Технодетерминизм в частном праве: влияние биопринтинга на развитие концепции защиты права на цифровой образ

Размещено на http://www.allbest.ru/

ТЕХНОДЕТЕРМИНИЗМ В ЧАСТНОМ ПРАВЕ: ВЛИЯНИЕ БИОПРИНТИНГА НА РАЗВИТИЕ КОНЦЕПЦИИ ЗАЩИТЫ ПРАВА НА ЦИФРОВОЙ ОБРАЗ

Д.Е. Богданов

биопринтинг цифровой образ человек вред нарушение право

TECHNO-DETERMINISM IN PRIVATE LAW: INFLUENCE OF BIOPRINTING ON DEVELOPING THE CONCEPT OF PROTECTING THE RIGHT TO DIGITAL IMAGE

D.E. Bogdanov

Человечество переживает очередной этап своего развития - этап цифровой трансформации. Цифровые технологии становятся повсеместными, поскольку цифровая трансформация влечет фундаментальные изменения во всех сферах жизнедеятельности [60]. Сама информация, особенно в аспекте больших данных (Big data), становится новым «черным золотом» современности¹.

Человек начинает воспринимать материальный мир посредством цифровых технологий. Возникает феномен альтернативного бытия человека в новой цифровой реальности [18].

Как указывает М. О. Орлов, «жизненные стратегии и предпочтения личности трансформируются под воздействием цифровой среды, прежние социальные институты и системы отношений URL: https://www.telegraph.co.uk/news/2017/09/14/big-data -black-gold-today-time-politicians-catch/. демонстрируют свою несостоятельность, возникает потребность в новых формах цифровой институциализации» [17].

С одной стороны, диджитализация расширяет пределы человеческих возможностей, с другой стороны, нескончаемый поток информации, ежедневно обрушивающийся на человека, его одномоментное существование в материальной и цифровой реальности, актуализируют вопрос о пределах адаптации человека к постоянно меняющейся картине мира. Первоначально Э. Тоффлер обозначил данный антропологический кризис как наступление у человечества «шока от будущего» [27].

Однако с Э. Тоффлером полемизирует Д. Рашкофф, считающий, что будущее уже наступило, человек испытал «шок от настоящего». По его мнению, в новой цифровой реальности утрачивается понимание будущего. Человек и общество существуют в условиях постоянного информационного потока, поэтому все бытие сводится к восприятию данного конкретного момента. Д. Рашкофф даже выделяет феномен «диджифрении», своего рода психического расстройства, связанного с расщеплением человеческой личности, его одновременным существованием в подлинной реальности и, одновременно, на нескольких цифровых платформах [67].

Работы Э. Тоффлера, как и Д. Рашкоффа, пронизаны концепцией технодетерминизма, поскольку направлены на определение роли технологии в жизни отдельного человека, а также в развитии общества в целом.

Как отмечает С. Г. Баринова, в широком смысле «технологический детерминизм» понимается как метод объяснения общественных процессов, согласно которому изменения в технологии являются причиной изменения институтов, практических действий и идей. Выделяются два крайних течения технологического детерминизма: технологический эвдемонизм (прогресс в технологиях является благом) и технологический алармизм (видящий лишь негативные последствия этого прогресса, т. е. усиление социально-экономических противоречий, рост насилия над личностью, дегуманизацию общественной жизни и др.) [3].

Цифровые технологии являются благом, добром, средством достижения счастья (эвдемонизм), поскольку создают для каждого неограниченные возможности в коммуникации, устраняют неравенство в доступе к знаниям и достижениям культуры. Одновременно цифровые технологии порождают абсолютное зло, в т. ч. связанное с дегуманизацией социального бытия и потерей человеком своей человечности.

Одним из негативных проявлений диджитализации, порождающих фундаментальные этические и юридические вызовы, является потеря приватности в цифровой среде. В научной литературе с некоторым юмором отмечается, что «если раньше в философском дискурсе говорилось о человеке ценностном, разумном, играющем, то сегодня появляются новые параметры, мы можем говорить о человеке геолокализованном» [17].

Использование гаджетов позволяет проследить весь жизненный путь человека в пространстве по истории его геолокаций, а история его запросов в поисковых системах, активность в социальных сетях, мессенджерах и на онлайн-платформах позволяет полностью раскрыть внутренний мир человека, осуществить вторжение в его приватную сферу.

Кто обладает информацией, тот и правит миром в условиях новой цифровой реальности. Полученная и соответствующим образом обработанная информация позволяет рассматривать человека уже не в качестве субъекта, а объекта воздействия, например, в аспекте таргетированной рекламы.

Так, в марте 2018 года разразился скандал, связанный с тем, что британская аналитическая компания Cambridge Analytica собирала данные о пользователях социальных сетей через свое приложение в Facebook и использовала такую обработанную информацию (Big data) для размещения таргетированной политической рекламы. Например, такая информация использовалась во время президентской кампании в США и референдума о Brexit в 2016 г. Предполагается, что были нарушены права более 87 млн пользователей соцсети. Cambridge Analytica отрицала свою вину, утверждая, что это был обычный, законный сбор данных для онлайн-рекламы. Основатель соцсети Марк Цукерберг признал, что Facebook не принял всех мер для предотвращения нарушения прав ее пользователей¹.

