Технодетерминизм в частном праве: влияние биопринтинга на развитие концепции защиты права на цифровой образ

В европейской цивилистической доктрине отсутствует единое концептуальное понимании феномена нематериального вреда, поскольку его денежное возмещение плохо согласуется с классической целью деликтной ответственности по восстановлению положения, которое было до момента совершения деликта (status quo ante).

Так, в Германии для обоснования допустимости возмещения нематериального вреда и Article 82 (1) GDPR: «Any person who has suffered material or non-material damage as a result of an infringement of this Regulation shall have the right to receive compensation from the controller or processor for the damage suffered». Available at: http://eur-lex.europa.eu/. определения размера его компенсации используется категория Genugtuung (удовлетворение), которая может трактоваться и в качестве получения потерпевшим сатисфакции. Некоторые авторы в этой связи указывают на наличие в германском праве тенденции по усилению превентивного эффекта в сфере гражданско- правовой ответственности [57, рр. 289-291].

Представители французской доктрины, как с юмором отмечает Йонас Кнетч, по данному вопросу «прячут голову в песок», делая вид, что феномен денежной компенсация нематериального вреда не порождает принципиальных вопросов, за исключением критериев в определении размера такой компенсации. Вызывает интерес, что в случае нарушения личных неимущественных прав человека (personal right), например права на неприкосновенность частной жизни или персонального образа, французские суды указывают на то, что целью возмещения нематериального (морального) вреда (prejudice moral) является предоставление сатисфакции потерпевшему и наказание деликвента, т. е. речь идет о реализации карательной функции ответственности при компенсации морального вреда. Это предполагает учет злого умысла деликвента, а также той выгоды, которую деликвент извлек из сложившейся ситуации [50].

Все это свидетельствует о поэтапном формировании полифункционального понимания деликтной ответственности в европейской доктрине.

Относительно вопросов применения статьи 82 GDPR следует указать на то, что в данной норме не содержится каких-либо дополнительных критериев возникновения права на компенсацию нематериального вреда и определение размера такой компенсации. Это влечет проблему различной трактовки данного правила в отдельных европейских юрисдикциях.

В Германии правоприменительная практика, по сути, основывается на правиле De Minimis в сфере компенсации нематериального вреда, которое декларирует, что «право не интересуют мелочи» (De minimis non curat lex). Таким образом, если потерпевший не докажет наличие определенных пороговых значений в существенности причиненного нематериального вреда, то ему откажут в его компенсации. В других странах, например во Франции, Бельгии, Нидерландах, данное правило, наоборот, подвергается критике [50].

Например, по одному делу, рассмотренному в Германии, суд указал, что, несмотря на снижение порога при компенсации нематериального вреда по статье 82 GDPR, на истца все равно возлагается обязанность доказать факт наличия нематериального вреда. Для суда было недостаточно факта нарушения норм GDPR, а также того, что истец ощущал себя потерпевшим в связи с нарушением правил защиты персональных данных. В иске о взыскании компенсации было отказано¹.

Однако правоприменительная практика в Австрии и Нидерландах демонстрирует более либеральный подход применительно к вопросу допустимости компенсации нематериального вреда в случае нарушения прав на персональные данные. В данных странах правило статьи 82 GDPR толкуется таким образом, что право на компенсацию нематериального вреда возникает за сам факт нарушения прав человека на защиту его персональных данных Case C 130/18, District Court Diez (07.11.2018), Zeitschrift fur Datenschutz (2019) 8, 85. Case Cg 30/19b, Regional Court Feldkirch (07.8.2019), Computer Law Review International (2019) 57, 147; Case no 7560515 CV EXPL 19-4611, Court Amsterdam (02.09.2019), Jurisprudentie Arbeidsrecht (2019), 241..

Таким образом, согласно консервативному подходу (Германия), потерпевший обязан доказать не только факт нарушения его прав на персональные данные, но и обосновать существенный характер причиненного ему нематериального вреда. В рамках либерального подхода суды, по сути, основываются на позиции о презумпции возникновения нематериального вреда в случае нарушения прав человека на защиту его персональных данных. Получается, что в силу отличий в правовой традиции в сфере деликтной ответственности одна и та же норма европейского регламента имеет различное толкование.

В литературе отмечается, что ответственность, предусмотренная в статье 82 GDPR, имеет превентивную направленность [68, рр. 71-73]. Превентивная функция деликтной ответственности признается в европейской частноправовой традиции. В этом прослеживается ее связь с американской доктриной, в которой активно используется аргумент о сдерживании (deterrence) будущего противоправного поведения в целях моделирования деликтной ответственности [47]. Однако основной функцией ответственности в европейской традиции, как и в американской, является компенсация причиненного вреда[69].

В этой связи вызывает интерес вопрос о виновной или безвиновной (non-fault) природе ответственности, предусмотренной в статье 82 GDPR. Как отмечает Радослав Стругала, из буквального толкования статьи 82 GDPR остается неясным, основывается ли такая ответственность на вине или она наступает за сам факт нарушения правил обработки персональных данных, что влечет за собой возможность установления ответственности независимо от вины на стороне контролера или процессора [68].

Заслуживает внимания пункт 3 статьи 82 GDPR, согласно которому контролер или обработчик освобождается от ответственности, если он докажет, что никоим образом не несет ответственности за событие, повлекшее возникновение вреда.

