Корпоративный контроль в российском и зарубежном праве: взаимосвязь права и экономики

Размещено на http://www.allbest.ru/

Корпоративный контроль в российском и зарубежном праве: взаимосвязь права и экономики

С.А. Синицын

Ведущий научный сотрудник, отдел гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, доктор юридических наук

Abstract

Corporate Control in Russian and Foreign Law: Relations of Economy and Law

Sergey Sinitsin Leading Researcher, Institute of Legislation and Comparative Law under Government of Russian Federation, Doctor of Juridical Sciences . Address: 34 Bolshaya Cheremush- kinskaya Str . ,

The accelerating pace of development of socio-economic relations is a powerful impetus for the modernization of legislation, which in the conditions of globalization of markets should not only preserve the stability properties, providing a balance of private and public interests, but also create conditions for the further development of entrepreneurship Legislation-designed models for regulating corporate relations and control are in the zone of close attention of business, regulators, and the legal community. Over the entire history of the development of corporate law, the legislator has not found the optimal form of combining the dispositive and peremptory regulation of corporate legal relations, providing an adequate reflection of economic realities and resolving the conflict of multidirectional interests of participants in corporate relations The issues of choosing the priority of protected interests, determining the limits for exercising and protecting corporate rights, finding acceptable forms of concentration and implementing corporate control in business are relevant . The market knows a wide arsenal of multifunctional contractual methods for acquiring and splitting corporate control (repos, equity loans, options, swaps, derivatives, securities difference agreements, etc . ) that ensure the private interests of investors and lenders . However, ensuring the freedom to exercise private interest in choosing a corporate control model presumes that the public interest is in the stability of turnover and the protection of an indefinite number of persons participating in it, which can be ensured through mandatory public disclosure of corporate control information in the corporation . In modern conditions, the legal regulation of the concentration and implementation of corporate control is a prerequisite for creating a healthy investment and business climate in the economy, guarantees for the interests of investors and participants of the corporation, which should be taken into account when developing corporate legislation . The definition and differentiation of the economic content and legal form of corporate control is necessary for the further development of mechanisms and models for the implementation and protection of corporate rights . The legal regulation of corporate control is not homogeneous and is not limited only to the subject of civil law regulation of corporate relations; according to industry, certain segments of corporate control relations can be regulated by competition and financial law.

Аннотация

Убыстряющиеся темпы развития социально-экономических отношений являются мощным импульсом модернизации законодательства, которое в условиях глобализации рынков должно не только сохранить свойства стабильности, обеспечивая баланс частных и публичных интересов, но и создавать условия для дальнейшего развития предпринимательства. Проектируемые законодательством модели регулирования корпоративных отношений и контроля находятся в зоне пристального внимания бизнеса, регуляторов, юридической общественности . За всю историю развития корпоративного права законодателем не найдена оптимальная форма сочетания диспозитивного и императивного регулирования корпоративных правоотношений, обеспечивающая адекватное отражение экономических реалий и разрешение конфликта разнонаправленных интересов участников корпоративных отношений. Актуальными остаются вопросы выбора приоритета правоохраняемых интересов, определения пределов осуществления и защиты корпоративных прав, поиска допустимых форм концентрации и реализации корпоративного контроля в предпринимательской деятельности. Рынку известен широкий арсенал разнофункциональных договорных способов приобретения и расщепления корпоративного контроля (РЕПО, займ акций, опционы, свопы, деривативы, договоры на разницу ценных бумаг, титульное обеспечение, доверительная собственность и управление акциями и др. ), обеспечивающих частные интересы инвесторов и кредиторов. Однако обеспечение свободы реализации частного интереса в выборе модели корпоративного контроля предполагает соблюдение публичного интереса стабильности оборота и охраны неопределенного круга лиц, в нем участвующих . Это может быть обеспечено за счет обязательного публичного раскрытия сведений о корпоративном контроле в корпорации . В современных условиях правовое регулирование концентрации и реализации корпоративного контроля является предпосылкой создания здорового инвестиционного и делового климата в экономике, гарантий интересов инвесторов и участников корпорации, что должно приниматься в расчет при развитии корпоративного законодательства . Определение и разграничения экономического содержания и юридической формы корпоративного контроля необходимо для дальнейшего развития механизмов и моделей осуществления и защиты корпоративных прав . Правовая регламентация корпоративного контроля не является однородной и не исчерпывается только предметом гражданско-правового регулирования корпоративных отношений . По отраслевой принадлежности отдельные сегменты отношений корпоративного контроля могут регулироваться конкурентным и финансовым правом .

Ключевые слова: корпоративное право, юридическое и экономическое содержание корпоративного контроля, рынок, корпоративные правоотношения, императивность, диспозитивность.

Введение

корпоративный правовой контроль

Современное развитие предпринимательства и рынка в условиях интернационализации капиталов ставят задачи перед законодательством и правовой наукой в поиске новых инструментов регулирования усложняющихся корпоративных отношений. Выбор регуляторов требует всестороннего исследования экономической основы и юридической формы отношений корпоративного контроля, что предполагает комбинированное использование методологии юридических и экономических наук. Излагаемый подход объясняет структуру исследования, позволяя сконцентрироваться на рассмотрении важных вопросов теории корпоративного права, правоприменительной практики и законодательства.