Указанное массовое нарушение прав пользователей социальных сетей послужило основанием для подачи коллективных исков не только в странах common law, но и на европейском континенте, в частности в Испании [66].

По еще одному знаковому делу, связанному с массовым нарушением прав пользователей социальной сети, Facebook согласилась выплатить 550 млн долл. для урегулирования коллективного иска, связанного со сбором и хранением биометрической информации миллионов пользователей без их согласия. Данное соглашение с истцами по коллективному иску было достигнуто 29 января 2020 г.

Коллективный иск был подан в соответствии с законом штата Иллинойс о конфиденциальности биометрической информации 2008 г. (Illinois Biometric Information Privacy Act). Истцы утверждали, что указанный закон был нарушен URL: https://www.cyberwatchaustralia.com/2018/04/mark- zuckerberg-testifies-what-you-need-to-know/., поскольку социальная сеть Facebook без предварительного уведомления либо согласия ее пользователей осуществляла сбор и хранение биометрических данных путем использования технологии автоматического распознавания лиц посредством сканирования загруженных пользователями фотографий. Ответчик (Facebook) против удовлетворения иска возражал, ссылаясь на то, что сбор и хранение биометрической информации без уведомления или согласия пользователей не повлекли за собой причинения вреда в реальном мире (real-world harms), например, в виде отказа в трудоустройстве или даже простого беспокойства. Окружной суд отклонил доводы ответчика, поскольку у истцов возникло право на защиту в силу того, что им не была предоставлена возможность выразить свой отказ на сбор, обработку и хранение их биометрических данных. Впоследствии Facebook предпринял безуспешные попытки обжаловать данное решение в апелляционном суде¹ и Верховном Суде США Patel v. Facebook, Inc., 932 F.3d 1264, 1269 (9th Cir. 2019). Facebook, Inc. v. Patel, № 19-706, 2020 WL 283288 (Jan.21, 2020). Available at URL: https://www.workplaceclass-action.com/2020/01/untagging-from-photo-privacy-lawsuit-facebook-settles-its-illinois-biometric-information-privacy- litigation-for-550-million/#page=1..

Вызывает особый интерес аргументация ответчика (Facebook, Inc.) как компании, основная деятельность которой связана с получением прибыли от эксплуатации цифровой реальности, что совершенные им незаконные действия не повлекли возникновение вреда в реальном мире. При данных обстоятельствах это довольно циничная аргументация. Суд счел достаточным основанием для удовлетворения исковых требований установление самого факта нарушения прав истцов действиями ответчика. По сути, презюмировал возникновение вреда при таком массовом нарушении прав.

Заметим, что в настоящее время повышенное внимание начинают уделять вопросам трансграничной передачи персональных данных, что может повлечь за собой причинение вреда неопределенному кругу потерпевших. Так, 16 июля 2020 г. Европейский суд справедливости (European Court of Justice) отменил ранее принятое решение Европейской комиссии (Privacy Shield adaptivity determination) о том, что в США имеется адекватный механизм защиты персональных данных европейских граждан в соответствии с общим Регламентом ЕС по защите персональных данных, вступившим в силу 25 мая 2018 г. (General Data Protection Regulation, далее - GDPR) URL: https://ogdpr.eu/ru.. Суд указал, что в США не обеспечивается неприкосновенность частной жизни европейских граждан, у них отсутствуют эффективные средства правовой защиты.

Согласно данному Регламенту, частные компании могут передавать персональные данные граждан ЕС в третьи страны за пределами ЕС, если Европейская комиссия определит, что данная страна обеспечивает адекватную защиту персональных данных, т. е. если такая защита эквивалентна европейским стандартам в защите персональных данных. Министерство торговли США и Европейская комиссия разработали программу защиты персональных данных (Privacy Shield) в целях соблюдения требований ЕС по защите данных при их трансатлантической передаче. В качестве участников данной программы были сертифицированы более 5 300 компаний.

Однако Европейский суд справедливости, основываясь на позиции Верховного Суда Ирландии, установил, что законодательство США не ограничивает полномочия правительства по доступу к персональным данным граждан ЕС и не предоставляет им возможность получить возмещение вреда при использовании их данных, например, в разведывательных целях. На этом основании решение Европейской комиссии было отменено URL: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g= 8466 4732-ec42-401 a-a9c9-bc446118616d..

Таким образом, развитие цифровых технологий актуализировало одну из основных проблем нашего времени - проблему защиты приватной сферы человека в цифровой среде, в частности неприкосновенность его персональных данных [52]. В настоящее время приватность, личная или семейная тайна, неприкосновенность частной жизни стали роскошью для современного человека. Человеку все сложнее отстаивать свое «право на забвение» в цифровой среде [41], на саму возможность быть забытым в киберпространстве и просто «кануть в Лету».

