Ответственность за неподачу заявления о банкротстве (новеллы законодательства о банкротстве и актуальные нормы корпоративного права)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Национальный исследовательский университета «Высшая школа экономики»

Ответственность за неподачу заявления о банкротстве (новеллы законодательства о банкротстве и актуальные нормы корпоративного права)

Е.С. Пирогова Доцент, кафедра гражданского и предпринимательского права

департамента дисциплин частного права кандидат юридических наук.

Ю.Д. Жукова кандидат юридических наук.

Доцент, департамент правового регулирования бизнеса

Аннотация

В статье исследуются проблемы определения оснований привлечения к ответственности лиц, имеющих возможность инициировать возбуждение дела о банкротстве на основании заявления должника. Внимание сосредоточено на итогах реформы законодательства о банкротстве 2017 года: анализируются судебная практика, пробелы и противоречия, образовавшиеся в результате принятия новых правил, поднимаются актуальные вопросы соотношения нововведений законодательства о банкротстве с действующими нормами, регулирующими корпоративные отношения. Изучается роль руководителя корпорации в соотношении с иными органами, решения которых имеют непосредственное значение для выбора в пользу совершения активных действий по обращению в суд с заявлением или отказа от таких действий. Подчеркивается неоднозначность ситуации, в которой фигурирует несколько лиц на должности единоличного исполнительного органа, возможно, отстаивающие противоположные позиции участников корпорации. Авторы поднимают вопрос о неправильной расстановке акцентов в действующем Законе о банкротстве по поводу соотношения компетенции единоличного исполнительного органа и коллегиального органа, уполномоченного на принятие решения о ликвидации. Указывается нелогичность формального отсутствия оснований субсидиарной ответственности членов коллегиальных органов управления и контролирующих лиц на стадии возникновения основания для обращения в суд. Предлагается распространить ответственность на членов совета директоров и контролирующих лиц, противостоящих обращению в суд или бездействующих в условиях информированности. Анализируются препятствия на пути внедрения обязанности коллегиального органа принять своевременное решение об обращении в суд: неопределенность состава лиц, ответственных за неиспользование права требования созыва внеочередного общего собрания; фактически полное игнорирование роли и полномочий директорского совета корпорации; невнимание к различному объему возможностей единоличного исполнительного органа в разных видах хозяйственных обществ; проблема теоретического обоснования возложения на коллегиальный орган обязанности по принятию положительного решения; неоправданно короткие сроки созыва общего собрания. Обосновывается необходимость постановки круга ответственных по данному основанию лиц в зависимость от организационно-правовой формы должника. Предложены выводы относительно пределов ответственности участников корпорации

Ключевые слова банкротство корпорации, субсидиарная ответственность, соотношение компетенции органов корпорации, контролирующее лицо, внеочередное общее собрание, предвидение банкротства.

Annotation

Liability for Non-Filing of a Bankruptcy Petition (the Novels of Insolvency Legislation and Current Corporate Rules)

Elena Pirogova Associate Professor, Department of Civil and Business Law, National Research University Higher School of Economics, Candidate of Juridical Sciences.

Yulia Zhukova Associate Professor, Department of Legal Regulation of Business, National Research University Higher School of Economics, Candidate of Juridical Sciences

The article is devoted to the analysis of the problems concerning the definition of the grounds of subsidiary liability of those who are responsible for initiation of the insolvency process by filing the debtor's petition. The emphasis is put on the results of the bankruptcy legislation reform of 2017: the research covers court practice over the period of last three years; gaps and controversies of the renovated legislation revealed by representatives of the legal doctrine. One of the key aspects of the research is the correlation of the novels of bankruptcy legislation with the basic current rules regulating corporate relations. The role of the director of the corporation is examined in correlation with other bodies or controlling persons who directly influence his / her decisions regarding filing the bankruptcy petition or refraining from doing this The authors highlight the ambiguity of the situation when there are two or more chief executive officers who can potentially represent opposite positions of different shareholders within the pre-bankruptcy period. Special attention is given to the problem of non-logical correlation of powers of the chief executive officer and the general meeting of shareholders authorized to make a decision on the liquidation of the corporation. The formal absence of grounds of liability of the members of the collegial bodies of the corporation and controlling persons (such as shareholders putting pressure upon the director in order to avoid the initiation of the insolvency process at the stage of the occurance of the debtor's obligation to file the petition) seems to be a major gap in current legislation. The authors are demonstrating the necessity of spreading liability on the informed members of the board of directors and controlling persons, non-acting or acting against filing the petition. Also the research presents the analysis of the legal barriers for imposing the initial obligation to make a decision to file a bankruptcy petition on the collegial body of the corporation, such as uncertainity of the scope of persons liable for non-using the right to request to convene an extraordinary meeting of shareholders; ignorance of the role of the board of directors in the corporation; lack of attention to differences in the scope of powers of the general director in a joint-stock company and a limited liability company; impossibility to demand to vote for liquidation; unreasonably shirt terms of convening an extraordinary meeting under the new rules of Bankruptcy Act. The authors are proving that the scope of liable persons should depend on the type of the corporation. The conclusions concerning the limits of shareholders' liability are suggested as well.