1.Корпоративный контроль как объект правового регулирования: подходы, формы

Теория и практика современного корпоративного права, развивая нормы закона об особенностях осуществления и защиты корпоративных прав, пресечении и предупреждении правонарушений, режимах деятельности юридических лиц, создали предпосылки трансформации классического понимания сути корпоративных правоотношений, статуса, баланса интересов, рисков и ответственности их участников. В фокусе внимания оказались вопросы правового регулирования форм, содержания, осуществления корпоративного контроля как «одной из самых главных, центральных категорий корпоративного права, корпоративных финансов и корпоративных отношений вообще» [Степанов Д.И., 2009: 143]. Есть мнение, что контроль следует отнести к важнейшей предпринимательской ценности [Осипенко О.В., 2014: 2]. Впрочем, приверженность такому подходу заставляет определиться со значением и контекстом понятия контроля: объем и пределы осуществления экономической власти, объект правового регулирования, полномочия органов юридического лица, компетенция органов государственной власти по регулированию экономической деятельности. Не зря в литературе отмечено, что изначально корпоративный контроль был использован в публичном праве в значении механизма реализации контрольно-надзорных властных полномочий в отношении деятельности юридических лиц [Дьяченко Е.Б., 2013:12]. В настоящей работе автор ограничивается пониманием корпоративного контроля как меры и формы частной юридической власти в корпоративных правоотношениях, допуская отождествление терминов «корпорация» и «юридическое лицо». Турбулентность и кризисы финансовых рынков, изменение их привычных основ поставили новые задачи перед правовым регулированием, вскрыв недостатки в правовом регулировании корпоративного контроля [Kaserer K., 2011: 320]. Интересен предлагаемый ракурс исследований в выявлении взаимосвязи между экономическими институтами и правовыми нормами -- корпоративный контроль лежит в основе рынка, связывая корпорации, финансы, инвестиции и производства [Haar B., 2008: 964-965].

В доктрине корпоративного права признано, что отношения корпоративного контроля предопределены конструкцией юридического лица, поскольку термин «общество» (la sociйtй), происходя от римских sociйtas или socius, означает «компаньон» или «ассоциированный» и знаменует неразрывную связь с участниками-учредителями [Ripert G., 1952: 21-32]; [Gierke О., 1913: 7-9]. Имущественная и организационная самостоятельность корпорации продиктована внешними причинами ее персонификации и обособления как лица [Тарасов И.С., 2000: 143], но из этого вовсе не следует вывода о формировании и проявлении вовне «чистой» воли корпорации как самодостаточного и независимого субъекта. Разграничение полномочий между органами юридического лица по принципу специализации и иерархии с внешней стороны создает впечатление о единой структуре корпоративного управления, но не может обеспечить свободного и независимого волеизъявления юридического лица как самостоятельного и изолированного субъекта права.

Нет основания для утверждения, что и волеизъявление участников юридического лица, в совокупности составляющих высший волеобразующий орган корпорации, отражает только их намерения и интересы. Такие намерения и интересы даже в сопоставлении друг с другом чаще всего не одинаковы, поскольку участники зачастую, будучи связанными собственными обязательствами, используют чужие имущественные или интеллектуальные ресурсы для развития бизнеса, вынужденно выступая проводником чужих проектов в принятии корпоративных решений.

Очевидны не только конфликт интересов, разрешаемый нормами корпоративного права, но и наличие различных источников корпоративного контроля. Участник может действенно осуществлять корпоративный контроль только при наличии полной и объективной картины данных о состоянии дел в корпорации, которую трудно составить единолично и без искажений вследствие недостатка профессиональной компетенции. Следовательно, возможность индивидуального контроля ограничивается и искажается заранее как на этапе подготовки, так и принятия решения. Помимо полноты информации необходимо понимать ее значение и уметь интерпретировать скрытую в цифрах финансово-бухгалтерской отчетности и бизнес-планах организации информацию. Это означает, что среднестатистический участник не может сам полноценно составить правильное понятие о результатах и перспективах деятельности компании даже при непосредственном ознакомлении с документацией. Это затрудняет реализацию важнейшего права на информацию.

Cовременность подтвердила наблюдения М.И. Кулагина о том, что если в ретроспективе признак «независимости существования юридического лица от входящих в его состав участников» должен был восприниматься с оговорками об условности, то ныне вследствие усложнения отношений экономической зависимости утрачиваются всякие основания для рассмотрения юридического лица как экономически независимого субъекта товарно-денежных отношений [Кулагин М.И., 1997: 25]. Не зря в цивилистике отмечается гибкость понимания и применения основополагающего принципа разделения в современном корпоративном праве, в том числе и когда контролирующие лица недобросовестно реализуют собственный интерес под вывеской формально самостоятельной, но организационно и имущественно связанной с ними корпорации [Heindel T., 2020: 42]; [Суханов Е.А., 2013: 182-187]. На принципах экономической зависимости и корпоративного контроля нескольких юридических лиц строится целый раздел современного корпоративного права -- Konzernrecht.

В российском законодательстве значительное время действуют правила о восстановлении корпоративного контроля (п. 3 ст. 65.2 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее -- ГК РФ), об исключении участника из корпорации (п. 1 ст. 67 ГК РФ), об ответственности лиц, уполномоченных выступать от имени юридического лица и определяющих действия юридического лица (ст. 53.1), о принудительном выкупе акций у миноритариев по требованию 95-ти процентного мажоритария ПАО (ст. 84.8 Закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ) и др. Даже беглый и выборочный обзор приведенных норм позволяет видеть новые формы концентрации и реализации прав и обязанностей субъектов корпоративного права, фрагментарное регулирование законом сфер корпоративной власти и ответственности. Это не может не сказаться на общей модели, структуре, содержании, принципах корпоративных правоотношений и вообще на статусе и значении юридического лица в контурах современного права и экономики.