Р. Стругала указывает на то, что в ранее действовавшей Директиве ЕС95/46/EC¹ было предусмотрено правило, аналогичное пункту 3 статьи 82 GDPR. В преамбуле к данной Директиве в качестве примера обстоятельств, освобождающих от ответственности, указывалось на форс-мажор и вину самого обладателя персональных данных. В пункте 146 преамбулы к GDPR указано на то, что компенсация за причиненный вред должна быть полной и эффективной. По мнению автора, это свидетельствует о том, что ответственность контроллера и процессора (обработчика) должна быть квалифицирована в качестве безвиновной, строгой ответственности (strict liability). В подтверждение своей позиции он ссылается на практику Европейского суда справедливости (ECJ), который неоднократно указывал на то, что наличие вины в качестве обязательного условия ответственности представляет собой серьезное препятствие для потерпевших и подрывает требование о том, чтобы компенсация была эффективной [68].

Следует согласиться с аргументацией Р. Стругала. Действительно, ответственность за вред, связанный с нарушением прав на персональные данные в цифровом пространстве, должна носить строгий, безвиновный характер, поскольку именно такая ответственность создает дополнительные стимулы для контроллеров и процессоров к принятию дополнительных мер по обеспечению безопасности в процессе обработки и хранения персональных данных.

Конечно, вопрос о соотношении виновной и безвиновной деликтной ответственности до настоящего времени остается дискуссионным. Дихотомическая картина деликтной ответственности основывается на тезисе, что виновный стандарт ответственности устанавливается за вредоносное поведение, которое само по себе (per se) признается обществом как нежелательное (activity-based liability). Безвиновная ответственность возлагается на деликвента за поведение, которое само по себе признается обществом в качестве допустимого, но в силу его вредоносного характера такая ответственность наступает по строгому стандарту (outcomebased liability). Строгий стандарт ответственности здесь выступает в качестве стимула к принятию мер для минимизации риска причинения вреда [48].

Концептуальные обоснования безвиновной ответственности в современной доктрине, по сути, развивают древнеримские максимы: Ubi emolumentum, ibi onus и Cuius commodum, eius periculum Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data. «Чья выгода, того и риск»; «Где выгода, там и бремя»..

Так, Г. Флетчер разработал концепцию взаимности рисков. Согласно данной концепции, виновный стандарт ответственности устанавливается тогда, когда участники правоотношений создают по отношению друг к другу сопоставимые риски. Если риски не взаимны, если один субъект возлагает на другого несопоставимую степень риска, ответственность должна быть строгой (безвиновной) [44, p. 537]. По мнению Г. Китинга, развивающего концепцию Г. Флетчера, справедливость требует не только взаимности в рисках ex ante, но и взаимности в причиненном вреде ex post, поскольку обе стороны разделяют бремя материализованного риска. Поэтому справедливость оправдывает строгую ответственность даже в тех случаях, когда риск взаимен, а вред не взаимен [49, р. 193].

Например, эксплуатацию транспортного средства или атомной энергетической установки относят к повышенно опасным видам деятельности. Сами по себе такие виды деятельность являются допустимыми (правомерными) и социально полезными. Однако из-за создания повышенного риска причинения вреда окружающим на лиц, осуществляющих такие рисковые виды деятельности, возлагается безви- новная ответственность (ст. 1079 ГК РФ). В законодательстве многих государств предусмотрена строгая ответственность за вред, причиненный дефектными товарами (product liability). Безвиновный характер такой ответственности обусловлен тем, что изготовитель (продавец) товара извлекает выгоду из создания риска причинения вреда потребителю. В России такая ответственность предусмотрена в статье 1095 ГК РФ.

Однако в литературе имеет место иной взгляд на картину деликтной ответственности, когда она не рассматривается в качестве диптиха, где слева изображена сфера виновной ответственности за нежелательное поведение per se, а справа - сфера безвиновной ответственности за правомерную, но опасную деятельность.

Так, дихотомическому подходу бросает вызов континуальный подход, согласно которому сфера деликтной ответственности не может быть реально, четко разграничена на два резко контрастирующих режима. Деликтная ответственность - это не дихотомия, а континуум [43, р. 2]. Поэтому, по мнению Израэля Галэада, допустимо установление строгой, без- виновной ответственности как за нежелательное поведение per se, так и за вредоносные результаты повышенно опасной деятельности, которая сама по себе, если не связана с причинением вреда, рассматривается в качестве социально полезной [48].

Континуальный подход акцентируется на пространственно-временных характеристиках изучаемого феномена, данный подход динамичен [22, с. 109-110]. Для гуманитарного знания представляет особый интерес интервально-континуальный подход. Поскольку, как отмечают Н. А. Тарабанов и Е. С. Гизбрехт, интервальный подход фиксирует упорядоченность мира как общий интервал науки и позволяет совершать это синхронически, т. е. вне исторических трансформаций рациональности. Диахронический (континуальный) подход является необходимым дополнением, позволяющим рассматривать научные феномены не как застывшие вневременные формы, а как подверженные изменению способы организации содержания, вырабатываемого в процессе взаимодействия с действительностью. В этом смысле континуальный (непрерывно становящийся) характер истины совпадает с континуальным характером рациональности, потому что истина предстает как то, что достигается в процессе корректного применения рациональных практик [24, с. 33-34].