Keywords insolvency of a corporation; subsidiary liability; duty to file a bankruptcy petition; correlation of the powers of the corporation's bodies; shareholders' liability; controlling person; extraordinary meeting of shareholders; foreseeing of bankruptcy; duties within the period of foreseeing of bankruptcy.

Введение

Итоги реформы законодательства о банкротстве 2017 года Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» // СЗ РФ. 2017. № 31 (ч. I). Ст. 4815. затронули ряд принципиальных вопросов, касающихся субсидиарной ответственности лиц, на том или ином этапе отвечающих за принятие решений и способных негативно повлиять на объем неисполненных обязательств должника. Эти итоги стали предметом активных научных дискуссий, выявивших неоднозначность некоторых нововведений с точки зрения их соотнесения с действующими нормами корпоративного права (в первую очередь, речь идет о нормах Гражданского кодекса Российской Федерации Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301. (далее -- ГК РФ), федеральных законов «Об акционерных обществах Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1.» (далее -- Закон об акционерных обществах) и «Об обществах с ограниченной ответственностью» Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» // СЗ РФ.1998. № 7. Ст. 78. (далее -- Закон об обществах с ограниченной ответственностью). В частности, одним из наиболее сложных и противоречивых инструментов воздействия на лиц, осуществляющих управление должником в преддверии банкротства, является субсидиарная ответственность перед кредиторами за неподачу или несвоевременную подачу заявления должника о собственном банкротстве. Отныне нормы, регулирующие данный вид субсидиарной ответственности, сосредоточены в ст. 61.12 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.» (далее -- Закон о банкротстве). Данные нормы являются предметом нашего детального анализа наряду с положениями принятого вскоре после появления в Законе главы III. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» // СПС КонсультантПлюс.» (далее -- Постановление № 53).

Ученые неоднократно говорили об отсутствии научных критериев применения такого инструмента, как субсидиарная ответственность, в рамках института банкротства. В доктрине приводятся небезосновательные рассуждения, что субсидиарная ответственность в рамках современного законодательства о банкротстве (например, главы 3.2 Закона о банкротстве) утрачивает изначальные признаки субсидиарности, заложенные в нормах ГК РФ [Долинская В.В., 2018: 6-7]. Также неоднократно указывалось на смешение различных видов гражданско-правовой ответственности, стоящих за термином «субсидиарная ответственность» при банкротстве [Цепов Г.В., 2016: 13], и ввиду этого -- на риск ее применения во всех случаях неудачного ведения бизнеса юридическим лицом, что создает угрозу стабильности оборота [Егоров А.В., Усачева К.А., 2013: 45-47]. По мнению О.В. Гутникова, ответственность, именуемая в ст. 61.12 субсидиарной, в действительности является разновидностью прямой ответственности руководителя и иных лиц перед кредиторами [Гутников О.В., 2018: 8, 10] и носит деликтный характер. Следует согласиться с утверждением автора о том, что «некорректное определение природы рассматриваемого вида ответственности во многом обусловлено нерешенностью в законодательстве многих вопросов, касающихся субсидиарной ответственности как таковой» [Гутников О.В., 2019: 329].

Итак, по ст. 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены в ст. 9 Закона, влечет субсидиарную ответственность лиц, на которых возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд. Если обязанность нарушена несколькими лицами, то они отвечают солидарно. При этом размер ответственности равен размеру обязательств должника, возникших после истечения сроков возникновения соответствующей обязанности, и до возбуждения дела о банкротстве (либо возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом).

Чтобы оценить указанные основания субсидиарной ответственности на предмет эффективности применения и справедливости (что в совокупности характеризует ценность рассматриваемого инструмента для достижения полноценного баланса интересов кредиторов и потенциально ответственных лиц), необходимо углубленно изучить обязанности соответствующих лиц, устанавливаемые законодательством о банкротстве, нарушение которых и образует компонент противоправности в составе данных оснований. Прежде всего, следует досконально разобраться с субъектным составом и сроками возникновения обязанностей по инициированию процесса банкротства должником, а также непосредственно с их содержанием.

Роль руководителя организации в инициировании процесса банкротства: границы возможного и должного

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве, руководитель обязан обратиться в суд с заявлением о банкротстве «в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств». При этом, согласно абз. 2 п. 8 Постановления Верховного Суда № 53, «если учредительным документом должника предусмотрено, что полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам (директорам), действующим совместно или независимо друг от друга (абз. 3 п. 1 ст. 53 ГК РФ), по общему правилу, указанные лица несут субсидиарную ответственность, предусмотренную ст. 61.12 Закона о банкротстве, солидарно». Уточняется также, что учредительным документом полномочия по обращению в суд с заявлением должника о собственном банкротстве не могут быть предоставлены только одному из его директоров. В доктрине отмечается, что дальнейшей практике необходимо определиться, какие иные вопросы также остаются всегда в общей компетенции директоров и не подлежат распределению между ними [Кольздорф М.А., Шмагин А.А., 2018: 220]. Полагаем, что данный вопрос должен быть решен фундаментально на уровне ГК РФ; императивные правила, касающиеся распределения компетенции между органами управления юридического лица не могут устанавливаться на уровне судебных актов.