Оптимизация корпоративного контроля невозможна без насаждения правом взаимной ответственности и подчиненности идее общего дела корпорации поведения всех ее участников. Точно так же нормативная регламентация специальных оснований ответственности контролирующих лиц корпорации призвана повысить качество принимаемых решений и оставить в прошлом распространенный афоризм, что при неразумном и недобросовестном принятии корпоративных решений «гораздо легче поймать за мыльный хвост поросенка, чем добиться возмещения от члена органа управления корпорации» [Reichert J., Weller M.-F., 2002: 50].

Осознание приведенных особенностей требует уяснить понимание корпоративного контроля как с точки зрения права, так и экономики, учесть особенности и разность его восприятия. Исследователями отмечена трудность жесткой вербализации корпоративного контроля и отсутствие устоявшихся на этот счет подходов в правовой доктрине.

Затруднения связывались с взаимообусловленностью и одновременно различиями посубъектного распределения функций по формированию стратегических и тактических направлений развития и текущему управлению корпорацией между участниками и наемным менеджментом. Сообразно этому выделялись и соответствующие формы корпоративного контроля, а через соперничество команд профессионалов за управление бизнесом обосновывалась самостоятельность отдельных сегментов рынка корпоративного контроля и профессиональные компетенции менеджмента [Houben E., 1998: 2]. Отмечается, что конкурентность рынка корпоративного контроля окажется действенной в повышении стоимости корпорации за счет оптимизации управления ею и сокращения разрыва интересов менеджмента и участников. Профессионализм менеджмента предполагает связанность его поведения с интересами корпорации и невозможность достижения собственных выгод при принятии и реализации управленческого решения. Так, согласно доктрине корпоративных возможностей, подчеркивающей неразрывность потенциальной предпринимательской возможности только с интересами корпорации в оценке работы менеджмента, распространенной как в странах общего, так и отдельных правопорядках континентального европейского права, нарушение менеджментом обязанности лояльности и приоритета интересов корпорации может обосновывать последующие притязания и присуждения в пользу корпорации эквивалента извлеченных выгод или упущенных возможностей.

Презюмируемая обязанность лояльности наемного директора не является разновидностью фидуциарных обязанностей и случаем их проявления в корпоративном праве, а следует из добросовестного и разумного осуществления функций корпоративного управления чужим бизнесом профессионалом, что в конечном счете выступает целью определения оценки качества работы менеджмента.

Доводы участников корпорации о примате их интересов за счет ограничения возможностей менеджмента не раз становились предметом дискуссий, в которых менеджеры оспаривали правильность ориентации бизнеса только на рост чистой прибыли за счет сокращения рабочих мест [Beyer J., 1999: 518-519]. При этом эгоцентричный интерес менеджмента очевиден, например, при сосредоточении в его руках значительного объема корпоративной власти при распылении корпоративного контроля миноритариев в крупном публичном акционерном обществе. В отдельных судебных решениях внутренние отношения директора и мажоритарного участника, а также степень их ответственности перед кредиторами корпорации образно сравнивают со связью марионетки и кукловода1. Однако верно и то, что сама по себе принадлежность большинства голосующих акций не возводит мажоритария в статус субъекта активного корпоративного контроля, если он непосредственно не принимает оперативных решений по управлению корпорацией и сам не разрабатывает стратегию ее управления. Тем не менее мажоритарий в любом случае сохраняет пассивный контроль над корпорацией при найме и ротации менеджмента. Возможна и зеркальная ситуация. Недостатки коммуникаций участников благоприятствуют укреплению корпоративного контроля наемного менеджмента (la dйsaffection [des assemblйes] favorise les organes irigeants en place -- несогласие в собраниях развязывает руки наемному менеджменту).

Исследователи обобщений правоприменительной практики замечают, что корпоративные споры из притязаний на доступ к информации и на осуществление корпоративного контроля всегда взаимосвязаны и присущи любым корпорациям. Как правило, даже во внутренних делах активных и пассивных участников, не говоря об их взаимоотношениях с менеджментом, возникает непонимание и непринятие любых инициатив по проверке дел в корпорации, нарастают подозрения в излишней ретивости и каверзности и, как следствие, затягивание передачи или искажение соответствующей информации. На менеджменте лежит общая обязанность в установленном за- коном и корпоративными актами порядке сообщить по запросу участника объективную и актуальную информацию о состоянии дел в корпорации, а также доводить до сведения участников информацию о любых обстоятельствах, имеющих существенное значение для корпорации. Ее нарушение, по общему правилу, является основанием досрочного прекращения полномочий менеджмента и отмены решения собрания, принятого на основании недостоверных сведений при наличии разумности и добросовестности самих участников.