Новые технологические вызовы, создающие новые слои уязвимости для человека, предопределяют то, что концепция деликтной ответственности должна эволюционировать, а не оставаться застывшей формой. С позиций континуального подхода представляется допустимым установление строгой (безвиновной) ответственности за вред, связанный с нарушением прав на персональные данные в цифровом пространстве, в частности с посягательствами на цифровой образ человека. Данная ответственность будет стимулировать потенциальных деликвентов, правомерно получающих доступ к персональным данным, к принятию дополнительных мер по обеспечению безопасности в процессе их обработки и хранения. Одновременно стандарт строгой ответственности будет сдерживать асоциальное поведение деликвен- тов, стремящихся незаконно получить доступ к персональным данным.

Прогностическое моделирование ответственности за вред, причиненный нарушением права на цифровой образ в российском праве

Итоги проведенного сравнительноправового исследования представляют интерес в их сопоставлении с российским подходом в сфере деликтной ответственности.

Так, предусмотренная в статье 82 GDPR категория неимущественного вреда имеет свой аналог в российском праве в качестве категории морального вреда, компенсация которого предусмотрена правилами статьей 151 и 10991101 ГК РФ. В пункте 2 статьи 17 Закона России о персональных данных¹ предусмотрено правило, аналогичное пункту 1 статьи 82 GDPR, согласно которому субъект персональных данных имеет право как на возмещение убытков, так и на компенсацию морального вреда. Право субъекта персональных данных на компенсацию морального вреда в случае нарушения его прав, а также при нарушении правил обработки персональных данных предусмотрено также в пункте 2 статьи 24 Закона России о персональных данных.

Вопрос о том, основывается российское законодательство в сфере компенсации морального вреда на правиле De Minimis или на презумпции морального вреда, является предметом научной дискуссии.

В российской доктрине высказываются мнения как в пользу презюмирования морального вреда, так и против установления такой презумпции. Так, последовательно и концептуально презумпция морального вреда обосновывается в работах А. М. Эрделевского, который считает эту презумпцию опровержимой. Ученый считает, что законодатель установил только неправомерное действие в качестве условия ответственности за причинение морального вреда. Деликвент, однако, не лишается возможности опровергнуть презумпцию и доказать отсутствие морального вреда у потерпевшего [28].

Однако О. В. Кузнецова полагает, что презумпция морального вреда прямо не следует из российского законодательства, где предусмотрено только презюмирование вины. Потерпевший должен доказать факт реального существования морального вреда, поскольку каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований [10]. Аналогичную позицию занимает

Е. Соломеина, утверждающая, что презюмирование морального вреда не соответствует принципам состязательности и процессуального равноправия [23].

В российской судебной практике также нет единого подхода, есть примеры как применения судами правила De Minimis, так и презюмиро- вания морального вреда в случае нарушения личных неимущественных прав физического лица. Так, Верховный Суд РФ неоднократно разъяснял, что в случае причинения вреда здоровью потерпевшего факт причинения ему морального вреда предполагается. При таких обстоятельствах необходимо определить только размер компенсации. Однако по делам о компенсации морального вреда в связи со смертью потерпевшего иным лицам (например, членам семьи) необходимо установить обстоятельства, свидетельствующие о причинении именно этим лицам страданий. Наличие факта родственных отношений само по себе не является достаточным основанием для компенсации морального вреда О персональных данных: Федер. закон от 27 июля 2006 № 152-ФЗ (ред. от 24.04.2020) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2006. № 31, ч. 1, ст. 3451. О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина [Электронный ресурс]: постановление Пленума ВС РФ от 26 янв. 2010 г. № 1. П. 32. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Следует отметить, что данная позиция Верховного Суда РФ встретила обоснованную критику в доктрине. Так, И.А. Михайлова справедливо отмечает, что применение данного положения в конкретной ситуации будет означать, что родителям погибшего ребенка придется доказывать в суде наличие обстоятельств, свидетельствующих о причинении именно этим лицам физических или нравственных страданий. По мнению автора, указанная позиция Верховного Суда РФ противоречит основополагающим представлениям о человеческой природе, характеризующейся любовью и привязанностью к близким как важнейшей составной части внутреннего мира большинства людей, основы их семейной и личной жизни [14].

Вызывает интерес то, что Верховный Суд РФ неоднократно занимал позицию, что сам по себе факт нарушения прав потребителя презюмирует обязанность должника компенсировать моральный вред. Данный вывод, по мнению суда, следует из смысла закона Обзор практики рассмотрения судами дел по спорам о защите прав потребителей, связанным с реализацией товаров и услуг [Электронный ресурс]: утв. Президиумом ВС РФ 17 окт .2018 г. П. 2. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Проведенный анализ показывает, что позиции Верховного Суда РФ могут быть непоследовательны и своеобразны: из них следует, что утрата близкого человека не является основанием для презюмирования морального вреда членам его семьи, а приобретение некачественного фена, утюга или смартфона презюмирует возникновение у потребителя морального вреда.

Заметим, что анализ практики применения пункта 2 статьи 24 Закона России о персональных данных указывает на то, что российские суды зачастую основываются на концепции презюмирования морального вреда в случае нарушения прав субъекта персональных данных или нарушения правил их обработки¹.