Следует вместе с тем понимать, что в случае закрепления в уставе общества совместных полномочий директоров, неподписанное одним из них заявление формально будет являться недействительным. Оговорок на этот счет действующее законодательство не содержит. Этот вопрос весьма актуален, учитывая выдвигаемые в исследованиях прогнозы о потенциальной востребованности данной модели (так называемого «коллегиального единоначалия» или механизма «двух ключей»), когда равные с точки зрения объема корпоративного контроля участники реализуют стремления выдвигать «своего» кандидата на пост единоличного исполнительного органа [Осипенко О.В., 2018: 104]. Вполне вероятен конфликт, в котором один из акционеров не согласен с необходимостью обращаться в суд с заявлением о банкротстве, в то время как другой признает ее. В подобной ситуации изначально неразумно концентрировать ответственность на каждом из директоров, образующих единоличный исполнительный орган.

Следует также обратить внимание на формулировку п. 3.1 ст. 9 Закона в новой редакции: «Если в течение предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи срока руководитель должника не обратился в арбитражный суд с заявлением должника и не устранены обстоятельства, предусмотренные абз. вторым, пятым -- восьмым пункта 1 настоящей статьи...». Таким образом, если обстоятельства, влекшие обязанность руководителя обратиться в суд с заявлением, устранены (а именно на устранение обстоятельств, очевидно, рассчитывает руководитель, «не торопясь» обращаться в суд), то и его предшествующее необращение не рассматривается как правонарушение. В литературе отмечается, что «так как предпринимательская деятельность носит рисковый характер, было бы совершенно неоправданно заставлять должника обращаться в суд с заявлением о банкротстве при каждом временном кризисе ликвидности и неспособности своевременно погасить текущую задолженность юридического лица» [Гутников О.В., 2019: 331]. Однако если улучшения ситуации не произошло, поведение руководителя ретроспективно становится противоправным.

Тем не менее судебная практика не торопится автоматически квалифицировать неправомерность необращения руководителя в суд на основании наличия задолженности или негативных финансовых показателей, оставляя ему возможность сослаться на принятие мер к устранению текущей неплатежеспособности. Основа этого заложена в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 53, в соответствии с которым если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок и приложил для этого необходимые усилия, то он может быть освобожден от субсидиарной ответственности. Однако важным условием является наличие у него экономически обоснованного плана, и освобождение от ответственности предусматривается только на тот период, пока выполнение его плана являлось «разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах». Бремя доказывания, как видим, возложено на руководителя. В доктрине такая характеризуется как «процессуальный пинг-понг», выражающийся в том, что озвучивание истцами доводов о моменте возникновения у них обязанности обратиться в суд влечет необходимость представить следом опровержение путем доказывания, что состояние компании на тот момент не было критическим. Наличие плана вывода организации из кризиса указывается в качестве единственной возможности для руководителя опровергнуть презумпцию нарушения им обязанности по подаче заявления [Горбашев И.В., 2018: 10].

Вместе с тем начинает складываться позитивная практика по оцениванию действий руководителя, совершаемых в спорный период. Общая тенденция сводится к тому, что не любая финансовая трудность, пусть и могущая впоследствии стать причиной банкротства, является непременным основанием для скоропалительного обращения в суд. Данный вывод поддерживают и ученые [Рыков И.Ю., 2019: 57].

Согласно выводам Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.03.2018 по делу № 306-ЭС17-13670(3), А12-18544/2015, «сами по себе кратковременные и устранимые, в том числе своевременными эффективными действиями руководителя затруднения, не могут рассматриваться как безусловное доказательство возникновения необходимости обращения последнего в суд с заявлением о банкротстве» Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 29.03.2018 по делу № 306-ЭС17-13670(3), А12-18544/2015 // СПС Консультант Плюс.. Определение содержит утверждения о необходимости должным образом исследовать принимаемые руководителем меры, направленные на финансовую стабилизацию компании. Данная позиция начала позитивно восприниматься и нижестоящими арбитражными судами.

Пример -- постановление арбитражного суда Поволжского округа от 04.09.2019 № Ф06-29049/2017, в котором зафиксировано, что руководитель должника не имел возможности предвидеть банкротство кредитной организации (АКБ «Банк Город»), хотя им были приняты меры по улучшению финансового состояния должника Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 04.09.2019 № Ф0629049/2017 по делу N А65-28482/2015 // СПС Консультант Плюс.; не был оставлен без внимания факт, что ответчиком предпринимались меры по восстановлению платежеспособности общества, в том числе путем привлечения кредитных денежных средств по кредитному договору. В постановлении арбитражного суда Поволжского округа от 29.05.2019 № Ф06-45804/2019 по делу № А06-8239/2018 содержится вывод, что наличие кредиторской задолженности в определенный момент само по себе не подтверждало обязанности руководителя по подаче соответствующего заявления в арбитражный суд Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 29.05.2019 № Ф06-45804/ 2019 по делу N А06-8239/2018 // СПС КонсультантПлюс..

