Взаимоотношения судебной и законодательной власти в контексте уголовной политики

Размещено на http://www.allbest.ru/

Взаимоотношения судебной и законодательной власти в контексте уголовной политики

Ю.Е. Пудовочкин, М.М. Бабаев, Российский государственный университет правосудия

Введение: статья посвящена анализу противоречий между парламентом и судами в процессе разработки и реализации уголовной политики, их причин, содержания, публичной презентации и механизму разрешения. Цель: объяснить, почему при неизбежности и объективности таких противоречий они не демонстрируются обществу, а сами субъекты противоречий уклоняются от их публичного обсуждения. Методы: описание, интерпретация, классификация, статистический анализ, документальный анализ на основе методологических принципов диалектики, с опорой на теоретические достижения политической и социологической юриспруденции. Результаты: обосновано наличие трех групп противоречий между парламентом и судом, которые обусловлены природой этих ветвей власти, результатами их деятельности и личностными особенностями политических акторов; показано содержание противоречий, возникающих в процессе создания уголовного закона, его толкования и применения; доказано, что парламент и суды вежливо уклоняются от публичной демонстрации этих противоречий и переводят их разрешение из политической сферы в сферу права; показана роль органов конституционной юстиции в механизме разрешения противоречий между парламентом и судом; предложено объяснение сложившейся ситуации, аргументированное восприятием судами своей роли в обществе, господством легистского типа правопонимания и устоявшимся типом принятия решений судами, восходящим к выводам формальной теории.

Ключевые слова: уголовная политика; создание уголовного закона; применение уголовного закона; разделение властей; независимый суд; противоречия между органами власти; разрешение политических противоречий.

Relationship between judicial and legislative power in the context of criminal policy

Yu. E. Pudovochkin, М.М. Бабаев, Russian State University of Justice

Keywords: criminal policy; criminal law creation; criminal law application; separation of powers; independent court; contradictions between the authorities; resolution of political contradictions

парламент суд власть уголовный политика

Введение

Структурно-функциональный анализ, широко применяемый в российской юридической науке для познания феномена уголовной политики, давно подтвердил и возвел в ранг аксиомы утверждение о множественном характере субъектов ее формирования и реализации как на правотворческом, так и на правоприменительном уровнях. Таковыми субъектами выступают, как известно, и Президент, определяющий, согласно Конституции РФ, основные направления внутренней и внешней политики страны, и парламент, принимающий законы о противодействии преступности и защите прав граждан от криминальных посягательств, и суды, осуществляющие производство по уголовным делам, и целый ряд иных государственных органов и негосударственных организаций. Каждый из субъектов обладает собственной, специфической компетенцией, которая соотносится с его ролью в процессе политического управления обществом и в регулировании правовых отношений. При этом функциональная компетенция задает определенные параметры независимости субъектов уголовной политики, а единство предмета их управляющего воздействия - общность и необходимость взаимодействия. На этих предельно простых основаниях строится, собственно, механизм функционирования уголовной политики как таковой.

Представление и исследование этого механизма, однако, не могут и не должны ограничиваться констатирующим изложением списка субъектов и корреспондирующих им институциональных возможностей формирования и реализации уголовной политики, как это иногда описывается в литературе [47, с. 43-52]. Не менее, а возможно, и более значимо сместить акценты с описания статических характеристик системы субъектов уголовной политики на анализ их системного взаимодействия, выявить механизм связи этих субъектов, раскрыть многочисленные нюансы их гармоничного, комплементарного и одновременно контрадикторного взаимодействия. Такой анализ предполагает выход за пределы описательной парадигмы в широкую область теоретических рассуждений о практике совместного участия государственных органов в деле противодействия преступности в контексте теоретических представлений об устройстве и механизме функционирования государственной власти.

Очевидно, что соответствующая исследовательская программа крайне обширна и не может быть полностью выполнена в рамках настоящего исследования. В силу этого мы ограничимся только одним направлением анализа - проблемой взаимодействия законодательной и судебной ветвей власти в формировании и реализации уголовной политики.

