований отлична от идентичности политической нации, народа, социальных общностей, которые не всегда имеют отраженные в конституции страны статус, права и обязанности.

Конституционный патриотизм -- влиятельная попытка примирить противоречивые императивы политической легитимности и культурной инклюзивности (Laborde 2002, 591). Тем не менее он недооценивает роль конкретных политических культур в обосновании универсалистских принципов демократии и справедливости. Гражданский патриотизм, напротив, подчеркивает мотивационные предпосылки демократического управления, необходимость сохранения существующих «кооперативных предприятий», таких как национальные государства, и требует, чтобы существующие политические культуры подвергались демократической проверке и изменению в инклюзивном направлении.

Некоторые исследователи обеспокоены тем, что многонациональный конституционный порядок может быть только нестабильным по своей природе modus vivendi. Они опасаются, что принятие субгосударственного национализма будет подрывать жизнеспособность конституционных демократий. По мнению ученых, использующих теорию Рональда Дворкина о «праве как целостности», проблемы могут быть смягчены. Выразительная ценность «права как целостности» состоит в том, что данная доктрина может вести разделенное общество в направлении возможного принципиального сообщества даже в отсутствие общей политической идентичности (Schwartz 2011, 503-504). Говоря о Российской Федерации, можно отметить, что не следует менять конституционный национализм на конституционный патриотизм как единственную панацею в формировании общей конституционной идентичности. Модель политического и конституционного сообщества, основанная на «праве как целостности», является более правдоподобным рецептом для разделенных обществ, ведь конституционная идентичность и противостоит процессу конвергенции (обособляет специфические черты), и одновременно участвует в процессе конституционной конвергенции общих для конституционализма и специфических для российского конституционализма элементов, соединяя моральные, правовые, исторические и культурные ценности и традиции.

В научной и судебной конституционной юриспруденции существует понимание того, что предстоит большая работа над понятием и доктриной конституционной идентичности (Зорькин 2017). В частности, необходимо формировать и обсуждать конституционную идентичность не только Российского государства, но и территориальных и национально-государственных образований (субъектов РФ), конституционную идентичность многонационального народа РФ, отдельных этносов, наций и народностей (в том числе национальных меньшинств, коренных малочисленных народов), а также конституционную идентичность граждан, отдельных органов государства и органов местного самоуправления. Следует создавать юридические процедуры участия различных субъектов права в формировании конституционной идентичности, в том числе через процедуры юридического голосования, выявления общественного мнения, конституционный мониторинг и формы общественных инициатив.

Конституционная идентичность стоит в одном, но различаемом понятийном ряду с такими концептами, как «политическая идентичность», «национальная идентичность», «гражданственность» (или «гражданская идентичность»), однако отличается от них очень важными элементами -- нормативными структурами и телеологическими обещаниями, которые содействуют верности и одновременно изменчивости конституций. Конституционная идентичность выражает и нормативность, и целеполагание в конституционной политике. Не следует ставить политику выше конституции, ссылаясь на «призраки» государственно-правовой традиции, не согласующиеся с нормативными и телеологическими элементами конституционной идентичности. Без требований нормативности в политической организации общества для политии как государственной организации конституция становится иррелевантной, неспособной обеспечить конституционные обещания, а политическое развитие приобретает черты «а-конституционной» направленности: ведь общественная наука, свободная от ценностей, осмысляет политическое развитие с явной угрозой лишить его каких-либо обещаний (Thomas 2011,275-278).

Публично-властные субъекты конституционного права -- основные творцы конституционной идентичности в Российской Федерации. Доминантой среди них выступает Президент РФ, как показывает процесс выражения инициативы, разработки и принятия проекта Закона РФ о поправке к Конституции РФ 2020 г. Участие дееспособных и полноправных граждан РФ в общероссийском голосовании по проекту поправок к Конституции РФ -- первая в новейшей конституционной истории России форма народного конституционного волеизъявления на федеральном уровне после принятия Конституции РФ 1993 г.

Выводы

Границы и идентифицирующие признаки конституционной идентичности не заданы раз и навсегда, для них характерны постоянные и переменные величины. Такие величины эволюционируют как в историческом, так и в международно-правовом и интеграционном контексте, и важно, чтобы конституция страны имела юридическую и институциональную возможность интегрировать их или отзываться на такую возможность. Как пишет Хорст Диппель, «в зависимости от страны конституционная идентичность может нуждаться в более широком спектре тем для ее определения» (Dippel 2012, 386). Такая страна, как Россия, особенно нуждается в идентификации постоянных и переменных величин конституционной идентичности.