Вместе с тем на момент возникновения обстоятельств, названных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, руководитель является единственным, кто в случае дальнейшего неблагоприятного развития ситуации несет субсидиарную ответственность перед кредиторами за необращение / несвоевременное обращение в суд. В литературе подчеркивается, что субсидиарная ответственность за просрочку инициирования дела о банкротстве базируется на принципе добросовестности участников гражданских правоотношений [Шиткина И.С., 2019: 368], однако фактически далеко не в каждом случае руководителя, не подавшего в ключевой момент заявление о банкротстве, автоматически можно назвать недобросовестным ввиду значительного объема неопределенности, заложенной в самом Законе.

В частности, дилемма заключается в том, что, согласно Закону, один и тот же субъект одновременно обязан незамедлительно обратиться в суд с заявлением о банкротстве и при этом принять все зависящие от него разумно необходимые меры для предупреждения банкротства в соответствии со ст. 31 Закона о банкротстве. По логике данной нормы члены коллегиальных органов, равно как и контролирующие лица, не входящие в состав органов управления, остаются в стороне: заботиться о предотвращении наступления банкротства должен один руководитель, при этом «иные органы» должника упоминаются в данной статье в контексте обязанности действовать в интересах кредиторов с момента осознания появления признаков банкротства.

Обязанность принять необходимые меры по предупреждению банкротства возникает у руководителя уже после обнаружения признаков банкротства, в то время как обязанность обратиться в суд с заявлением о банкротстве возникает гораздо раньше -- в момент так называемого «предвидения банкротства»; ст. 9 Закона о банкротстве не позволяет ждать образования формальных признаков. Соответственно остается неразрешенным вопрос, каким образом должны сочетаться эти две обязанности. Ведь в п. 1 ст. 31 Закона говорится именно о предупреждении банкротства как таковом, а не о, допустим, обеспечении сохранности имеющегося имущества в интересах кредиторов. То есть, несмотря на опубликование сведений о признаках банкротства в Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц (требуемое этим же пунктом ст. 31 Закона) и на уже однозначно возникшую обязанность подать заявление о банкротстве, руководитель все еще должен совершить инициативные действия по оптимизации финансовой ситуации должника. Вопроса о согласовании этих действий с какими бы то ни было вышестоящими органами управления Закон не затрагивает.

Роль коллегиальных органов в корпорации: возможности влияния на инициирование процесса банкротства

На протяжении длительного времени вплоть до нововведений 2017 года роль коллегиальных органов, в первую очередь общего собрания акционеров (участников) в инициировании процесса банкротства должником не фигурировала в Законе о банкротстве. Имело место лишь разъяснение Высшего Арбитражного Суда о независимости рассмотрения судом заявления руководителя должника от наличия решения органа, уполномоченного в соответствии с учредительными документами должника на принятие решения о ликвидации должника П. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» // СПС КонсультантПлюс..

Данное разъяснение содержит по сути не что иное, как пренебрежение к факту подотчетности единоличного исполнительного органа вышестоящим коллегиальным органам и к его месту в структуре управления обществом. Значимость интереса кредиторов в своевременном возбуждении дела о банкротстве, на наш взгляд, не умаляет важности учета принципов взаимодействия органов управления в рамках корпоративной структуры организации. Это приводит нас к необходимости тщательного анализа соотношения относительно новых правил, внедренных в законодательство о банкротстве, с нормами корпоративного законодательства.

В результате упомянутой реформы впервые субъектный состав лиц, обязанных совершить определенные действия по инициированию обращения в суд с заявлением о банкротстве, был расширен. В Законе получили отражение обязанности лиц, имеющих полномочия по инициированию общего собрания, и собственно участников общего собрания по принятию решения об обращении в суд, однако только после истечения срока, когда руководитель был обязан обратиться сам, но не сделал этого.

Итак, в соответствии с новыми правилами, внесенными Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ, если руководитель в установленный срок не подал заявления в суд, «включается» обязанность иных субъектов корпоративного управления, именно: «лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве». Вызывающим недоумение моментом является уже само по себе обращение в тексте Закона к органу, уполномоченному на принятие решения о ликвидации, как к запасному варианту, как будто его компетенция приобретает значение только если руководитель своевременно не обратился в суд.

Обращает на себя внимание и срок вступления в силу указанной обязанности -- десять календарных дней со дня истечения срока, предусмотренного для руководителя. Неизбежно встает вопрос, каким образом предполагается гарантированное обеспечение информацией соответствующих лиц на момент наступления этого срока? Следует согласиться с утверждением О.В. Гутникова, что «совершенно непонятно, как и когда собственник имущества должника -- унитарного предприятия или контролирующие лица могут узнать о пропуске такого срока, поскольку вопросы текущей финансово-хозяйственной деятельности должника находятся в ведении руководителя, но даже он не всегда с очевидностью может установить наличие признаков неплатежеспособности, недостаточности имущества или других названных в ст. 9 Закона обстоятельств» [Гутников О.В., 2019: 335]. Вопрос о составе лиц, ответственных за инициирование и проведение общего собрания, порождает вопрос и об обязанности руководителя уведомить этих лиц, чтобы возникновение у них обязанности при просрочке таковой руководителем было, по крайней мере, логично.