На наш взгляд, презумпция морального вреда при нарушении прав субъекта персональных данных прямо вытекает из смысла указанных положений Закона России о персональных данных. Презюмирование морального вреда оправдано с учетом уязвимости человека в цифровой среде.

Презюмирование морального вреда при посягательствах, совершаемых в цифровой среде, в частности, в отношении права на цифровой образ человека, является сдерживающим фактором, реализующим превентивную функцию гражданско-правовой ответственности, поскольку предоставляет потерпевшим эффективное средство воздействия на правонарушителей, упрощает порядок привлечения последних к ответственности за совершение деликтов в цифровом пространстве.

В целях сдерживания противоправного вредоносного поведения в цифровой среде представляется также целесообразным установление в законе строгого, безвиновного стандарта ответственности за вред, причиненный посягательствами на нематериальные блага человека, в т. ч. на его цифровой образ.

Если правила GDPR дают основания утверждать, что в них установлен строгий стандарт ответственности [68], то анализ норм ГК РФ и Закона России о персональных данных указывает на виновный стандарт ответственности.

Так, пункт 2 статьи 17 данного Закона предусматривает лишь общую возможность для субъекта персональных данных защищать свои права, в т. ч. путем подачи иска о возмещении убытков и (или) компенсации морального вреда. В пункте 2 статьи 24 названного Закона установлено, что моральный вред подлежит возмещению в соответствии с законодательством России.

В правилах ГК РФ отсутствует специальный деликт, связанный с возмещением имущественного вреда, причиненного в цифровой среде, следовательно, его возмещение в настоящее время должно осуществляться по общим правилам статьи 1064 ГК РФ (правило генерального деликта), устанавливающим общую модель ответственности, основанную на презюмируемой вине деликвента, которая может быть им опровергнута в целях освобождения себя от ответственности.

Применительно к вопросам компенсации морального вреда представляют интерес правила статьи 1100 ГК РФ, в которых установлен открытый перечень ситуаций, когда компенсация морального вреда может быть взыскана независимо от наличия вины деликвента, так как помимо поименованных ситуаций Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 03.08.2020 г. № 88-18130/2020; определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 11.02.2020 г. по делу № 88-2320/2020 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс». Согласно ст. 1100 ГК РФ, моральный вред подлежит компенсации независимо от вины причинителя, если:

- вред причинен жизни или здоровью гражданина источником повышенной опасности;

- вред причинен гражданину в результате его незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, незаконного наложения административного взыскания в виде ареста или исправительных работ;

- вред причинен распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию. в указанной норме содержится формулировка «в иных случаях, предусмотренных законом».

Указанное замечание прямо допускает расширение перечня специальных деликтов, устанавливающих безвиновную ответственность в случае причинения морального вреда. При этом данный перечень может быть расширен без необходимости внесения изменений в Гражданский кодекс РФ, а путем принятия специального закона, например, о внесении изменений в статью 24 Закона России о персональных данных.

В российской научной доктрине отдельные авторы высказываются в пользу исключительно виновного стандарта деликтной ответственности, подвергая критике строгий, безвиновный стандарт ответственности. Например, по мнению Ю. В. Романца, человека можно наказывать только за лично виновное деяние, для применения ответственности необходимо устанавливать конкретную виновность конкретного лица [19].

Однако целями деликтной ответственности является не только справедливое воздаяние (ретрибуция), компенсация (коррекция), но и справедливое распределение причиненного вреда (дистрибуция). Сущность справедливости в сфере ответственности триедина¹.

На наш взгляд, справедливо, что тот, кто создает невзаимный риск, повышает степень риска для других лиц, должен нести неблагоприятное бремя последствий в виде возложения на него безвиновной ответственности за причиненный вред. Теория взаимности рисков (Reciprocity theory), разработанная Джорджем Флетчером [44] и получившая развитие в работах Грегори Китинга [49], обосновывает не только безвиновную ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности (ст. 1079 ГК РФ) или дефектными товарами, работами или услугами (ст. 1095 ГК РФ). Данная теория закладывает фундамент для установления безвиновной ответственности как за имущественный, так и моральный вред, причиненный в цифровой среде посягательствами на нематериальные блага человека, в т. ч. на его цифровой образ.

Таков должен быть ответ со стороны доктрины гражданского права на поставленные технологические вызовы, обусловленные феноменом диджиталиции бытия человека. Вызывает интерес, что еще ранее феномен безвиновной ответственности также обосновывался с позиции технодетерминизма как юридический ответ на новые технологические вызовы. Так, Витольд Варкалло отмечал, что возникновение объективной (безвиновной) ответственности за риск было обусловлено появлением новых опасных технологий [6].

Действующее законодательство допускает как возмещение убытков, так и компенсацию морального вреда при посягательстве на права субъектов персональных данных. Однако в литературе указывается на неэффективность имеющихся средств правовой защиты. Так, А. И. Савельев справедливо отмечает, что в большинстве случаев причиненный такими деликтами вред не имеет явно выраженной имущественной оценки, а взыскиваемые судами суммы компенсации морального вреда являются незначительными. На этом основании автор предлагает дополнить имеющийся инструментарий новым средством правовой защиты по модели компенсации за нарушение исключительного права [21].