Цифровая реальность нематериальна, поэтому неудивительно, что развитие цифровых технологий порождает фундаментальный вызов юридической концепции защиты нематериальных благ человека.

Следует отметить, что цивилистика уже сталкивалась с технодетерминизмом в сфере защиты нематериальных благ человека. Так, изобретение фотографии в XIX веке породило концепцию защиты права человека на его персональный образ. Изучение эволюции данной концепции представляет большой интерес для современной науки гражданского права, поскольку позволяет сформулировать юридические ответы на новые технологические вызовы.

Возникновение и эволюция права на персональный образ

Выдающиеся представители человечества издавна стремились к созданию технологий, способных фиксировать образы. Так, принцип камеры обскуры был описан еще Аристотелем. Леонардо да Винчи смог сконструировать данную камеру, использовав ее в качестве оптического прибора при написании своих полотен. Свои опыты с камерой обскурой Леонардо описал в «Трактате о живописи» (1519 г.)¹. Первый успешный опыт по созданию фотографии с использованием камеры обскуры осуществил Жозеф Нисефор Ньепс в 1826 г., запечатлев вид из окна своей мастерской. Первая в мире фотография создавалась в течение восьми часов. Однако сам термин «фотография» стал использоваться несколько позднее, в 1839 г. Появление данного термина связывают с английским физиком Джоном Хершелем и немецким астрономом Иоганном фон Мадлером URL: https://prophotos.ru/lessons/3096-kamera-obskura-ot- antichnosti-k-vozrozhdeniyu. URL: https://rosphoto.com/arhiv/history_of_photo-407..

Последующее изобретение фотоаппарата, а позже и кинематографа (братья Люмьер) сделали возможным отделять визуальное изображение от его реальных объектов, позволяя фиксировать и воспроизводить такое изображение на материальных носителях. Изображение объекта, зафиксированное на материальном носителе с помощью технических средств, получило дополнительное свойство, поскольку произошла его «коммодификация».

Как отмечается в научной литературе, право на персональный образ является результатом технологической эволюции. Без изобретения фотографии и ее массового распространения данное право просто не могло бы возникнуть [64]. Однако отдельные цивилисты не соглашаются с данным выводом, утверждая, что право на персональный образ возникло еще до изобретения фотографии и независимо от нее [35].

Если обратиться, например, к пункту 1 статьи 152.1 Гражданского кодекса РФ, то в качестве изображения гражданина могут выступать, в частности, его фотографии, видеозаписи, а также произведения изобразительного искусства, где он изображен. Скульптура и портретная живопись как направления искусства возникли задолго до появления фотографии. Однако, за некоторыми исключениями, отсутствовала практическая потребность в защите права на персональный образ, объективированный посредством живописи или скульптуры.

В качестве хрестоматийного примера можно указать на спор, возникший между художником Джеймсом Уистлером и сэром Уильямом Иденом. Спор возник после того, как в 1894 г. Уистлер написал небольшой портрет леди Иден. Ее муж, сэр Уильям Иден, хотел получить картину и отправил художнику сто фунтов. Деньги были возвращены, поскольку художник отказался от передачи картины, которая выставлялась в Париже. Впоследствии Уистлер частично переписал картину, поскольку опасался, что будет принужден судом к ее передаче истцу. Изображение леди Иден было заменено на изображение натурщицы. Первоначально суд встал на сторону истца (сэра Уильяма Идена), однако, в результате апелляционного обжалования, картина была оставлена за художником. Впоследствии Джеймс Уистлер опубликовал литературный отчет об участии в данном споре [73], где, по сути, суд разрешал конфликт между автором произведения и обладателем права на изображение.

Одновременно с указанным выше спором в Германии разразился скандал, связанный с проникновением двух фотографов в спальню бывшего канцлера Отто фон Бисмарка сразу же после его смерти. Труп канцлера был запечатлен на его смертном одре без согласия на то членов семьи. Фотографы, после неудачных попыток опубликовать данные фотографии в различных газетах, разместили 2 августа 1898 г. рекламное объявление об их продаже. Наследники канцлера выиграли гражданский спор, суд удовлетворил их требования, основываясь на позиции, что любая выгода, полученная нарушителем от посягательства на чужое имущества, должна быть возвращена его владельцу [64].

Впоследствии в Германии был принят Закон об авторском праве на произведения изобразительного искусства (1907 г.), где было установлено правило, согласно которому распространение или публичный показ изображения допускается только с согласия соответствующего лица (ст. 22). В литературе отмечается, что данное правило стало первым свидетельством нормативного закрепления в Германии права на персональный образ [36, p. 480].

Вызывает интерес, что еще раньше, в 1858 г., во Франции было рассмотрено дело с аналогичной фабулой, с ним связывается рождение концепции права на персональный образ во французском праве. Актриса (Rachel Dalloz) была сфотографирована на смертном одре. Наследники потребовали в судебном порядке запрета на продажу и распространение данной фотографии. Суд удовлетворил иск наследников, основываясь не на правиле генерального деликта (ст. 1382 Французского ГК), а исходя из признания абсолютного характера защиты субъективного права на персональный образ [65, p. 686].