Признание возможности ознакомления с финансовой отчетностью, деловой документацией общества означает предъявление менеджментом документов корпорации независимо от бумажной или электронной формы фиксации соответствующей информации и документооборота. Объем необходимой для ознакомления информации предопределен статусом участника (например, для коммандитиста предусматриваются ограничения по номенклатуре документов, связанных с годовой отчетностью; могут учитываться корпоративные связи участника с другими корпорациями). Право на получение информации участником о состоянии дел в корпорации по общему правилу рассматривается как персональное, и от вида юридического лица зависит возможность представительства (например, в товариществах, такие исключительные случаи определяются невозможностью личного ознакомления вследствие болезни). Вопрос о допуске помощника и допустимом объеме его вмешательства является дискуссионным и не получил единообразного разрешения в правоприменительной практике. Единодушие прослеживается лишь в отношении субъектов, наделенных специальным статусом (аудитор, адвокат), который мог бы обеспечить конфиденциальность при условии, что привлекаемое лицо не участвовало в конфликте между участниками общества или их аффилированными лицами, «посеяв между ними раздор и вражду», нанеся вред самой корпорации [Lutz R., 2017: 227-235].

Объектом корпоративного контроля участника общества или инвестора являются органы корпорации, компетенционно управомоченные на принятие решения как на этапе их формирования, так и координации деятельности: общее собрание, наблюдательный совет, единоличный исполнительный орган. Для выявления корпоративного контроля важна комбинация фактических и юридических возможностей формирования субъектом органов юридического лица и по предопределению их решений. Это само по себе заставляет пересмотреть хрестоматийные суждения о корпоративном контроле (участие в корпорации -- 50%+1), квалифицируя конкретную ситуацию по имеющимся характеристикам отдельно. Использование неколичественного подхода к определению корпоративного контроля, обеспечивая динамизм правоприменительной практики, уже позволило судам признать контролирующим лицом корпорации миноритария с 1% участия, косвенно контролирующего мажоритарного участника корпорации. При разрешении другого дела контролирующим лицом был также признан однопроцентный миноритарий на основании договора об операционном контроле с несколькими другими участниками.

Отсутствуют основания говорить о жестких гранях между определением общей политики развития корпорации и текущим управлением ее делами, поскольку менеджмент, хотя и находится под постоянным контролем участников корпорации, самостоятелен в разрешении вопросов собственной компетенции. Уместность такого замечания позволяет предпослать менеджменту самостоятельную зону ответственности за решения, которые им принимаются как профессиональным управляющим бизнеса. Налицо особая разновидность конфликта интересов по поводу корпоративного управления, без разбора которой реформы корпоративного контроля начиная с конца прошлого века и по сей день не могут быть поняты и продолжены полноценно.

Экономисты давно обосновали, что менеджмент принимает и активно развивает любые формы инвестиционной и финансовой политики корпорации, которые приносят ему выгоды, даже если это приводит к ущемлению экономических интересов участников [Cioffi J.-W., Hцpner M., 2006: 419]. В любом случае организация и развитие рынка корпоративного контроля всецело относятся к предмету экономики [Windolf P., 1994: 82], поскольку идея его обоснования происходит из экономического описания прямой связи качества управления корпорацией и рыночной стоимости участия в ней. Более распространенный взгляд на рынок корпоративного контроля состоит в его понимании как оборота долей, акций, паев, принадлежность которых открывает широкие возможности экономического господства по управлению корпорацией [Manne H., 1965: 110]; [Lohrer S., 2001: 9], главная из которых состоит в передаче права голоса, а не в приобретении акции или доли как имущества. В свою очередь развитие рынка корпоративного контроля повлекло за собой повсеместное распространение практик поглощения, а в качестве реакции права -- нормативное закрепление обязанностей мажоритарных участников публичных корпораций перед миноритариями при их вытеснении из корпорации.

Исследователями была отмечена близость корпоративного контроля к экономическому понятию собственности как присвоения и подчинения объекта власти лица, хотя такое понимание не находит опоры в законодательстве о вещном праве, показывая только абстрактный объем господства лица безотносительно к режиму объекта права. Тем не менее, была выделена даже категория «корпоративная собственность».

Логика такого подхода в том, что рынок, конкуренция и собственность являются экономическими институтами, которые были дифференцированы во всех капиталистических обществах, но вместе с тем рынок и собственность являются абстрактными контрольными средами, развивающимися только в конкретных сегментах. Ансамбль этих институтов, специализирующихся на управлении экономической системой, называется социальной организационной формой экономической элиты. Собственность может быть сосредоточена в семье, распределена среди тысяч мелких акционеров или находиться в руках институциональных инвесторов. Эти проявления собственности связаны с различными опциями по управлению; они меняются со временем и различаются в разных странах, которые различаются политическими и культурными традициями [Windolf P., 1994: 76-77]. Встречаются утверждения, что функции собственности и корпоративного управления на современном этапе развития совпадают, в связи с чем предлагается новый институциональный дизайн экономики. При неподдельном интересе к таким интерпретациям очевидно, что в их основе лежит социологическое и экономическое, но не юридическое понимание собственности и контроля.

Не могут не учитываться и отличия по существу. Принадлежность корпоративных активов (акций, долей, паев) характеризует объем корпоративных прав и сам статус правомочного субъекта в управлении и участии в корпорации в динамике и не может быть сопоставлена с режимом права собственности на телесные вещи в статике гражданского оборота ни непосредственно, ни по аналогии. Факт принадлежности, возможность отчуждения и наследования корпоративного участия еще не позволяют распространить на соответствующие отношения правовой режим собственности. Налицо существенные и непреодолимые отличия в осуществлении, защите, объектах корпоративных права и вещных прав. В целом сопоставление и поиск сходства в режимах корпоративных и вещных прав -- не более, чем гипербола.