Компенсация за нарушение исключительного права предусмотрена правилами пункта 3 статьи 1252 ГК РФ, согласно которой правообладатель при взыскании такой компенсации освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Компенсация, например, может быть взыскана в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей. В одном из своих постановлений Конституционный Суд РФ признал, что допущение законом возможности взыскания денежной суммы, превышающей размер причиненных убытков, нельзя признать мерой, не совместимой с основными началами гражданского законодательства. Суд квалифицировал такую ответственность в качестве штрафной и выполняющей публичную функцию превенции Нами последовательно отстаивается тезис о том, что основным началом гражданско-правовой ответственности является триединство корректирующей, дистрибутивной и ретрибутивной справедливости. По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края [Электронный ресурс]: постановление КС РФ от 13 дек. 2016 г. № 28-П. Доступ из справ.-правовой системы «Кон- сультантПлюс »..

Все это указывает на то, что деликтная ответственность направлена не только на возмещение (компенсацию) причиненного вреда, но и на его справедливое распределение и справедливое воздаяние за совершенный правонарушителем деликт. Справедливое воздаяние может выражаться в применении не только компенсационных, но и штрафных санкций, направленных на сдерживание (превенцию) возможного противоправного поведения.

Вопрос о компенсации за нарушение нематериальных благ человека в цифровой среде, в частности его права на цифровой образ, относится к сфере de lege ferenda. С позиции de lege lata представляет интерес правило абзаца 2 пункта 2 статьи 15 ГК РФ, согласно которому потерпевший имеет право, наряду с другими убытками, взыскать с деликвента доходы, которые он извлек от нарушения права. Указанный убыток российским законодателем не вполне корректно отнесен к «упущенной выгоде».

В англосаксонской доктрине данный феномен относят к сфере штрафных убытков (punitive damages), для которых целью является не только предоставление компенсации потерпевшему, но и наказание деликвента, а также общая и частная превенция [58]. Более узко данный феномен терминологически обозначается как disgorgement damages или disgorgement of the infringer's profits [33, p. 431].

Первоначально в европейской доктрине указывалось на несовместимость концепции штрафных убытков с частноправовой традицией. Впоследствии авторитетные ученые стали осторожно высказываться о допустимости использования данной конструкции в частном праве [51]. Заслуживает внимания позиция Кассационного суда Италии, указавшего на то, что функциями гражданско-правовой ответственности являются не только компенсация вреда потерпевшему, но и общая превенция, а также наказание деликвента. Поэтому штрафные убытки не являются онтологически несовместимыми с правовой системой Италии [70].

Представляет интерес, что правило абзаца 2 пункта 2 статьи 15 ГК РФ является схожим с положениями статьи 6:104 ГК Нидерландов (далее - ГКН). Однако в ГКН такие убытки прямо не квалифицированы в качестве упущенной выгоды¹.

Д.С. Каргальсков [9] обстоятельно проанализировал изменение подходов в применении данной нормы. Первоначально Верховный Суд Нидерландов основывался на позиции, что правило статьи 6:104 ГКН предусматривает частный случай расчета убытков абстрактным методом, при этом потерпевший должен представить доказательства возникновения у него убытков, а также обосновать их размер «Если лицо, которое несет ответственность перед другим лицом за причинение вреда или нарушение обязательства, получило вследствие этого доходы, то суд может по требованию такого другого лица оценить его убытки в размере таких доходов или их части» (ст. 6:104 ГКН). Waeyen-Scheers v. Naus, HR 24 December 1993. NJ 1995, 421.. Впоследствии практика Верховного Суда Нидерландов диаметрально изменилась Setel NV v. AVR Holding NV) HR 18 Juni 2010. EC- LI:NL:HR:2010:BL9662, NJ 2015/33; Huurder v. Stichting Ymere, HR 18 Juni 2010. ECLI:NL:HR:2010:BM0893, NJ 2015/32.. Как указывает Д. С. Каргальсков, взыскиваемые суммы стали приобретать «некоторые черты “карательной санкции”, поскольку лишали нарушившую сторону не только выгоды, полученной в результате нарушения, но и средств к финансированию этих нарушений, так как расходы, направленные на получение прибыли от нарушений, ответчику придется покрывать из других источников» [9].

Таким образом, «догматические» препятствия в признании концепции штрафных убытков как в европейском частном праве вообще, так и в российском в частности являются вопросом вкуса или ретроградной верности традиции, но не имеют отношения к сущности ци- вилистического феномена. А его сущность заключается в том, что гражданско-правовая ответственность направлена не только на справедливую компенсацию или распределение убытков (вреда), но и на справедливое воздаяние за совершенное деяние. Поэтому вполне допустимой и для российского права является конструкция штрафных убытков.

Вызывает интерес, что имеется в практике применения абзаца 2 пункта 2 статьи 15 ГК РФ по спорам, связанным с взысканием штрафных убытков за незаконное использование изображения. Так, по одному делу суд частично удовлетворил требования потерпевшего, взыскав с издательства в его пользу 1/2 часть дохода, полученного от реализации книги. Иск был обоснован тем, что без согласия лица на обложке книги было использовано его изображение. Частичный отказ в удовлетворении иска в оставшейся 1/2 части дохода судом был основан тем, что изображение было размещено только на обложке книги Апелляционное определение Московского городского суда от 06.05.2014 г. по делу № 33-15866 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой «КонсультантПлюс».. По данному делу суд наказал деликвента, лишив его экономических стимулов в совершении правонарушений. Взыскание штрафных убытков при таких обстоятельствах реализует задачу как общей, так и частной превенции.