Таким образом, возникновение права на защиту персонального образа было обусловлено необходимостью дать эффективный ответ на поставленный технологический вызов. До появления фотографии отсутствовала необходимость в защите собственного изображения.

В отличие от континентальной цивилистики в странах common law право на защиту персонального образа прямо не выделяется. Данное право рассматривается в рамках концепции права на неприкосновенность частной жизни.

Возникновение концепции права на частную жизнь (right to privacy) в американской доктрине связано с опубликованием знаменитой статьи Сэмюэла Уоррена и Луиса Брандей- са [71], где авторы сформулировали право для любого лица «быть оставленным в покое» (the right to be alone). В статье прямо указывалось на то, что появление технологии мгновенной фотографии и развитие газетного дела привели к многочисленным вторжениям в сферу частной и семейной жизни, обусловили необходимость в защите приватной сферы человека.

Источником вдохновения для одного из соавторов (С. Уоррена) в постулировании права «на покой» стал его личный негативный опыт. Сэмюэл Уоррен был женат на дочери сенатора, которая любила светские увеселения, часто посещала танцы и возвращалась поздно ночью не в сопровождении мужа, а в обществе других джентльменов. Одна из бостонских газет, которая разошлась тиражом более восьмидесяти тысяч экземпляров, регулярно описывала подробности похождения данной дамы. Это и побудило С. Уоррена приступить к концептуальному обоснованию права «быть оставленным в покое» [45].

Таким образом, несмотря на разницу в подходах, как в континентальной цивилистике, так и в common law были сформулированы ответы на поставленный перед правом технологический вызов.

Следует проанализировать и защитный диапазон права на персональный образ. Например, во французской цивилистике господствует широкая концепция права на персональный образ, поскольку французский термин l'image используется в целях защиты права не только на изображение, но и на стиль, голос и т. п. [54, p. 551].

Представляет интерес следующий итальянский казус: певец Лусио Далла обратился с иском к итальянской компании Autovox SPA, указав, что ответчик использовал в рекламе его образ: разместил на своих рекламных плакатах два наиболее специфических элемента образа певца, а именно: шерстяную шапочку и пару маленьких круглых очков. Далла утверждал, что использование кепки и очков создает ассоциативную связь между ним и ответчиком. Истец считал, что реклама причинила ущерб его репутации, поскольку потребители могли быть введены в заблуждение относительно одобрения товаров ответчика, так как ранее он последовательно отказывался от участия в коммерческой рекламе [64].

Из анализа данного дела видно, что в итальянской правоприменительной практике заметно влияние широкой трактовки концепции права на персональный образ, которая не ограничивается только защитой изображения человека.

В Германии также имеется правоприменительная практика, указывающая на широкую трактовку права на персональный образ. В Германии, как и во Франции, ключевое значение имеет возможность идентификации человека, чей образ был незаконно использован.

Например, по одному делу фотография спины известного футбольного игрока использовалась ответчиком в телевизионной рекламе. Верховный Суд ФРГ указал, что не имеет значения, был ли данный игрок узнан всеми. Достаточно того, чтобы он был узнан ограниченной группой людей, которые смогли бы идентифицировать истца с учетом его роста, осанки, прически и др. По другому делу с аналогичной фабулой суд признал возможность защиты права на персональный образ, поскольку на фотографии была отображена спина обнаженной женщины, которая была идентифицирована ее мужем. Суд указал, что если человек может быть идентифицирован, то фотография должна быть защищена от несанкционированного использования [36, p. 480].

Таким образом, право на персональный образ действительно заслуживает широкой трактовки. Ключевое значение приобретает возможность идентификации лица, чей персональный образ был незаконно использован.

В современной российской доктрине также указывается на широкую трактовку персонального образа человека. Данное нематериальное благо обозначается в литературе в качестве внешнего облика [26, c. 176] или индивидуального облика [12, c. 24].

Представляют интерес прогностические выводы Е. В. Богданова, отмечающего, что в настоящее время все большее значение в обществе приобретает информация, характеризующая само физическое лицо, которая в совокупности определяет «информационный облик (образ) человека». По мнению автора, «основой информационного облика является информация, и признание ее объектом гражданского права позволит обеспечить более надежную защиту информационного облика человека» [4, c. 31].

Действительно, цифровая трансформация бытия человека порождает новые риски, которые предопределяют необходимость защиты его прав уже в цифровом пространстве, поскольку технологии создают новые возможности в идентификации человека и эксплуатации его приватной сферы.

Так, любой человек может быть идентифицирован в случае известности другим лицам его генетической информации. Как отмечается в литературе, «генетическое тестирование уже повстречалось с большими данными (Big Data)» [30]. Е. Е. Богданова в этой связи указывает на риски злоупотребления генетической информацией в случае получения доступа к базам данных, содержащих генетические профили конкретных лиц. Например, уже возникают риски, связанные с доказанной технической возможностью фабрикации доказательств (образцов крови, слюны) на основе генетического профиля конкретного человека без получения от него соответствующего биологического материала [5].