2.Проблема визуализации корпоративного контроля в праве и экономике

Изначально по своей экономической сути корпоративный контроль является инструментом (механизмом) управления инвестициями. При помощи различных правовых средств (нормативные требования и ограничения корпоративной власти мажоритариев и контролирующих лиц, закрепление имущественных компенсаций и прав миноритариев и др.) законодательство устанавливает требования к субъектам в отдельных нормативно конкретизированных фазах приобретения (концентрации) и осуществления корпоративного контроля. Соответственно правовое регулирование корпоративного контроля не является всеобъемлющим, его общая задача состоит в обеспечении баланса интересов участников корпоративных правоотношений и принудительном согласовании их разнонаправленных интересов. Примечательно, что искомый баланс интересов в корпоративных правоотношениях может и не отвечать формальным критериям справедливости, но он обязателен для всех участников корпоративных отношений в силу их участия в корпорации и связанности принципами корпоративного права. История корпоративных правоотношений показывает их непрерывное развитие, что обуславливает непрерывность и динамику изменения форм и содержания самого корпоративного контроля, невозможность его рассмотрения в статике. Требуется разграничивать экономическое содержание и отдельные сегменты правового регулирования корпоративного контроля.

Регулируя лишь отдельные сегменты экономических отношений, право значительное время сталкивается со сложностью выявления и идентификации экономически оправданных запутанных систем участия и управления корпорациями с многоуровневыми системами бенефициарного владения. Очевидны не только фрагментарность правового регулирования корпоративного контроля применительно к отдельным сегментам его проявления, но и невозможность его институционализации в праве. Недаром при описании структуры собственности и управления корпорациями исследователи отталкивались от понимания корпоративного контроля через общие характеристики и признаки «влияния» как возможности предопределения решений, принимаемых корпорацией. Специально оговаривалось, что «отличительные черты контроля, доминирования и влияния в целом далеко не ясны -- «контроль» чаще выступает в качестве конечного ярлыка, чем термина с определенным значением» [Deborah A., 1999: 234].

Примечательно, что и экономическое понимание корпоративного контроля не является устоявшимся и также находится в постоянных трансформациях во взаимосвязи с вариациями потребностей и решений конкретных задач бизнеса и предпринимательства. Достаточно вспомнить, что изначально введенный американскими экономистами (Г. Минз, А. Берли) термин «корпоративный контроль» рассматривался в значении формирования совета директоров в структуре органов управления корпорации. Только впоследствии под ним было предложено понимать возможность определять политику корпорации в целом (Д. Котц). Однако и то, и другое понимание являлось ограниченным и не раскрывающим всех особенностей и свойств корпоративного контроля. Есть мнение и о том, что в ряде случаев концентрация, осуществление и последствия корпоративного контроля могут и не быть обусловленными только экономическими причинами и значением (А. Сайкс).

Применительно к деятельности юридических лиц можно сказать, что корпоративный контроль является результатом движения и концентрации капиталов, выражая экономическое господство (хозяйственную власть) субъектов при управлении и осуществлении предпринимательской деятельности в корпорации и опосредованно через нее на товарных и финансовых рынках. Такое предположение позволяет расширить сложившееся понимание корпоративного контроля как «экономической власти, которую получает то или иное лицо по отношению к конкретному корпоративному образованию и/или его органам» [Степанов Д.И., 2009: 146]; [Глушецкий А.А., 2013: 48]. Точно так же этот подход позволяет концентрироваться на фактической возможности, а не на поиске и последующей квалификации «определенных прав по принятию управленческих решений, корпоративных актов по управлению юридическим лицом» [Сарбаш С.В., 2008: 70-79].

В реальности субъекты корпоративного контроля, проводя в жизнь собственный интерес в принятии корпоративного решения, не ограничиваются мажоритарными участниками корпорации, а дополняются ее контролирующими лицами, менеджментом, купными институциональными инвесторами и бенефициарными владельцами бизнеса. По сферам локализации корпоративный контроль концентрируется на управлении имущественными активами корпорации, определении сфер ее предпринимательской деятельности, принятии организационно-управленческих решений от ее имени. Нет оснований соглашаться с современными авторами, которые из разделения функций корпоративного контроля на управленческую и ревизионную выводят различия аффилированных лиц и подконтрольности [Осипенко О.В., 2014: 29-32].

Соотношение корпоративного контроля и корпоративного управления возможно представить как цель и средство. В доктрине указывалось, что выработано два основных механизма, посредством которых осуществляется корпоративный контроль: закон с его общеобязательными требованиями и корпоративное управление, которое основано на власти голосов акционеров, подчиняющей и принуждающей менеджмент к проведению приемлемой управленческой политики [Zechner J., 1999: 19].

Правовое регулирование корпоративного контроля является комплексным и не ограничивается нормами корпоративного права, находясь в тесной взаимосвязи с обязательственным правом и вторгаясь в предмет регулирования конкурентного, инвестиционного и даже трудового законодательства. Речь идет о многоуровневом объекте правового регулирования. Даже в локализованном аспекте защиты гражданских прав корпоративный контроль остается многоуровневым объектом, требующим всесторонней оценки. Так, например, при восстановлении прав при рейдерском захвате бизнеса следует принимать во внимание не фактически противоправно утраченный объем корпоративного контроля в количестве долей, акций или паев, а экономическую ценность возможностей, из него следовавших по состоянию на момент учинения правонарушения (ценность деловой репутации, клиентел- лы, активов корпорации, сорванных бизнес-проектов и др.).