Если предусмотреть за руководителем безусловную обязанность сообщить о рассматриваемых обстоятельствах лицам, уполномоченным на созыв общего собрания, то не рационально ли с самого начала обеспечить решение вопроса на уровне общего собрания, органа, компетентного на решение вопроса о ликвидации общества, не дожидаясь просрочки обязанности руководителя по обращению в суд? Очевидно, что генеральный директор в подавляющем большинстве случаев не возьмет на себя ответственности за подачу заявления, не согласовав этот шаг с назначившими его акционерами и / или советом директоров. В свою очередь, согласование данного вопроса в любом случае отнимет драгоценное для кредиторов время, причем «виноват» в течение этого периода будет пока что один руководитель. Возложение ответственности на иных лиц, входящих в органы управления, и/или контролирующих лиц, предусмотрено только по долгам, возникшим за период с момента возникновения непосредственно их обязанности по совершению активных действий, направленных на организацию проведения общего собрания. Их фактическое влияние на недопущение оперативного обращения руководителя в суд не рассматривается в качестве основания разделения ими субсидиарной ответственности с этим руководителем, который, разумеется, не заинтересован в конфликтной ситуации с членами вышестоящих органов управления. Однако он не заинтересован и в собственной юридической ответственности, поэтому так или иначе Закон ставит его перед выбором: либо идти наперекор вышестоящим органам и / или акционерам (участникам) и, очевидно, завершить свою карьеру в данной компании (при том, что основания для обращения в суд могут оказаться спорными, а трудности -- временными), либо проявить солидарность с политикой указанных органов / лиц по недопущению «преждевременного» необратимого шага и принять на себя риск возложения субсидиарной ответственности перед кредиторами за такое решение.

Таким образом, есть явный пробел в регулировании распределения ответственности. На первый взгляд, казалось бы, включение в субъектный состав ответственных лиц членов иных органов управления и контролирующих лиц наряду с руководителем является прогрессивным шагом, направленным на устранение несправедливой ситуации единоличной ответственности руководителя перед кредиторами. Однако действующие нормы не способны обеспечить ликвидацию данной несправедливости в силу сохранившейся концентрации обязанности и, соответственно, последующую потенциальную ответственность исключительно на руководителе в тот период, когда обязанность иных лиц еще не «активирована».

Иными словами, за действующими нормами не просматривается общая осмысленная идея: в чем состоит их назначение? Если смысл заключается в разделении ответственности руководителя с членами коллегиальных органов, в компетенцию которых входит обеспечение принятия решение о ликвидации в соответствии с законом, тогда почему обязанность возникает на разных этапах, причем в любом случае (при наступлении соответствующих последствий) наступит для руководителя, но может так и не возникнуть для лиц, уполномоченных созывать компетентный орган? Очевидно, что в любом случае созыв внеочередного общего собрания в сроки, установленные корпоративным законодательством, влечет потерю времени с вытекающими неблагоприятными последствиями для кредиторов, что отражается и на объеме субсидиарной ответственности. По этой причине изначально требование о подаче заявления обращено к руководителю должника. Однако мы наглядно убедились в его уязвимости в данной ситуации ввиду недостаточности понимания специфики его положения в системе управления корпорацией.

В связи с обозначенной неопределенностью считаем рациональным распространение ответственности, на, как минимум, контролирующих лиц -- акционеров, а также членов совета директоров при наличии доказательств, что руководитель должника обращался к ним с информацией о наступлении обстоятельств, требующих обращения в суд, и/или призывом инициировать внеочередное общее собрание для рассмотрения данного вопроса. Если указанные лица не предпринимают никаких активных действий в состоянии осведомленности и /или фактически оказывают давление на руководителя с целью недопущения его обращения в суд, они должны разделять с ним бремя ответственности перед кредиторами.

Полагаем также, что необходимость закрепления изначальной обязанности по принятию решения по обращению в суд за коллегиальным органом, в компетенцию которого входит решение вопроса о ликвидации, имеет весомые основания. В силу закрепления в российской правовой системе такой структуры корпоративного управления, которая предполагает подотчетность исполнительных органов, включая генерального директора, общему собранию акционеров (участников) и совету директоров (при его наличии), идея принятия подобного решения руководителем общества изначально грубо нарушает принципы иерархичности и обособления компетенции органов управления. Между тем эти принципы лежат в основе всей системы корпоративного управления в рамках российской модели, в связи с чем один лишь довод о приоритете специального законодательства (в данном случае о банкротстве) является явно недостаточным для теоретического обоснования столь радикального отступления от них.

Вместе с тем перераспределение обязанностей и ответственности в сторону первичности решения высшего органа управления корпорацией также не является безупречным способом решения проблемы неоправданной уязвимости потенциально ответственных перед кредиторами лиц, равно как и обеспечения оперативности возбуждения дела о банкротстве в целях защиты интересов кредиторов. Попытаемся рассмотреть, какие препятствия содержит действующее законодательство для реализации такого шага, как коллегиальное принятие решение о подаче заявления о банкротстве.