Таким образом, очередная технологическая революция становится триггером в развитии концепции нематериальных благ человека. Право на персональный образ человека эволюционирует в право на цифровой образ. Это можно проиллюстрировать на примере био- принтинга, поскольку данная технология связана с цифровизацией тела человека, созданием его цифровой трехмерной модели.

Влияние технологии 3Б-биопринтинга на развитие концепции права на цифровой образ человека

Технология биопринтинга (трехмерной биопечати) открывает перед человечеством фантастическую по своим возможностям перспективу: уже в недалеком будущем будут спасены жизни сотен тысяч людей, нуждающихся в трансплантации органов. Наука в настоящее время стремится овладеть технологиями, которые позволят осуществлять биопечать таких органов человека, как почки, печень, сердце, легкие и др.

А. В. Миронов образно соотносит технологию биопечати с классическим книгопечатанием, изобретенным Иоганном Гутенбергом в середине XV в., что стало отправной точкой научно-технической революции. По его мнению, «пять наиболее важных элементов технологии книгопечатания Гутенберга включают в себя текст, бумагу, чернила, съемные металлические литеры и печатный пресс. По аналогии с книгопечатанием технология биопечати включает в себя: виртуальную модель органа (аналог текста), тканевые сфероиды (аналог чернил), гидрогель (аналог бумаги), картридж, заправленный тканевыми сфероидами (аналог литер), и, наконец, аналог печатного пресса - биопринтер» [13].

Биопринтинг в специальной литературе определяется как высокоточная технология послойного (аддитивного) производства трехмерных тканевых и органных конструктов с внешней и внутренней архитектурой, заданной цифровой моделью, и с использованием живых клеток в качестве печатного материала [25].

Таким образом, биопринтинг связан с поэтапной, послойной печатью аналога ткани или органа человека на основе цифрового шаблона (Computer aided design files - CAD-files). В био- принтинге выделяются следующие стадии: пред- процессинг, процессинг, постпроцессинг [8].

Предпроцессинг связан с цифровой обработкой исходных данных, полученных, например, посредством компьютерной томографии (КТ) или магниторезонансной томографии (МРТ) пациента. Результатом обработки исходных данных является построение трехмерной цифровой модели ткани или органа человека. Построение этой трехмерной цифровой модели осуществляется посредством использования систем автоматизированного программирования (САПР). Дальнейшая трехмерная биопечать на стадии процессинга будет осуществляться на основе разработанной цифровой модели аналога ткани или органа человека.

Таким образом, технология биопринтинга связана с диджитализаций тела человека, его тканей и органов. На основе полученных данных создается цифровая модель (CAD-files), которая впоследствии выступает в качестве основы для материального воплощения аналога ткани или органа человека. Феномен диджитализации с последующей материализацией свидетельствует об истончении границы между физической и цифровой реальностью. Цифровая модель органа человека трансформируется в его материальный аналог путем простого нажатия клавиши на устройстве [37]. Цифровая реальность наслаивается на физический мир, биты становятся атомами [62].

В литературе отмечается, что развитие аддитивных технологий предопределяет то, что трехмерные цифровые модели объектов материального мира (CAD-files) становятся цифровыми эквивалентами их физических аналогов [62]. Поэтому развитие технологий (технодетерминизм) свидетельствует: определение правового режима цифровых моделей объектов материального мира и регулирование отношений, связанных с такими моделями (CAD-files), становятся серьезными вызовами правовой системе.

Например, в иностранной литературе уже возникла дискуссия относительно того, каким должен быть стандарт ответственности за вред, причиненный здоровью пациента в случае недостатков в цифровом дизайне при создании 3D-моделей органов человека. Ряд авторов указывают на то, что даже незначительные дефекты в цифровом моделировании биопринтного органа могут нанести серьезный вред здоровью человека. Поэтому предлагается установление строгого, безвиновного стандарта ответственности за вред, причиненный недостатками в 3D-модели биопринтного органа [31; 53].

Серьезность вызова обусловлена и тем, что технология биопринтинга затрагивает чувствительную сферу нематериальных благ человека. Диджитализация тела человека приводит к тому, что человек начинает зависеть от своего цифрового воплощения в соответствующей модели (CAD-Files). Например, от цифрового воплощения зависит возможность реализации человеком своего права на жизнь и здоровье.

Таким образом, информация о человеке, объективированная в цифровой трехмерной модели (CAD-files), заслуживает особой защиты, так как возможность доступа и использования такой информации о человеке создает серьезные риски причинения ему вреда. Как справедливо отмечает И. З. Аюшеева «3D-6to- принтинг может поставить под угрозу индивидуальность и уникальность каждого человека, поскольку теоретически можно будет скопировать как отдельные человеческие органы, так и тело человека» [1].