Именно от законодательства, регулирующего правовой статус юридических лиц и устанавливающего конкурентные ограничения, допустимые формы инвестиций, зависит, насколько законная предпринимательская деятельность обеспечит соответствие получаемого дохода ожиданиям инвестора. Бизнес всегда будет вынужден довольствоваться введенными законодателем ограничениями предпринимательства, но это совсем не означает, что инвесторы оставят попытки упростить и ослабить неудобные для них нормы права, изображая их не иначе как барьерами в реализации свободы предпринимательства. Схожим недовольством была инициирована дискуссия о состоятельности и актуальности германского акционерного права. В основу призывов к ревизии и реформе корпоративного законодательства были положены доводы о кризисе крупнейших акционерных обществ (Metallgesellschaft AG, Daimler Benz AG), неопределенном значении наблюдательных советов и финансовых организаций в немецкой системе «Corporate Governance», сетования на недостаток «культуры акций» в Германии.

Учитывая экономическую основу корпоративного контроля и его использование в качестве действенного и не всегда прямого инструмента управления корпорацией, рынком капитала и инвестиционными проектами, было предложено при идентификации сфер проявления и локализации корпоративного контроля не ограничиваться первым и поверхностным уровнем организации деятельности юридического лица, а учитывать все связанные с ним механизмы, которые предназначены для того, чтобы «напрямую или опосредованно координировать через рынки долей участия децентрализованные, не зависящие друг от друга решения формально самостоятельных и правосубъектных юридических лиц относительно структурирования предпринимательской деятельности, активов и реализации бизнес-проектов» [Fey G., 2000: 1-2]. Проникновение в корпоративное управление крупных инвесторов так же, как и практика массовых поглощений, изначально получили развитие в экономике США, но интернационализация капиталов привела к их распространению в континентальной Европе [Moerland P., 1999: 444].

Российская доктрина содержит разноплановые, но вместе с тем разрозненные взгляды и подходы к правовой квалификации корпоративного контроля. Исследователи корпоративного права утверждают, что «проблема контроля над организацией изначально возникла в связи с поисками механизма привлечения к ответственности перед контролируемым лицом и его кредиторами», на деле же формализация критериев фактического контроля неизбежно сводит такой контроль к понятию юридического контроля, придавая ему правовое основание. В то же время лица, оказывающие фактическое влияние на корпорацию, за отсутствием формально-юридических связей с ней не признаются носителями корпоративных прав и обязанностей [Ломакин Д.В., 2018: 6].

Отмечается неясность перспектив применения норм ГК РФ о восстановлении корпоративного контроля при том, что в корпоративных правоотношениях интерес «управомоченного лица направлен как на сохранение своего правового положения (сохранение корпоративного контроля), так и на развитие этого положения в динамике существования права на управление (например, на возникновение правомочия на получение дивиденда или увеличение корпоративного контроля)»; обладание корпоративным контролем ассоциировано с правом управления -- «степень участия в отношениях по управлению юридическим лицом того или иного субъекта предопределяет и объем его корпоративной ответственности» [Гутников О.В., 2019: 116, 187]. Встречаются и весьма дискуссионные подходы. В диссертационных исследованиях корпоративный контроль позиционируется как «частный вид отношений членства», обеспечивающих решающее влияние на волеизъявление корпорации [Зотова Е.К., 2019: 11] или как «вид корпоративных отношений, при котором участник корпорации способен оказывать определяющее воздействие на принятие стратегических и оперативных решений контролируемой корпорации» [Лавров М.В., 2006: 19]. Из-за неясности и неубедительности аргументации спорной является возможность выделения самостоятельных прав и правоотношений по корпоративному контролю.

В зарубежных правовых системах с многовековым опытом развития рыночной экономики законодательство и правоприменительная практика сочетают правовые и экономические критерии идентификации корпоративного контроля. В частности, именно такой подход реализован во Французском торговом кодексе (2000) (L233-3 и L233-4 1), закрепившем признаки корпоративного контроля: преобладающее участие в капитале и любые иные основания возникновения аффилированности, договорные модели связанности с одним или несколькими лицами, включая согласованные действия. Одновременно в требованиях к финансовой отчетности приводятся не только уточняющие, но и самостоятельные основания выявления наличия отношений по корпоративному контролю: консолидирующей признается компания, которая самостоятельно или совместно с другими компаниями способна оказывать заметное влияние на деятельность другой компании (п. 1001); под исключительным контролем понимается возможность управлять финансовой и операционной политикой бизнеса для получения выгоды от его деятельности.

3.Обязательное публичное раскрытие информации

При всем разнообразии доктринальных взглядов на корпоративный контроль можно определить одну из общих задач правового регулирования, отвечающую потребностям рынка и востребованную правовым регулированием деятельности публичных корпораций. При установлении баланса интересов в корпоративных правоотношениях право определяет требования к возникновению (концентрации) корпоративного контроля и ограничения на реализацию экономического господства из него следующего. Гарантируя соблюдение законных интересов третьих лиц -- потенциальных кредиторов корпорации, право призвано обеспечить превентивную манифестацию и публичное раскрытие любых значимых сведений о корпоративном контроле в отношении конкретной корпорации, особенно в условиях ослабления и разнообразного соблюдения принципов пропорциональности и нерасще- пления корпоративного контроля. Такие меры вполне оправданы, например, применительно к тем ситуациям, когда в силу национального корпоративного права принадлежность равного количества акций одного вида и класса разным лицах в силу общего нормативного дозволения и содержания конкретного корпоративного договора дает им различный объем прав и возлагает на них различные объемы риска и ответственности. Европейская доктрина уже давно рассматривает соблюдение требований о максимальном раскрытии информации о структуре корпоративного контроля как обязательное условие открытости и безопасности рынка капитала [Eichner М.-Р., 2010: 5-7]. Однако правом ЕС такие условия еще не созданы.