Обзор литературы

В мировой литературе, насколько мы можем судить, основные исследования в области взаимосвязи политики и права разворачиваются на основе дискурса о роли суда в системе разделения властей, контроле суда над законодательством, судейским активизмом и правилами принятия судебных решений [59; 70; 73; 75]. При этом, признавая высокую роль судов в формировании политики при рассмотрении вопросов частного права, специалисты, как правило, отмечают, что позиция судов в публичном судопроизводстве и уголовном праве «совершенно иная», что власть судов выступает здесь, как правило, «второстепенным фактором» в формировании публичного права. «Это происходит потому, - пишет Р. Кей, - что в обычном случае суд, рассматривающий иск публичного права, сталкивается с текстом, который создается каким-то уполномоченным законодательным органом. Этот законодательный акт обязательно включает в себя политическую цель и определение надлежащего пути ее достижения. Выбор уже сделан. Все, что остается суду, это реализация, исполнение предпи- санного»[63, pp.237-254].

В российской юридической литературе в изучении заявленной темы сложилась непростая ситуация. Традиционное достаточно жесткое отраслевое строение науки в известной степени препятствует проведению междисциплинарных исследований. В итоге, с одной стороны, заметен существенный интерес к проблеме взаимодействия судов и парламента в работах по общей теории государства и права [4; 15; 16; 28; 30], с другой - практически отсутствуют специальные исследования, которые раскрывали бы эту проблему на материалах практики реализации уголовной политики [6; 42]. Проблематика уголовной политики, хотя и входит в «топ» ведущих тем российской науки, все еще остается недостаточно инструментально окрашенной и сосредотачивается на важных, но крайне общих теоретических проблемах ее понятия, структуры, основных направлений криминализации и декриминализации [17; 22; 26], тогда как механизм разработки и реализации уголовной политики с точки зрения развития взаимосвязанных политических и правовых процессов исследован откровенно слабо. Во многом способствует этому недостаточная институционализация уголовной политологии в структуре научного знания, которая не может быть компенсирована расширением предмета и методологии собственно уголовно-правовых исследований.

Вместе с тем если присмотреться внимательней к отечественной литературе по проблемам теории уголовного права, то можно обнаружить некоторые важные «ростки внимания» к теме взаимодействия судов и парламента. Речь идет о таких аспектах теории, как роль решений Конституционного Суда РФ в уголовном праве, роль и значение постановлений Пленума Верховного Суда РФ по вопросам применения уголовного закона, пределы толкования уголовного закона судами, объем и пределы судейского усмотрения [12; 20; 33]. Признавая значимость имеющихся исследований, мы усматриваем проблему в том, что в силу методологической и целевой заданности они ограничены по большей части правоприменительным уровнем реализации права и, более того, сосредоточены на анализе проблем юридической силы конкретных правовых актов законодательной и судебной власти, т.е. не выходят в область динамического взаимодействия самого парламента и суда как субъектов уголовной политики.

Таким образом, можно констатировать, что проблема взаимодействия парламента и судов в аспекте формирования и реализации уголовной политики все еще остается слабо изученной и нуждается в дополнительном теоретическом осмыслении.

Предмет, пределы и методология анализа

Рассматривая вопросы взаимодействия парламента и судов как субъектов уголовной политики, предварительно укажем на ряд исходных моментов, определяющих наш подход к теме:

1) когда мы говорим о парламенте, то имеем в виду прежде всего Государственную Думу РФ, поскольку: а) региональные парламенты не наделены правом принимать уголовные законы, которые, согласно российской Конституции, относятся исключительно к ведению Федерации; б) именно Государственная Дума РФ принимает в установленной процедуре уголовные законы, которые, в соответствии с конституционными нормами, не относятся к числу тех, которые подлежат обязательному рассмотрению в Совете Федерации; в) именно Государственная Дума РФ осуществляет представительные функции в организации законодательной власти в стране;

2) когда мы говорим о судах, мы имеем в виду прежде всего Верховный Суд РФ как высший судебный орган по уголовным делам, наделенный правом в целях обеспечения единообразного применения законодательства РФ давать судам разъяснения по вопросам судебной практики на основе ее изучения и обобщения, а также суды общей юрисдикции, рассматривающие уголовные дела;

3) когда мы говорим об уголовной политике, мы имеем в виду прежде всего процесс разработки и применения уголовного законодательства, которое составляет нормативную основу противодействия преступности (отчетливо сознавая полинормативный характер правовых источников противодействия преступности и обилие законов профилактического характера, сознательно оставим их в стороне).

Исходя из этого основное содержание проблемы взаимодействия парламента и судов в уголовной политике будет продемонстрировано на основе отношений Государственной Думы РФ и Верховного Суда РФ в процессе разработки и реализации положений Уголовного кодекса РФ.