Однако современная практика демонстрирует и непонимание сути убытков, предусмотренных в абзаце 2 пункта 2 статьи 15 ГК РФ. Так, анализируя одно из определений Верховного Суда РФ¹, Д. С. Каргальсков справедливо отмечает, что по данному делу возможность взыскания неправомерных доходов нарушителя была поставлена в зависимость от того, мог ли потерпевший доказать возможность получения им прибыли в таком же размере, что и правонарушитель [9]. Негативное отношение к указанной судебной позиции высказывают и другие авторы [7].

Ошибочная трактовка судом правила абзаца 2 пункта 2 статьи 15 ГК РФ не умаляет значения этой нормы. Представляется, что данное правило, закрепляющее возможность взыскания штрафных убытков с деликвента, уже в недалеком будущем получит активное применение в спорах, связанных с причинением вреда в цифровой среде, в частности за посягательства на цифровой образ человека в сфере биопринт- ных технологий.



Заключение

Постоянно совершенствующиеся правовые режимы конфиденциальности и защиты персональных данных являются проявлением общей идеи, что каждый человек уязвим перед властью, основанной на технологиях управления данными. Расширяя свое присутствие в цифровом пространстве, человек опутывается новыми слоями уязвимости.

Уязвимое положение человека в сфере биопринтных технологий свидетельствует в пользу признания за ним абсолютного права на цифровой образ, выраженный в соответствующей трехмерной цифровой модели (CAD- файле). Следовательно, необходимо определить эффективную модель деликтной ответственности за совершение посягательств на трехмерный цифровой образ человека.

С позиций континуального подхода представляется допустимым установление строгой (безвиновной) ответственности за вред, связанный с нарушением права на цифровой образ Определением Верховного Суда РФ от 25 июня 2018 г. № 124-ПЭК18 отказано в передаче дела № А34-5796/2016 в Президиум Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке надзора данного определения [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой «КонсультантПлюс». человека. Строгий стандарт ответственности будет стимулировать потенциальных деликвен- тов, правомерно получающих доступ к персональным данным, к принятию дополнительных мер по обеспечению безопасности в процессе их обработки и хранения. Одновременно такой стандарт будет сдерживать асоциальное поведение деликвентов, стремящихся незаконно получить доступ к персональным данным.

В целях предоставления потерпевшим возможности эффективной защиты необходимо исходить из презумпции причинения морального вреда посредством любого посягательства на цифровой образ человека.

Эффективная модель ответственности предполагает лишение деликвентов экономических стимулов в совершении посягательств на цифровой образ человека. Это указывает на возможность взыскания с деликвентов штрафных убытков в целях общей и частной превенции.



Библиографический список

1. Аюшеева И.З. Осуществление личных неимущественных прав при создании биопринтных человеческих органов // Lex russica. 2020. № 7. С. 24-33.

2. Багатурия Г. О. Перспективы использования 3D-печати при планировании хирургических операций // Медицина: теория и практика. 2016. №1. С. 26-35.

3. Баринова С. Г. Технологический детерминизм и технологический тип детерминации // Вестник КрасГАУ. 2010. № 9. С. 195-201.

4. Богданов Е. В. Информация как объект гражданских правоотношений // Гражданское право. 2018.№ 5. С. 29-33.

5. Богданова Е. Е. Правовые проблемы и риски генетической революции: генетическая информация и дискриминация // Lex russica.

2019. № 6. С. 18-29.

6. Варкалло В. Ответственность по гражданскому праву. Возмещение вреда - функции, виды, границы / пер. с пол. В. В. Залесского; ред., вступ. ст. С. Н. Братуся. М.: Прогресс, 1978. 328 c.

7. Ворожевич А. С. Защита нарушенных исключительных прав на патентоохраняемые объекты в контексте развития кодификации законодательства об интеллектуальных правах // Вестник гражданского права. 2019. № 5. С.161-185.

8. Горбатов Р. О., Романов А. Д. Создание органов и тканей с помощью биопечати // Вестник Волгоградского государственного медицинского университета. 2017. № 3 (63). С. 3-9.

9. Каргальсков Д. С. Взыскание прибыли, полученной правонарушителем: голландский подход и одно определение Верховного Суда РФ // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2019. № 1. С. 107-123.

10. Кузнецова О. В. Возмещение морального вреда: практ. пособие. М.: Юстицинформ,

2009. 152 с.

11. Малеина М. Н. Право на тайну и неприкосновенность персональных данных // Журнал российского права. 2010. № 11. С. 18-28.

12. Малеина М. Н. Право обучающегося и преподавателя на индивидуальный облик // Lex Russica. 2019. № 3. С. 24-33.

13. Миронов В. А. Вслед за создателем. Технологии биопринтинга // Наука из первых рук. 2013.№ 4. С. 14-25.

14. Михайлова И. А. Обязательства вследствие причинения вреда жизни или здоровью: Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 26 января 2010 г. № 1 // Цивилист. 2010. № 4. С. 36-41.

15. Несмеянова С. Э., Калинина Е. Г. Концепция уязвимости отдельных групп лиц: Международный и национальный опыт // Российское право: образование, практика, наука. 2017. №4 (100). С. 7-12.