На межгосударственном уровне не сложилась изолированная система общеевропейского корпоративного права, которая могла бы полноценно заменить национальное регулирование. На текущий момент урегулирован правовой статус юридических лиц европейского права, имеющих возможность осуществлять деятельность на территории любого государства-члена без прохождения специальных регистрационных процедур. Также отсутствуют и акты ЕС, устанавливающие общеобязательные стандарты в регулировании корпоративного контроля и раскрытии соответствующей информации. Соответственно в европейских правовых системах современности сохраняется национальное регулирование корпоративного контроля и раскрытия соответствующей информации с различным объемом и стандартами требований.

Вместе с тем отдельные шаги в направлении создания единых требований в части раскрытия информации о наличии корпоративного контроля ЕС уже сделаны. В частности, установлено общее требование к раскрытию экономического интереса лица в отношении конкретной корпорации для обеспечения прозрачности корпоративной собственности и повышения доверия к рынку и в противодействие к тайным приобретениям контроля над корпорациями. Трудность однозначного понимания и соблюдения установленных Директивой требований состоит в том, что ее текст не дает исчерпывающего понятия о формах визуализации соответствующего интереса как условия и требования публичного раскрытия информации. Нет, например, ясности, требуется ли для раскрытия хотя бы минимального приобретения прямого или косвенного участия в корпорации, либо под это требование подпадают любые опционы на будущее приобретение участия или деривативы, исполнение которых приводит к ограничению корпоративной власти участников. Учитывая многообразие форм проявления косвенного контроля и участия, неясно, действует ли и на кого распространяется соответствующая обязанность (например, если акционер при осуществлении корпоративных прав действует не в собственном интересе, а в интересе третьего лица -- неучастника корпорации и др.).

Наконец, Директива сужает возможности раскрытия соответствующей информации как во времени, так и по кругу лиц: «(5). Государствам-членам не должно быть разрешено устанавливать в своем национальном законодательстве требования публикации периодической финансовой информации на более частой основе, чем годовые и полугодовые финансовые отчеты; тем не менее государства-члены должны иметь возможность требовать от эмитентов публикации дополнительной периодической финансовой информации, если соблюдение такого требования не составляет значительного обременения или несоразмерной нагрузки, а сама информация способствует принятию инвестиционных решений». Общая цель описания Директивой новых возможностей контроля, как следует из смысла ее формулировок («... этот подход используется для того, чтобы информация об общем количестве прав голоса, доступных инвестору, была как можно более точной»), состоит преимущественно в публичном информировании потенциального инвестора о сложившихся особенностях осуществления права голоса в корпорации. Но этим формы корпоративного контроля не ограничиваются. Общеизвестно, что корпоративный контроль может осуществляться опосредованно через компании, которые сами находятся под контролем. Немаловажно, что Директива рассматривает как обязанное лицо по раскрытию соответствующей информации о корпоративном контроле из участия эмитента, но не устанавливает обязанностей участников и третьих лиц. Это существенно влияет на актуальность раскрываемой информации.

В отдельных правовых системах обнаруживаются сбалансированные и действенные правовые механизмы, гарантирующие максимальное раскрытие значимой информации о концентрации корпоративного контроля и собственности в публичной корпорации. В английском Кодексе поглощения (Takeover code) практика делового оборота к участникам сделок на рынке корпоративного контроля предъявляет строгие требования к раскрытию информации о всех бенефициарах публичной корпорации. Тем самым защищается публичный интерес в полном раскрытии регулятору и участникам рынка информации о структуре собственности и корпоративного управления в публичной корпорации при широких возможностях модификаций механизмов корпоративного контроля инструментарием договорного права. Такой пример является весомой гарантией наиболее полного раскрытия информации о корпоративном контроле и собственности. Однако его особенность состоит в нехарактерных для диспозитивности общего права последствиях -- применение уголовного наказания за мошенничество в сочетании с обязанностью полного возмещения вреда при сокрытии или искажении подлежащей раскрытию информации. Впоследствии требования Кодекса были обобщены и нашли отражение в Директиве 2004/25ЕС, ориентированной на последующее развитие европейского законодательства. В целом цифровые основы современной экономики создают широкие возможности раскрытия информации о корпоративном контроле для защиты прав и законных интересов участников оборота, вступающих в корпоративные правоотношения.

4.Правовые формы непропорционального объема корпоративных прав по обыкновенным акциям

Формы и содержание корпоративного контроля акционеров предопределены правовым режимом принадлежащих им акций. В условиях расширения диспозитивности и укрепления свободы договора в корпоративном праве со ссылками на лучший зарубежный опыт то и дело возникают идеи о введении в российское законодательство положений, допускающих наличие различных корпоративных прав у владельцев одного количества и видов ценных бумаг.

Наряду с классической конструкцией «одна акция -- один голос» мировой корпоративной практике известны несколько моделей непропорционального предоставления прав по акциям: классы одного вида акций дают различный объем прав и голосов, объем прав и голосов по акции определяется в зависимости от срока членства в корпорации. Примечательно, что даже в общем праве отсутствует единодушное отношение к такому расслоению, на этот счет встречаются как положительные [Khachaturyan А., 2007: 335], так и негативные [Bebchuk L., Kraakman R., Triantis G., 2000: 6] мнения. Однако намерения сторонников экономического анализа права идут дальше: постулируется, что свободный и автономный оборот прав голоса наряду с иными экономическими благами принесет пользу акционерам.