Теоретическими предпосылками для анализа при этом выступят: а) основные постулаты теории разделения властей в ее классической и современной интерпретациях; б) теория принятия решений судом в ее интерпретации «реалистами» и «формалистами»; в) теории, описывающие статус и роль суда в современном обществе. Учитывая во многом постановочный характер исследования, мы не стали сосредотачиваться на каком-то одном понимании этих теорий, но использовали различные подходы для описания и понимания той ситуации в судебно-уголовной политике, которая сложилась в современной России. Такой подход вполне оправдан как соображениями, восходящими к принципу дополнительности, так и методологическими возможностями во многом забытой сегодня диалектики, требующей комплексного и всестороннего исследования любой проблемы, в т. ч. и на основе выявления составляющих ее противоречий.

Концепт «противоречие» для описания взаимоотношений парламента и судов в осуществлении уголовной политики, возможно, и не вполне точно отражает суть рассматриваемой проблемы, если признавать, что все государственные органы едины в достижении единых конституционных целей политики и права. Но он представляется операционально очень удобным для описания непростых ситуаций, в которых субъекты уголовной политики преследуют различающиеся (вплоть до противоположного) цели, или используют различающиеся методы, или имеют содержательно различающиеся интересы. Сам феномен противоречия в данном случае позволяет выявить наличие контрадикторных отношений между парламентом и судом и адекватно их описать в категориях закона единства и борьбы противоположностей.

Что касается содержательного ограничения исследования, то оно задано попыткой ответить на несколько ключевых вопросов темы: существуют ли противоречия в подходах парламента и судов к пониманию сути и предназначения уголовного закона? Может ли суд влиять на содержание уголовного закона, и если да, то как? Может ли суд отступать от линии парламента, применяя уголовный закон, и если да, то в чем это выражается? Применяет ли суд уголовный закон, формально следуя его тексту или учитывая социальный и политический контекст?

Природа и виды противоречий между парламентом и судов в восприятии уголовного закона

Наличие противоречий между различными ветвями власти, в частности между парламентом и судом, представляется нам фактом, который не требует специальных доказательств. Поскольку это различные и самостоятельные «игроки» на политико-правовом поле, каждый из которых вступает во взаимные отношения со своими собственными целями и интересами, наличие несовпадающих позиций в вопросах определения содержания и оценки уголовного закона является неизбежным. Противоречия есть и будут везде, где есть отношения между субъектами. Собственно, на идее этих противоречий и необходимости их преодоления и построена, по большому счету, все концепция разделения властей с ее механизмами сдержек и противовесов.

- поскольку парламент есть выборный орган власти, он гораздо более чувствителен к перепадам общественного мнения и общественных настроений. Его деятельность во многом есть реакция на запросы публики: вне зависимости от того, являются ли эти запросы объективно сложившимися или сознательно формируемыми посредством средств информационного воздействия и пропаганды; вне зависимости от того, учитываются ли эти запросы в подлинных интересах общества или из соображений сугубо электорального свойства. Суд, напротив, по крайней мере в идеале, должен быть дистанцирован от непостоянства публики и независим от ее предпочтений;

- парламент принимает законы, которые потенциально или реально отражают мнение и предпочтения большинства населения страны. Однако представительная демократия не гарантирует, что решения принимаются в общественных интересах. Иногда наблюдается информационная асимметрия, из-за чего граждане не полностью осведомлены об обстоятельства принятия политических решений. В такой ситуации наиболее важной функцией судов становится защита меньшинств от «тирании большинства», хотя иногда они решают и проблемы обратного свойства, когда влиятельные меньшинства доминируют в политическом процессе [69, pp. 16-18];

- близость парламента к общественным настроениям и сменяемость самого законодательного органа (особенно в ситуации, когда по итогам выборов большинство в парламенте переходит от одной партии к другой) неизбежно приводят к тому, что его законотворческая деятельность является весьма лабильной, подвижной, изменчивой. Парламент в большей степени заинтересован создать закон «здесь и сейчас» и причем таким образом, чтобы этот закон защищал в первую очередь интересы групп, которые господствуют в обществе и парламенте. В отличие от этой установки суд в большей степени заинтересован в сохранении стабильности правовых отношений и неизменности закона (по крайней мере, до тех пор пока он принципиально не расходится с требованиями времени). «Без института судебного контроля правящее парламентское большинство будет иметь подавляющие стимулы игнорировать предыдущие акты народного суверенитета, когда это удобно» [52, pp. 667-668];