Например, 3D-технологии породили новую реальность в сфере кибербезопасности: они позволяют воспроизводить отпечатки пальцев конкретного человека в целях обхода соответствующих систем идентификации лиц (Touch ID)¹. Ранее корпорация Apple столкнулась с проблемой обхода системы идентификации лиц владельцев смартфонов (Face ID) из-за использования напечатанных на SD-принтере масок для разблокирования смартфонов URL: https://blog.talosmtelligence.com/2020/04/fmgerprmt- research.html. URL: https://www.3dpulse.ru/news/interesnoe-o-3d/koman- da-bkav-obmanula-sistemu-face-id-na-iphone-x-s-pomoschyu- 3d-pechati/..

В настоящее время 3D-принтинг уже активно применяется в сфере пластической хирургии [2, с. 26-27], например, для моделирования новой внешности человека посредством помещающихся под его кожу силиконовых имплантатов. Операции предшествует создание SD-моделей как нового образа человека, так и самих имплантатов URL: https://3dtoday.ru/blogs/igo3d-russia/the-aesthetics-of- the-body-or-how-to-apply-3d-printing-in-plastic-surg.. Таким образом, технологии SD-печати уже не теоретически, а практически ставят под угрозу индивидуальность и уникальность человека, поскольку его внешность может быть воспроизведена посредством использования цифрового образа в виде трехмерной цифровой модели лица.

Развитие технологии биопринтинга порождает новые риски, связанные с воспроизведением тела человека, его частей или отдельных органов на основе соответствующих цифровых 3D-моделей. Серьезной угрозой становится то, что лица, получившие доступ к такой информации, могут манипулировать трехмерными моделями в противоправных целях. Материальное бытие человека становится еще более уязвимым от посягательств, совершаемых в цифровом пространстве.

Вызывает интерес то, что в современной литературе предлагается установить в отношении цифровых трехмерных моделей органов человека (CAD-Files), созданных в медицинских целях, правовой режим объектов смежных прав. Данный вывод аргументируется тезисом о необходимости обеспечения имущественных интересов таких лиц путем наделения исключительным правом на созданную трехмерную цифровую модель [16, с. 53-54].

Действительно, необходимо учитывать имущественные интересы лиц, создавших трехмерную цифровую модель внешности человека, его тела или отдельного органа. Однако такая цифровая модель построена на основании обработки информации о человеке, его персональных данных. Цифровая трехмерная модель становится цифровым воплощением образа человека. Ряд авторов обоснованно указывают на то, что феномен персональных данных следует рассматривать с позиций концепции нематериальных благ человека [11; 20].

Поэтому в литературе справедливо отмечается, что осуществление интеллектуальных прав в отношении созданного файла не должно нарушать личные неимущественные права субъекта, чье изображение или данные были использованы при создании CAD-файла. Пределы осуществления исключительного права в отношении созданного файла должны быть ограничены, осуществление исключительного права не может нарушать личные неимущественные права субъекта [1].

Признание исключительного права на цифровую трехмерную модель внешности человека, его тела или отдельного органа будет означать установление легальной монополии иного лица (правообладателя) на цифровой образ человека, допущение использования его правообладателем по своему усмотрению любым не запрещенным законом способом (ст. 1229 ГК РФ) с возможностью распоряжения таким правом, например, путем его возмездного отчуждения (ст. 1234 ГК РФ).

Представляется, что необходимо осторожно подходить к вопросу «коммодификации» цифрового образа человека. Признание исключительного права на цифровую трехмерную модель за иным лицом без наделения человека абсолютным правом на свой цифровой образ приведет к перекосу в правовом регулировании данных отношений, поскольку именно человек должен принимать решения относительно использования своего образа, в т. ч. его цифрового воплощения.

Если человек, как обладатель нематериального блага, дает согласие на использование другими лицами такого блага, необходимо учитывать, что данное им согласие может носить вынужденный характер. Так, Джанклаудио Мальджери отмечает, что согласие не является свободным, когда имеются признаки принуждения, давления или затруднительности в свободном выражении человеком своей воли. Такое согласие не должно порождать правовых последствий, если субъект персональных данных оказывается в уязвимой ситуации при принятии им решения [56]. В подтверждение своих выводов автор ссылается на позицию Европейского совета по защите данных (EDPB), указавшего, что согласие не является юридическим основанием для обработки данных в случае уязвимости субъекта персональных данных. В качестве примеров уязвимости были указаны следующие обстоятельства, которые могут повлиять на принятие решения: плохое состояние здоровья, принадлежность к экономически или социально неблагополучной группе, нахождение в состоянии институциональной или иерархической зависимости¹.