Барьеры, влияющие на возможность возложить ответственность за обращение в суд на коллегиальный орган

Прежде всего налицо нечеткое обозначение субъекта обязанности. К лицам, имеющим право инициировать проведение общего собрания в акционерном обществе, относятся аудитор, ревизионная комиссия, а также акционеры, обладающие в совокупности не менее чем 10% голосующих акций П. 1 ст. 55 Закона об акционерных обществах.. Неясно дальнейшее упоминание в качестве обязанных субъектов «иных контролирующих должника лиц», поскольку перечисленные лица контролирующими, строго говоря, не являются.

Налицо, такие образом, несовпадение субъектного состава, образующего понятие «контролирующее лицо» с субъектным составом лиц, уполномоченных на инициирование внеочередного общего собрания в хозяйственном обществе. Более того, по п. 13 Постановления № 53, привлечению к субсидиарной ответственности подлежат именно контролирующие лица, не совершившие надлежащих действий по созыву общего собрания. Между прочим, такое толкование не очевидно из п. 1 ст. 61.12 Закона о банкротстве, в котором говорится только о лицах, на которых законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и (или) принятию такого решения. Однако пункт 3.1 ст. 9 Закона возлагает такую обязанность на лиц, имеющих право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, автоматически причисляя таких лиц к числу контролирующих. В свою очередь, Пленум Верховного Суда Российской Федерации по сути сводит ответственных лиц к контролирующим (и осведомленным) в принципе. Остается неясной общая идея, заложенная в данной совокупности рассогласованных норм. Если она сводится к тому, что отвечать может только лицо, уполномоченное на созыв коллегиального органа и являющееся контролирующим, то какова степень эффективности данных установок применительно к должникам, участники которых формально не подпадают под заложенные в Постановлении № 56 критерии контролирующих лиц?

Данную проблему проиллюстрируем судебной практикой, изучение которой выявляет неготовность судов возлагать ответственность за несовершение необходимых действий по созыву и проведению общего собрания на лиц, не обладающих долей, составляющей 50% и более. Так, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 25.03.2019 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.03.2019 N Ф05-4079/ 2017 по делу N А40-74737/16 // СПС КонсультантПлюс. рассматривался вопрос об определении контролирующего лица, обязанного предпринять необходимые меры для созыва общего собрания участников должника ООО Союз «Метроспецстрой». Суд отказался признавать контролирующим лицом участника, обладавшего в спорный период долей в размере 35%, указав, что данный участник не являлся мажоритарным и его голос влияния на принятие большинства решений не имел. Суд пришел к выводу, что у данного участника в силу закона «отсутствовала обязанность по созыву общего внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом».

Между тем, исходя из основных положений корпоративного законодательства применительно к созыву внеочередного общего собрания хозяйственного общества, очевидно, что полномочие требовать созыва общего собрания (и в определенных законом случаях самостоятельно его созывать) не обусловлено наличием контрольного пакета. Логика законодателя и Пленума Верховного Суда, таким образом, не вполне ясна. Если целью введения норм о распространении субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления не только на руководителя, но и на лиц, уполномоченных созвать компетентный коллегиальный орган и принять соответствующее решение, являлось упрочение защиты прав кредиторов, то каким образом может обеспечиваться такая защита при отсутствии в обществе лица, обладающего долей 50% и более?

В свою очередь, полномочиями созыва обладают, во-первых, участники с меньшим пакетом (и между тем весомым, если рассматривать вышеприведенный пример с долей 35%), а во-вторых, совет директоров, члены которого вообще не фигурируют в качестве ответственных лиц по логике Закона и Постановления № 53, в то время как совет директоров является ключевым органом, определяющим в том числе финансовую политику общества, и должен предполагаться осведомленным о состоянии его дел. Совет, в частности, уполномочен давать рекомендацию о размере распределяемой прибыли Пп. 11 п. 1 ст. 65 Закона об акционерных обществах., т.е. акционеры при решении данного вопроса на общем собрании связаны установкой Совета, чья разборчивость в финансовых делах общества по сути является приоритетной. Таким образом, на наш взгляд, акценты при определении ответственных за несозыв общего собрания лиц расставлены нелогично. Какой смысл высчитывать, у кого из акционеров какое количество акций (размер доли) имелось на момент возникновения необходимости обращения в суд (учитывая, что акции и доли активно обращаются: в вышеприведенном судебном деле у участницы общества-должника на момент возбуждения дела о банкротстве было 15%, а через несколько дней стало 50%), а также определять периоды ответственности последовательно сменивших друг друга руководителей П. 15 Постановления Пленума ВС РФ № 53., если в обществе есть Совет, в основную компетенцию которого входит созыв общего собрания?