- закон создается парламентом во имя и ради текущих и будущих интересов общества. Он в значительной степени детерминирован целью и стратегией, нежели фактами и предполагаемыми средствами достижения поставленных целей. Судебное решение, хотя и выводится на основе закона, аргументируется, напротив, по большей части фактами и обстоятельствами прошлого. Это ни в коей мере не означает, что суд не учитывает последствий своего решения на будущее или того, как его решение обеспечит достижение целей закона. Но доминирующие аргументы в принятии законодательного и правоприменительного решения все же различны;

- суд - это не только профессионал- юрист, это профессионал, который принимает свои решения, всегда помня о том, что несет за них публично-правовую ответственность - от дисциплинарной до уголовной. Степень его личной ответственности за лично принятое решение несоизмеримо выше, нежели ответственность каждого отдельного парламентария за коллективно принятое решение или же степень ответственности парламента в целом, которая если и может быть мыслима, то только в качестве ответственности политической в виде роспуска или отказа в продлении представительского мандата.

Эти сознательно неглубокие по степени анализа и не претендующие на оригинальное знание рассуждения, тем не менее, показывают, что фундаментальное отношение к закону у парламента и у судов существенно различается, что не может не создавать противоречий между этими ветвями власти.

Вторая группа противоречий между ними вытекает из изложенных и определяется конкретными действиями (или бездействием) соответствующей ветви власти. Они в большей степени предметны и содержательны, имеют в своей основе реальные правотворческие и правоприменительные решения, и уже только в силу этого описать их все крайне затруднительно. В последующем изложении будут приведены некоторые примеры таких противоречий. Здесь же отметим в качестве общих иллюстраций несовпадение в оценке справедливости криминализации, как это имело место применительно к части 1 статьи 157 УК РФ, установившей ответственность за уклонение от уплаты средств на содержание детей лицом, ранее наказанным в административном порядке за соответствующее деяние, но не предусматривающее ответственности за уклонение, совершенное лицом, ранее судимым По запросу мирового судьи судебного участка № 23 Ели- зовского судебного района в Камчатском крае о проверке конституционности пункта 1 примечаний к статье 157 Уголовного кодекса Российской Федерации: определение Конституц. Суда РФ от 6 июня 2019 г. № 1509-О. Здесь и далее использованы тексты решений Конституционного Суда РФ, размещенные в информационной базе его решений на официальном сайте в сети Интернет:; несовпадение в оценке справедливости пенализации деяния, как это имело место применительно к статье 159.4 УК РФ По делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда ЯмалоНенецкого автономного округа: постановление Конституц. Суда РФ от 11 дек. 2014 г. № 32-П.; несовпадение в оценке разумности правил, определяющих исчисление сроков исполнения наказания По запросу суда Ямало-Ненецкого автономного округа о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовного кодекса Российской Федерации и части второй статьи 36 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации: определение Конституц. Суда РФ от 12 нояб. 2020 г. № 2597-О.. Каждый такой факт свидетельствует о том, что и содержание текста закона, и оценка его как справедливого и эффективного вызывают у представителями судейской власти, как минимум, сомнения. Сюда же можно отнести известное несовпадение основных направлений парламентской линии уголовной политики, отчетливо сосредоточенной на противодействии экстремистским, информационным, антигосударственным, коррупционным преступлениям, и стабильной сосредоточенности судов на противодействии ординарным общеуголовным преступлениям в виде хищений, насилия и оборота наркотиков.

Третья группа противоречий имеет в большей степени субъективный контекст. Парламент и суд - это не только публичные органы власти, это конкретные люди, со своим мировоззрением, своими идеологическими, нравственными, правовыми установками, уровнем образования, своими оценками текущей жизненной ситуации и перспектив развития государства и общества. Оставлять эти обстоятельства «за скобками» рассуждений о взаимоотношениях органов власти, как минимум, не вполне корректно. Они также влияют на содержание этих отношений и могут обусловливать противоречия.

Можно, таким образом, отчетливо зафиксировать главное для продолжения разговора обстоятельство: противоречия между парламентом и судом в сфере уголовной политики и уголовного права существуют и не могут не существовать. Более того, необходимо, как кажется, признать, что само наличие этих противоречий подтверждает самостоятельный характер каждой из ветвей власти. В противном случае, если противоречия между парламентом и судом отсутствуют, это может служить опасным симптомом полной зависимости и подотчетности судов, превращения их в органы, послушно и последовательно воплощающие законодательные решения (в чем бы они ни состояли).