Если пациент дает согласие на обработку личных данных в целях создания трехмерной цифровой модели органа человека, то это не означает, что он согласен на любое возможное использование такого CAD-файла его создателем European Data Protection Board, Opinion 3/2019 concerning the Questions and Answers on the interplay between the Clinical Trials Regulation (CTR) and the General Data Protection regulation (GDPR) (art.70.1.b) URL: https://edpb.europa.eu/ our-work-tools/our-documents/dictamen-art-70/opinion-32019 -concerning-questions-and-answers_en. Следует отметить, что российское законодательство не вполне учитывает концепцию уязвимости, поскольку правовое регулирование ограничивается лишь вопросом получения от субъекта персональных данных согласия на их обработку. Однако в законе предусмотрена возможность отзыва такого согласия, а также содержатся специальные требования к получению письменного согласия субъекта на обработку специальных категорий персональных данных, в частности в отношении его здоровья. См.: ст. 9, 10 Федерального закона «О персональных данных» от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ (ред. от 24.04.2020) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2006. № 31, ч. 1, ст. 3451.. Поскольку пациент уязвим по отношению к медицинской организации в силу плохого состояния своего здоровья, он ограничен в возможности свободного формирования своей воли. Следовательно, признание исключительного права на такой CAD-файл приведет к тому, что пациент станет дополнительно уязвимым по отношении к его обладателю и другим лиц, которым будет предоставлена возможность доступа к такой информации. Это повлечет угрозу бесконтрольного распространения информации о здоровье человека, создаст новые риски в причинении ему вреда.

Уязвимое положение человека в сфере биопринтных технологий свидетельствует в пользу признания за ним абсолютного права на цифровой образ, выраженный в соответствующей цифровой модели (CAD-файле). Это указывает на необходимость рассмотрения концепции уязвимости человека (vulnerability) в целях выработки решений, направленных на формирования эффективного инструментария защиты прав человека от посягательств, совершаемых в цифровой среде.

Концепции уязвимости человека в цифровой среде как ответ на новые технологические вызовы

Переход на новую технологическую парадигму предопределил то, что в науке современное общество уже обозначается в качестве «информационного общества» [72] или «сетевого общества» [40]. Цифровая трансформация социально-экономических отношений, с одной стороны, является благом для человека, с другой - порождает для него новые риски и угрозы. Человек становится все более уязвимым в цифровом пространстве.

«Тот, кто владеет информацией, тот владеет миром», - данная фраза приобретает новое звучание в условиях цифровой трансформации бытия человека, поскольку обладание информацией о человеке делает этого человека все более уязвимым.

Так, наука поведенческой (бихевиористской) экономики основывается на тезисе об ограниченной рациональности экономических агентов [29]. Доказано, что потребители не всегда действуют рационально, т. е. в своих интересах. Зачастую поведение людей иррационально в силу «когнитивных предубеждений», которые предсказуемы. Поэтому компания, имеющая возможность получить информацию о нерациональном поведении потребителя, способна манипулировать такой информацией и извлекать из нее выгоду. Как указывает Райан Кало, происходит манипулирование цифровым рынком [38].

Незащищенность человека перед новыми угрозами и вызовами, связанными с диджитализацией его бытия, предопределяет интерес, который возник в современной науке к изучению концепции уязвимости (vulnerability). В литературе отмечается, что уязвимость указывает на нечто большее, чем на простую предрасположенность к определенным видам вреда, она подразумевает и то, что вред заранее не предопределен [56]. Таким образом, уязвимость имеет место там, где есть угроза причинения вреда, но такая угроза не является фатумом. Ее можно избежать и предотвратить.

Луцилла Гатт отмечает, что принятие общего Регламента ЕС по защите персональных данных (GDPR) представляет собой попытку Европейского союза стать лидером в сфере приватности и презентовать себя в качестве безопасного места для циркуляции персональных данных как в режимах оффлайн, так и онлайн. По ее мнению, GDPR является источником для концепции физического лица как уязвимого субъекта (vulnerable subject) независимо от наличия у него инвалидности, его возраста и т. д. [46].

Таким образом, любое физическое лицо, любой человек является уязвимым, когда он действует в цифровом пространстве, когда его персональные данные обрабатываются в режиме онлайн (в цифровой среде). Очевидно, что «уязвимость» является оценочной категорией, содержание которой может меняться под влиянием различных политико-правовых факторов.

Здесь мы сталкиваемся с дихотомией в понимании уязвимости. С одной стороны, уязвимость партикулярна, а с другой - универсальна. Традиционно, уязвимость трактуется с партикулярных позиций: например, уязвимое положение индивида в силу его принадлежности к определенной социально не защищенной группе (беженцы) или в силу состояния здоровья (инвалидность). Универсальная трактовка уязвимости связана с ее рассмотрением в качестве онтологического признака, неотъемлемого свойства человеческого бытия [56].

В литературе отмечается, что «уязвимость изначально рассматривалась как возможность дискриминации в различных ее проявлениях, сегодня это фактор риска нарушения прав человека» [15, с. 7]. Уязвимость - это не субъективная категория, поскольку риск нарушения права должен носить объективный характер.

По мнению Р. Кало, основная причина защиты неприкосновенности частной жизни заключается в самой уязвимости индивидов [39, р. 591]. Поэтому Дж. Мальджери утверждает, что правовые режимы конфиденциальности и защиты персональных данных являются проявлением общей идеи, что каждый человек уязвим перед властью, основанной на технологиях управления данными (data-driven technologies) [56].