На наш взгляд, положения Закона о банкротстве не учитывают неодинакового объема возможностей единоличного исполнительного органа не только в разных юридических лицах, но и даже в разных видах хозяйственных обществ. Так, если в обществе с ограниченной ответственностью единоличный исполнительный орган уполномочен инициировать проведение внеочередного общего собрания участников, то в акционерном обществе у генерального директора такое полномочие отсутствует. Наличие совета директоров в акционерном обществе известным образом перераспределяет груз ответственности за проведение общего собрания; единоличный исполнительный орган не обладает вообще никакими формальными полномочиями по оказанию влияния на возможность экстренного проведения общего собрания. Он не может ни инициировать его сам, ни обратиться с соответствующим требованием к совету директоров. Важно отметить, что при отсутствии совета директоров в акционерном обществе (такая возможность предусмотрена п. 1 ст. 64 Закона об акционерных обществах) полномочия генерального директора в данном отношении никак не меняются. В свою очередь, в обществе с ограниченной ответственностью основная роль в проведении общего собрания закреплена по умолчанию как раз за единоличным исполнительным органом.

Игнорирование в Законе о банкротстве этого различия порождает неизбежный вывод о необоснованном унифицированном подходе к должникам любых организационных форм, что вряд ли является конструктивным. В ООО руководитель при возникновении ситуации предвидения банкротства может незамедлительно созвать общее собрание, а в акционерном обществе на его запрос совет директоров даже не обязан реагировать.

Обязанность коллегиального органа принять решение: допустима ли постановка такого вопроса

Обратимся непосредственно к последующей (при необращении руководителя в суд) обязанности собственно лиц, образующих высший орган должника. Закон гласит: указанный орган обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника, если на дату его заседания не устранены обстоятельства, при возникновении которых ранее возникла соответствующая обязанность руководителя должника (п. 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве).

Данная формулировка вызывает целый ряд закономерных вопросов. Прежде всего, обязанность органа в принципе является спорной теоретической конструкцией, учитывая, что орган не является субъектом права [Ломакин Д.В., 2008: 285]; [Суханов Е.А., 2011: 92]. Орган юридического лица наделен компетенцией, но сам факт, что, например, общее собрание акционеров (участников) компетентно рассмотреть и решить вопрос о ликвидации общества, не означает, что можно возлагать на этот орган обязанность принять такое решение. При последовательном подходе нарушение обязанности влечет ответственность, однако поскольку орган не может выступать ответственным лицом в силу отсутствия у него правосубъектности, речь может идти только об ответственности лиц, являющихся членами данного органа, далеко не каждое из которых способно определять решение органа в целом.

Вопрос об обязанности участника хозяйственного общества активно участвовать в принятии решений на общем собрании не является должным образом теоретически проработанным. Как справедливо отмечают исследователи, участники юридического лица «являются конечными бенефициарами юридического лица, которое создается именно для того, чтобы служить достижению интересов участников. С этих позиций обязанность участников действовать в интересах юридического лица может быть поставлена под сомнение, а на первый план выходят интересы самих участников» [Габов А.В., Гутников О.В., Синицын С.А., 2015: 169]. Участник корпорации обладает соответствующими корпоративными правами, включая право на участие в управлении путем голосования на общем собрании, однако трансформация данного права в обязанность, согласно закону, возможна лишь в редких исключительных случаях. Так, по п. 4 ст. 65.2 ГК РФ, участник корпорации обязан участвовать в принятии корпоративных решений, без которых корпорация не может продолжать свою деятельность в соответствии с законом, если его участие необходимо для принятия таких решений.

Однако парадокс заключается в том, что решение, которое общее собрание в силу ст. 9 Закона о банкротстве не только компетентно, но и обязано принять, направлено как раз на прекращение деятельности общества, а не на ее продолжение. В связи с этим обуславливать ответственность участника нарушением данной возложенной на него ГК РФ позитивной обязанности, очевидно, недопустимо. Аналогично «не подходит» обязанность не совершать действия (бездействие), которые существенно затрудняют или делают невозможным достижение целей, ради которых создана корпорация, поскольку корпорация создается явно не для цели ликвидации и / или добровольного банкротства.

Таким образом, для возложения на каждого из участников общего собрания ответственности за непринятие решения об обращении в суд не достает важнейшего элемента -- противоправности, при отсутствии которой, строго говоря, поведение участника не является нарушением в принципе. Логика законодателя такова: если созвано общее собрание, то участвующие в нем лица обязаны проголосовать за обращение в суд независимо от их мнения по этому вопросу. Между тем, следует задаться вопросом: что, если участник собрания сочтет обращение необоснованным, а аргументы в пользу отсутствия иного выхода -- неубедительными? Если обязанность участия в принятии решения еще каким-то образом можно вывести из общей идеи недопущения пренебрежения к важным для общества вопросам, заложенной в нормах ГК РФ В науке неоднократно подчеркивалось важное значение установления легального основания для применения санкций к участникам, создающим безвыходные ситуации путем уклонения от участия в работе высшего органа корпорации по важным для нее вопросам, что может привести к параличу ее деятельности [Санникова Л.В., 2015: 138]., то обязанность голосовать «за» не предусмотрена никаким законом в принципе. Никакая императивная норма закона касательно обязанности принятия того или иного решения не может определять волю участника корпорации при голосовании, обратное противоречило бы сущности права участника на голосование как такового.