Соотношение конституционной и национальной идентичности идентифицируется как через совпадающие, так и через пересекающиеся и отличные друг от друга сегменты. Одни авторы пишут, что «современная конституционная идентичность отличается от национальной идентичности» и «они берут свое начало в конце XVIII в.» (Rosenfeld 2012, 756-758). Если следовать взглядам Б. Андерсона, то обе идентичности созданы и спроектированы как «воображаемые сообщества» (Anderson 1991). Большинство элементов конституционной идентичности имеет рукотворный характер; в процессе создания таких элементов участвуют многие субъекты права. Для России важно расширение социального поля формирования и развития конституционной идентичности, участие в этом процессе граждан страны и движущих сил конституционного сообщества.

Ключевую роль в определении границ конституционной идентичности в России играют Президент РФ, Конституционный суд РФ, Правительство РФ (и особенно Министерство юстиции России), Федеральное собрание РФ. В практику судебного конституционализма категория конституционной идентичности была введена Конституционным судом РФ, что открыло саму дискуссию о природе и границах данного явления. Опыт России вполне согласуется с высказыванием профессора Вики Джексон: «Наличие национальной конституции, осуществляемой судом, стало частью “почерка” современности» (Jackson 2013, 2).

Идентичность не может быть выстроена только в категориях исключительности в связи с тем, что и общие, и специфические черты формируются в пространстве диалога права, истории, культуры. Поэтому в конституционной идентичности присутствуют как общие, характерные для данного типа идентичности, так и оригинальные или самобытные элементы. Апелляция к конституционной исключительности лишает идентичность ее легитимирующей основы диалогового характера. В современной России конституционная идентичность формируется в контексте взаимодействия с европейским правовым пространством; такое взаимодействие обеспечивает диалог правовых культур. Поэтому следует различать общие элементы конституционной идентичности в российском правовом пространстве и самобытные, оригинальные элементы, которые аккумулируются в конституционной идентичности в качестве «отечественного лица» российского конституционализма. Самобытные черты конституционной индивидуальности формируют портрет или конституционное лицо с «необщим выраженьем».

Следует признать правоту тех авторов, которые воспринимают конституционную идентичность «не как признак, изначально принадлежащий данной социальной системе, а как признак, который формируется и трансформируется в результате социальных взаимодействий» (Manasyan 2018, 84). Дискуссионным остается вопрос о вновь возникающих особенностях в процессе развития конституционной системы: такие особенности (в том числе заимствованные из других систем) интегрируются в систему как заимствованные черты или становятся «особенностями, определяющими оригинальность и индивидуальность данной системы» (Manasyan 2018, 84)? Видимо, возможны различные случаи приспособления и интеграции вновь приобретенных черт: в конституционной системе они могут выполнять роль самобытно работающих элементов или функцию правовых мостов с различными правовыми культурами.

Положительным моментом в развитии нормативных и доктринальных основ конституционализма человеческого достоинства стало значительное расширение использования термина «достоинство» в обновляемом тексте Конституции РФ. В Законе РФ о поправке к Конституции РФ от 14.03.2020 № 1-ФКЗ (в части установленных изменений в Конституцию РФ, ст. 1) этот термин употребляется два раза: 1) в новом п. «ж.1» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ («создание условий для достойного воспитания детей в семье»); 2) в новой ст. 75.1 («В Российской Федерации <.. .> гарантируется защита достоинства граждан и уважение человека труда»). Предложенные поправки к Конституции РФ были одобрены на общероссийском голосовании 01.07.2020, они расширили конституционное поле человеческого достоинства в нормативном плане. Следовательно, действующий текст Основного закона был пополнен новыми нормативными требованиями в отношении достоинства. Таким образом, четыре случая (ч. 1 и 2 ст. 21 действующей Конституции РФ; п. «ж.1» ч. 1 ст. 72, ст. 75.1 после внесенных поправок 2020 г.) использования в конституционном тексте термина «достоинство» расширяют и перечень конституционных форм конституционализма человеческого достоинства, которые потребуют доктринальных и судебно-практических конституционных интерпретаций и законодательных новаций.