Прежде основным ресурсом власти были материальные экономические блага, в настоящее время все большее значение приобретает информационный ресурс. Возникает новый дисбаланс власти между лицами, контролирующими технологии управления данными, и теми лицами, которые являются источником таких данных. Информационные технологии начинают выступать инструментом дискриминации и эксплуатации отдельных социальных групп, социальной маргинализации, посягают на личную автономию и достоинство человека [34, р. 671]. Данный социальный феномен определяется как цифровое неравенство (digital divide) [42, р. 100]

В юридической доктрине уязвимость рассматривается как бинарный феномен, либо с позиций приобретения субъектом определенного статуса, либо как результат вступления субъекта в определенные отношения [39]. Например, в GDPR уделено отдельное внимание вопросам защиты прав несовершеннолетних лиц при обработке их персональных данных в цифровой среде. Это указывает на рассмотрение законодателем концепции уязвимости с позиции «статуса».

По мнению Джека Балкина, лица, получившие доступ к деликатной информации, ее хранители, должны рассматриваться в качестве «информационных фидуциариев» (information fiduciaries), на которых возлагаются обязанности по заботе (care) и лояльности (loyalty) [32, р. 1183]. Например, независимо от состояния здоровья или возраста уязвимым будет пациент по отношению к медицинской организации, поскольку при оказании медицинской услуги исполнитель получает доступ к деликатной информации о здоровье заказчика (пациента).

Альтернативное (не бинарное) видение концепции уязвимости было предложено Флоренцией Луной. В основе ее концепции уязвимости лежит тезис о «слоях уязвимости». Указанные слои не являются постоянными признаками или неотъемлемыми качествами конкретного человека или социальной группы. Слои уязвимости определяются с учетом положения, статуса, времени и местонахождения конкретного субъекта. По ее мнению, уязвимость является универсальным состоянием человека, но уязвимость может варьироваться и различаться в своей степени с учетом множества факторов. Возможен даже «каскад» уязвимости [55, pр. 121, 129].

Таким образом, концепция Ф. Луны основывается на индивидуализированном понимании уязвимости конкретного лица применительно к конкретной обстановке. По сути, Ф. Луне удалось соединить универсальное и партикулярное понимание уязвимости в рамках единого подхода. Таким образом, все люди уязвимы, но отдельных лиц опутывает большее число слоев уязвимости. Поэтому степень правовой защиты должна зависеть от качества и количества слоев уязвимости.

Дж. Мальджери, взяв в качестве базиса концепцию Ф. Луны сформулировал холистический, основанный на концепции риска подход (risk-based approach) применительно к проблеме защиты приватной сферы человека (его персональных данных) в цифровой среде. По его мнению, необходимо дифференцировать риски уязвимости, связанные с передачей и обработкой данных, от рисков уязвимости, связанных с результатами, последствиями такой обработки персональных данных. Первые риски - это уязвимость в принятии решения, вторые - это уязвимость, связанная с риском более значительного материального или нематериального вреда [56].

По сути, Дж. Мальджери выделил процедурный и материальный аспекты уязвимости человека в цифровой среде. Процедурный аспект уязвимости связан, прежде всего, с моментом выражения согласия на сбор, обработку и хранение персональных данных. Материальный аспект уязвимости сфокусирован на неблагоприятных последствиях в виде размера причиненного имущественного вреда потерпевшему или степени перенесенных им физических или нравственных страданий.

Представляется, что данный подход позволяет заложить теоретический базис под определение модели ответственности за вред, причиненный потерпевшему в цифровой среде. Особенно в ситуациях, связанных с действиями, нарушающими право человека на его цифровой образ.

Определение модели ответственности за вред, причиненный нарушением права на цифровой образ: сравнительно-правовой аспект

Человек уязвим в цифровой среде, такая уязвимость имеет универсальный характер и затрагивает каждого. Это предопределяет необходимость выработки эффективных средств защиты субъективных прав человека в цифровой среде, в т. ч. права на цифровой образ.

Применительно к данной проблеме представляет интерес опыт европейского законодательства, поскольку в статье 82 GDPR установлено правило: любое лицо, которому был причинен материальный или нематериальный вред в результате нарушения настоящего Регламента, имеет право на получение от контролера или процессора (обработчика данных) компенсации за причиненный вред¹. Анализ данной нормы является предметом оживленной дискуссии среди европейских цивилистов по вопросу ответственности за вред, причиненный посягательствами на персональные данные [59, р. 492; 61, р. 97].

Ряд авторов отмечают, что прямое указание в статье 82 GDPR на возможность компенсации нематериального вреда отражает тенденцию, наблюдаемую во многих европейских юрисдикциях, направленную на расширение возможности денежной компенсации нематериального вреда. Однако исследователей и правоприменителей волнует вопрос о пределах данной тенденции в целях установления диапазона, в границах которого возможно возмещение нематериального вреда (non-pecuniary damage) [50, рр. 63-65; 63].