16. Новоселова Л. А. Использование в медицине технологии объемной печати (30- печати) с точки зрения авторского права // Законы России: опыт, анализ, практика. 2019. № 10. С. 53-54.

17. Орлов М. О. Многомерность цифровой среды в обществе риска // Известия Саратовского университета. Нов. сер. Сер. Философия. Психология. Педагогика. 2019. Т. 19, вып. 2. С.155-161.

18. Очеретяный К. А. Бытие в цифре: модусы цифрового существования // Революция и эволюция: модели развития в науке, культуре, обществе. 2019. № 1. С. 299-302.

19. Романец Ю.В. Вина как основание духовной и юридической ответственности // Российская юстиция. 2011. № 4. С. 61-67.

20. Рузанова В. Д. Право на защиту персональных данных: гражданско-правовой аспект // Гражданское право. 2019. № 6. С. 17-20.

21. Савельев А. И. Направления регулирования Больших данных и защита неприкосновенности частной жизни в новых экономических реалиях // Закон. 2018. № 5. С. 122-144.

22. Солдатченко А. Л. Реализация принципов континуального подхода в исследованиях социальной зрелости личности // Сибирский педагогический журнал. 2010. № 12. С. 109-117.

23. Соломеина Е. Распределение бремени доказывания по делам о компенсации морального вреда // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 8. С. 24-26.

24. Тарабанов Н. А., Гизбрехт Е. С. Рациональность в науке и религии: интервальноконтинуальный подход // Антиномии. 2018. № 4. С. 21-34.

25. Хесуани Ю. Дж., Сергеева Н. С., Миронов Ва., Мустафин А. Г., Каприн А. Д. Введение в 3О-биопринтинг: история формирования направления, принципы и этапы биопечати // Гены и клетки. 2018. № 3. С. 38-45.

26. Шебанова Н. А. Современный внешний облик индивидуума: свободен ли выбор? // Труды Института государства и права РАН. 2017. № 4 (62). С. 176-196.

27. Тоффлер Э. Шок будущего / пер. с англ. М.: ООО «Издательство ACT», 2002. 557 с.

28. Эрделевский А. М. О презумпции причинения морального вреда // Хозяйство и право. 2017. № 11 (490). С. 102-108.

29. Яковлева Е. А. Поведенческая экономика как область научного знания в современной экономической науке // Journal of Economic Regulation (Вопросы регулирования экономики). 2014. № 5 (2). С. 62-69.

30. Ajunwa I. Genetic Testing Meets Big Data: Tort and Contract Law Issues // Ohio State Law Journal. 2014. Vol. 75, № 6. Pp. 1225-1262.

31. Ammar J. Defective Computer-Aided Design Software Liability in 3D Bioprinted Human Organ Equivalents // Santa Clara High Technology Law Journal. 2019. Vol. 35, № 3. Pp. 37-67.

32. Balkin Jack M. Information Fiduciaries and the First Amendment (February 3, 2016) // UC Davis Law Review. 2016. Vol. 49, № 4. Yale Law School, Public Law Research Paper №. 553. URL:

33. Barnett K. & Harder S. Disgorgement of gains and `reasonable fee' damages. In Remedies in Australian Private Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2018. Pp. 431-468. DOI:10.1017/9781108265188.024.

34. Barocas S. and Selbst A. D. Big Data's Disparate Impact (2016). 104 California Law Review 671 (2016). URL: https://ssrn.com/abstract = 2477899; http://dx.doi.org/10.2139/ssrn. 2477899.

35. Benatti F. Danno all'immagine, Digesto civile (Torino: UTET, 2011), VI. 275 p.

36. Bergmann S., `Publicity Rights in the United States and Germany: A Comparative Analysis' // Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal. 1999. Vol. 19. Pp. 479-480.

37. Brean D. H. Patent Enforcement in Cyberterritories (April 12, 2018). Cardozo Law Review. 2019. Vol. 40. URL: https://ssrn.com/ abstract=3161823.

38. Calo R. Digital Market Manipulation

(August 15, 2013). 82 George Washington Law Review 995 (2014), University of Washington School of Law Research Paper. No. 2013-27. URL: https://ssrn.com/abstract=2309703;

http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2309703.

39. Calo R. Privacy, Vulnerability, and Affordance // DePaul Law Review. 2017. Vol. 66. Pp.591-604.

40. Castells M. The Rise of the Network Society: The Information Age: Economy, Society and Culture. Wiley, 2010. 597 p.

41. Di Ciommo F. Privacy in Europe After Regulation (EU) № 2016/679: What Will Remain of the Right to Be Forgotten? // The Italian Law Journal. 2017. Vol. 3, № 2. Pp. 623-646.

42. Dobrinskaya D. E., Martynenko T. S. Defining the Digital Divide in Russia: Key Features and Trends Monitoring // Monitoring of Public Opinion: Economic and Social Changes. 2019. Vol. 153, № 5. Pp. 100-119.

43. Englard I. The Philosophy of Tort Law. Dartmouth Pub Co. 1993. 254 p.

44. Fletcher G. P. Fairness and Utility in Tort Theory, 85 Harv. L. Rev. 537. 1972. URL: https: //scholarship.law .columbia.edu/faculty_schol arship/1024.

45. Gajda A. What if Samuel D. Warren Hadn't Married a Senator's Daughter? Uncovering the Press Coverage that Led to The Right to Privacy // Michigan State Law Review. 2008. Vol. 35. Pp. 35-59.