Для воплощения такой модели предлагался широкий спектр правовых средств: дифференциация акций, дающих права только на голос или только на дивиденд; вариации сочетания таких прав; полное отделение права голоса от акции. Последнее радикальное предложение обосновывалось идеей неприкосновенности экономической свободы, но несогласие с ней предлагалось находить в экономическом вреде корпорации и ее участников [Robert C., 1979: 806]. Однако неясно, в чем будет заинтересованность в голосовании у приобретателя голосов и как принцип голосования будет соотноситься с интересами самой корпорации, ведь приобретение права голоса невозможно за пределами общих начал и принципов корпоративного права. В английском праве по умолчанию на одну акцию приходится один голос, исключения могут быть установлены преимущественно для непубличных корпораций их уставами -- «возможно создать различные классы обыкновенных акций с различающимися правами голоса -- например, могут быть выпущены обыкновенные акции, не дающие владельцу права голоса, хотя такие случаи встречаются редко», обычно владелец обыкновенной акции реализует право голоса. Различия режима акций в публичных и непубличных акционерных обществах предопределены следующими особенностями: в публичной корпорации акции рассматриваются как инструмент привлечения и управления инвестициями, а в непубличных ее значение чаще всего замыкается на средствах корпоративного управления [Gullifer L., Payne J., 2015: 64-65].

В 2018 г. при поддержке Минэкономразвития России либеральную модель и основу совершенствования корпоративного законодательства было предложено закрепить в программных документах развития российского корпоративного законодательства. Целесообразность нормативного закрепления такого порядка объяснялась тем, что специальные права акционеров могут быть урегулированы корпоративным договором, но он не имеет силы в отношении третьих лиц, которым неизвестно и не должно быть известно о его заключении и содержании. Затруднения предлагалось видеть в том, что российское законодательство не предусматривает возможности установления непропорциональных прав по обыкновенным акциям в уставе и эмиссионных документах. Российский закон об aкционерных обществах от 26.12.1995 № 208-ФЗ предусматривает только один тип обыкновенных голосующих акций без возможности выпуска обыкновенных акций с особыми правами и (или) обязанностями. Закрепление особых прав предусматривается только для размещенных привилегированных акций, номинальная стоимость которых не должна превышать 25% от уставного капитала. Отмечалось, что игнорирование российским законодателем позитивного опыта зарубежных юрисдикций (британские Виргинские Острова, Великобритания, Кипр), допускающих выделение классов и видов акций с различным объемом прав, определенных уставом, создает препятствия капитализации российских компаний на аналогичных условиях и является предпосылкой для «вывода» холдинговых компаний из России в иностранные юрисдикции.

В действительности примеры либерального и диспозитивного регулирования правового режима акций есть и в континентальном праве. Так, по праву Нидерландов по общему правилу акционер имеет один голос на акцию. Однако если номинальная стоимость акций имеет различную стоимость, право голоса акционера определяется пропорционально такой стоимости (п. 2, 3 ст. 2: 228 ГК 2009 г.). Положения уставов могут отличаться относительно данной нормы. Уставы могут определять акции различных категорий (например, акции класса А и В), и наделять держателей акций класса А в зависимости от номинальной стоимости большим правом голоса, чем держателей акций класса B. Так, может быть определено, что за акцию класса А номинальной стоимостью € 10 на собрании может быть подано 25 голосов, а за акцию класса В номинальной стоимостью тоже € 10 может быть подан только один голос (или наоборот). Такое гибкое регулирование может быть, в частности, при регулировании правоотношений предприятий семейного типа. Закон не устанавливает особых ограничений многократности голосования. Однако такие нормы устава должны применяться ко всем решениям, и они могут быть введены на основании решения о внесении изменений в устав, принятого единогласно на собрании, на котором представлен весь акционерный капитал (п. 4 ст. 2: 228 ГК Нидерландов).

Пункт 5 ст. 2:228 данного ГК позволяет закрепить в уставе положение, наделяющее по единогласному решению участников правом голоса не все акции определенного класса; такую норму могут установить сами акционеры. Также цитируемая норма определяет, что при выпуске акции не наделяются правом голоса на общем собрании [Kroeze M., Timmerman L., Wezeman J., 2017: 116]. Пример показывает, что и континентальное право допускает диспозитивность и автономию, отражая экономические потребности, вопрос только в их пределах и возможностях применения в отношении как публичных, так и непубличных обществ. Полное и достоверное публичное раскрытие информации о правах по эмитируемым акциям в значительной степени может обеспечить не только права внешних кредиторов корпорации инвесторов, но и стабильность рынка корпоративного контроля.

В качестве возможных путей развития российского акционерного законодательства предлагалось две модели.

Первая основывалась на легитимации неограниченной возможности выпуска обыкновенных акций с любыми условиями, которые бы не противоречили закону. Как предполагалось, в этом случае эмитент будет свободен в выпуске обыкновенных акций любого типа с теми правами и обязанностями, которые необходимы акционерам конкретного общества, но это существенно усложнит работу финансовых рынков и сведет на нет принцип пропорциональности в корпоративных правоотношениях, которые, по существу, заменят механизмы договорного права.