Судебная практика, иллюстрирующая те или иные последствия нарушения участником корпорации обязанности по содействию в принятии ключевых для корпорации решений, не известна в принципе, что говорит об отсутствии восприятия такой обязанности участника в качестве потенциального фундамента для возможного возложения на него ответственности. Единственное негативное последствие, для облегчения применения которого и вводилась данная обязанность -возможное исключение из общества за существенное затруднение его деятельности. Однако и данная мера актуальна лишь для нормального продолжения деятельности общества, а не для планирования его ликвидации.

Таким образом, субъектный состав и содержание обязанности по принятию решения об обращении в суд на уровне уже коллегиального органа исчерпывающе корректным образом в Законе не обозначены.

Обеспечение срочности принятия решения с точки зрения Закона о банкротстве и корпоративного законодательства

ответственность банкротство возбуждение дело

Далее возникает вопрос о сочетании сроков, установленных ст. 9 Закона о банкротстве, со сроками, предусмотренными для проведения внеочередного общего собрания корпоративным законодательством. По п. 2 ст. 55 Закона об акционерных обществах внеочередное общее собрание акционеров, созываемое по требованию ревизионной комиссии общества, аудитора общества или акционеров (акционера), являющихся владельцами не менее чем 10% голосующих акций общества, должно быть проведено в течение 40 дней с момента требования о проведении внеочередного общего собрания. Очевидно, законодатель, устанавливая указанный срок, руководствовался объективными возможностями по уведомлению и созыву всех акционеров и принятию иных мер, необходимых для обеспечения надлежащего проведения собрания. Если бы 10-дневный срок, внезапно закрепленный Законом о банкротстве, являлся разумно достаточным для проведения такого зачастую масштабного мероприятия, как внеочередное общее собрание, едва ли по Закону об акционерных обществах имело бы смысл устанавливать срок на целый месяц больше.

Обращает на себя внимание утверждение, содержащееся в абз. 7 п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №53: «Соответствующее приведенным условиям контролирующее лицо может быть привлечено к субсидиарной ответственности по обязательствам, возникшим после истечения совокупности предельных сроков, отведенных на созыв, подготовку и проведение заседания коллегиального органа, принятие решения об обращении в суд с заявлением о банкротстве, разумных сроков на подготовку и подачу соответствующего заявления. При этом названная совокупность сроков начинает течь через 10 дней со дня, когда привлекаемое лицо узнало или должно было узнать о неисполнении руководителем, ликвидационной комиссией должника обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве (абзац первый пункта 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве)». Между тем в абз. 1 п. 3.1 указанной статьи говорится о других сроках -- о десятидневном сроке проведения собрания со дня требования о его созыве.

Анализ норм ст. 9 Закона о банкротстве не позволяет определить, за счет чего и каким образом обеспечивается столь радикальное увеличение быстроты проведения внеочередного общего собрания, как меняются возможности совета директоров и какие факторы повышают оперативность сбора акционеров, количество которых теоретически может исчисляться сотнями. Содержание повестки дня никак не может являться таким фактором. Даже для предварительного ознакомления с информацией для принятия столь глобального и необратимого решения 10-дневный срок не является серьезным. Более того, именно важность рассматриваемого вопроса делает крайней сомнительным возможность проведения собрания в режиме «экспресс», учитывая, что решение такого собрания, как и решение абсолютно любого другого общего собрания, акционер может оспорить по общим основаниям. Укороченный в четыре раза срок проведения стандартных мероприятий по созыву общего собрания явно не способствует его безупречности с точки зрения соответствия нормам закона, подзаконных актов и устава.

Вышеизложенное является почвой для следующего вопроса: каковы будут последствия банального отсутствия кворума при таких сжатых сроках проведения собрания? Формально обязанность соответствующего органа по проведению собрания в этом случае соблюдена не будет.

Заключение

Анализ пробелов и противоречий возвращает нас к вопросу о необходимости расширения круга ответственных лиц в зависимости от организационной формы должника, а также от распределения компетенции, в том числе в соответствии с учредительным документом (так, в ООО может быть образован совет директоров, но его полномочия зависят от воли учредителей, закрепленной в уставе). Рационально ввести официальную обязанность руководителя по уведомлению органа, ответственного за проведение общего собрания (в первую очередь речь идет о совете директоров в акционерном обществе) и при ее своевременном исполнении установить солидарную ответственность при бездействии членов совета по инициированию внеочередного общего собрания. Учитывая коллегиальный принцип принятия решения советом директоров, полагаем, что для них должно быть актуально правило, установленное в п. 11 Постановления № 53 (применительно к членам ликвидационной комиссии), согласно которому «не несут ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве члены ликвидационной комиссии, которые действовали добросовестно, приняв все зависящие от них меры, необходимые для подачи комиссией заявления о банкротстве (в частности, требовали созыва собрания членов комиссии, голосовали за принятие соответствующего решения и т.д.), однако их позиция не была поддержана другими членами ликвидационной комиссии». Аналогичным образом данная установка является справедливой и для членов совета директоров, добросовестно совершавших действия, направленные на созыв заседания для принятия решения о проведении общего собрания.