46. Gatt L. Preface. The contradictions of the privacy law // European Journal of Privacy Law & Technologies. Special issue. 2020. Pp. VII-X.

47. Geistfeld M. The Coherence of Compensation-Deterrence Theory in Tort Law (July 12, 2013) // DePaul Law Review. 2012. Vol. 61. NYU School of Law, Public Law Research Paper № 13-38, NYU Law and Economics Research Paper № 13-22. URL: https://ssrn.com/abstract= 2293124.

48. Gilead I. On the Justifications of Strict Liability (January 1, 2005). Israel Gilead, “On the Justifications of Strict Liability” in European Tort Law. 2004. 28. URL: https://ssrn.com/abstract =2489685.

49. Keating G. C. Distributive and Corrective Justice in the Tort Law of Accidents // Southern California Law Review. 2000. Vol. 74, № 1. Pp.193-224.

50. Knetsch J. The compensation of non- pecuniary loss in GDPR infringement // European Journal of Privacy Law & Technologies. Special issue. 2020. Pp. 63-70.

51. Koziol H. Punitive Damages - A European Perspective // Louisiana Law Review. 2008. Vol. 68. Pp. 741-764.

52. Lane J., Stodden V., Bender S., Nissen- baum H. Privacy, Big Data and the Public Good: Frameworks for Engagement. Cambridge University Press, 2014. 344 p.

53. Lindenfeld E. 3D Printing of Medical Devices: CAD Designers as the Most Realistic Target for Strict, Product Liability Lawsuits // University of Missouri-Kansas City Law Review. 2016. Vol. 85, № 1. Pp. 79-103.

54. Logeais E. & Schroeder J.-B. The French Right of Image: An Ambiguous Concept Protecting the Human Persona // The Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal. 1998. Vol. 18.

55. Luna F. Elucidating the Concept of Vulnerability: Layers Not Labels // International Journal of Feminist Approaches to Bioethics. 2009. Vol. 2 (1). Pp. 121-139.

56. Malgieri G. & Niklas J., Vulnerable data subjects // Computer Law & Security Review.

2020. Vol. 37, 105415. URL: http://www.sciencedi- rect.com/science/article/pii/S0267364920300200).

57. Magnus U. Damages for Non-Pecuniary Loss in German Contract and Tort Law // The Chinese Journal of Comparative Law. 2015. Vol. 3, № 2. Pp. 289-307. https://doi.org/10.1093/cjcl/ cxv011.

58. Markel D. Retributive Damages: A Theory of Punitive Damages as Intermediate Sanction // Cornell Law Review. 2009. Vol. 94. Pp. 239-340. URL: https://ssrn.com/abstract =991865.

59. Menezes Cordeiro A. Civil Liability for Processing of Personal Data in the GDPR // European Data Protection Law Review. 2019. Vol. 5, № 4. Pp. 492-499.

60. Ochara N. M. The Nature of Digital Transformation. 2016. URL: https://ssrn.com/ab- stract=2804294.

61. O 'Dell E. Compensation for Breach of the General Data Protection Regulation (June 25, 2017). (2017) 40(1) // Dublin University Law Journal. (ns) 97-164. URL: https://ssrn.com/abstract=2992351.

62. Osborn L. Regulating Three-Dimensional Printing: The Converging Worlds of Bits and Atoms // San Diego Law Review. 2014. Vol. 51. Pp. 553-621. URL: https://ssrn.com/abstract =2348894.

63. Palmer V. (Ed.). The Recovery of Non- Pecuniary Loss in European Contract Law (The Common Core of European Private Law). Cambridge: Cambridge University Press, 2015. 534 p.

64. Polito P. The Protection of Our Image: Between the Right to One's Own Image and the Right of Publicity // The Italian Law Journal. 2018. Special Issue. Pp. 69-81.

65. Reiter E. H. Personality and Patrimony: Comparative Perspectives on the Right to One's Image (2001-2002) // Tulane Law Review. 2002. Vol. 76. Pp. 673-726.

66. Ruda-Gonzalez A. Liability for the Unauthorized Use of Personal Data in Social Networks: the Case for Collective Redress // European Journal of Privacy Law & Technologies. 2020. Special Issue. Pp. 80-92.

67. Rushkoff D. Present Shock: When Everything Happens Now. Penguin, 2013. 296 p.

68. Strugala R. Art. 82 GDPR: Strict Liability Or Liability Based on Fault? // European Journal of Privacy Law & Technologies. 2020. Special Issue. Pp.71-79.

69. Dam C. van. European Tort Law. Oxford University Press, 2013. 656 p.

70. Venchiarutti A. The Recognition of Punitive Damages in Italy: A Commentary on Cass Sez Un 5 July 2017, 16601, AXO Sport, SPA v. NOSA // Journal of European Tort Law. 2018. Vol. 9, № 1. Pp.104-122.

71. Warren S. D. and Brandeis L. D. The right to privacy // Harvard Law Review. 1890. Vol.

5. Pp.193-220.

72. Webster F. Theories of the Information Society. Psychology Press, 2002. 304 p.

73. Whistler J. McNeill. Eden Versus Whistler: The Baronet the Butterfly; a Valentine with a Verdict (Classic Reprint). Fb&c Limited. 2015. 114 p.

Размещено на Allbest.ru

...