Это универсальный факт, в равной степени характеризующий отношения между ветвями власти в любой стране, не только в России. Хотя разделение власти между тремя различными, но взаимозависимыми ветвями власти призвано содействовать как свободе, так и эффективности, оно предоставляет широкие возможности и мощные стимулы для межотраслевых конфликтов [58].

В этой связи в контексте исследования противоречий парламента и судов возникает, пожалуй, один из основных вопросов: могут ли или должны ли различные позиции и различные интересы этих властных субъектов акцентироваться в публичном пространстве, обостряться и развиваться в конфликт в надежде на то, что запрограммированная Конституцией страны система сдержек и противовесов его разрешит, или же осознание возможных и реальных противоречий должно, напротив, удерживать органы власти от публичного «выяснения отношений»?

Современное прочтение теории разделения властей склоняет специалистов (и, по нашему мнению, вполне справедливо) ко второй из представленных альтернатив. Э. Леви характеризует ситуацию с разделением властей в США так: создатели Конституции реалистично смотрели на человека, правительство и власть. Они предполагали, что время от времени люди у власти могут стать чрезмерно смелыми, что будет угрожать свободе и балансу системы, и они разработали систему таким образом, чтобы угроза тирании могла быть предупреждена. Но они не представляли себе правительство, в котором каждая ветвь власти стремится к конфронтации, эти ветви не были предназначены для того, чтобы воевать друг с другом. Они не должны быть противниками, хотя думать об этом таким образом стало модно [57]. Автор приводит убедительные слова судьи Джексона по этому поводу: «Хотя Конституция рассредоточивает власть, чтобы обеспечить свободу, она также предполагает, что практика объединит рассредоточенные власти в работоспособное правительство. Она предписывает отделен- ность ветвей, но взаимозависимость, автономию, но взаимность». При этом суть компромисса не в том, чтобы отказаться от собственных принципов или власти с обеих сторон, но в уважении и ответственности, в признании необходимости гибкости и примирения конкурирующих интересов. Это общее уважение к иным ветвям власти стало частью роли судов в обществе. Признавая пределы своих собственных функций и институциональной компетенции, суды уже давно используют ряд механизмов, конечной целью которых было избежание вмешательства в полномочия и функции других ветвей [57].

Последующий анализ практики взаимоотношений российских судов и парламента вполне подтверждает эти суждения. И на уровне обсуждения вопросов о разработке и принятии уголовных законов (т. е. когда суд «играет на чужом поле»), и на уровне принятия решений по конкретным уголовным делам (когда он «играет на своем поле») суд всегда подчеркнуто деликатен по отношению к парламенту. Его сомневающаяся по отношению качеству закона позиция или позиция неприятия закона никогда не используется для того, чтобы бросить вызов парламенту. Каждая из ветвей власти сознательно рассчитывает, во-первых, на политическую мудрость оппонента, а во-вторых, на собственные силы в корректировке ситуации в рамках предоставленных полномочий. В случае неразрешимости противоречия между парламентом и судом силами самих судов они обращаются к независимому арбитру в лице Конституционного Суда РФ, сознательно уходя от уровня политического противостояния и переводя это противостояние в «обычный» правовой спор.

Противоречия на уровне уголовно- правового нормотворчества

Вопрос об участии суда в правотворческой деятельности - один из самых сложных в теории права [25; 29], но на отраслевом уровне все еще недостаточно изученный. По большей части вопрос о необходимости участия судебной власти в инициировании и разработке законов не вызывает сомнений. В.И. Анишина справедливо считает, что «суд не может быть устранен в полной мере от участия в процессе создания правовых норм, поскольку, будучи властным элементом системы управления обществом, он несет в том числе и обязанности государства перед обществом в осуществлении правовой защиты при введении в действие правил, регламентирующих различные сферы жизнедеятельности общества, его институтов, граждан страны» [5, с. 4]. Ценность и значимость участия суда в законотворчестве признается и на высоком политическом уровне. Выступая перед судейским сообществом, Президент РФ сказал: «Большое значение имеет правотворческая деятельность Верховного Суда. Она позволяет восполнять пробелы в законодательстве, устранять противоречия, придает многим нормам большую четкость и ясность. Важно, чтобы эта работа отвечала запросам граждан, экономики страны, современным тенденциям, которые диктует время, эпоха бурных технологических изменений» Президент выступил на торжественном собрании, посвященном 95-летию Верховного Суда. .

Об участии суда в законотворческом процессе сказано в Конституции РФ. В соответствии с нормативным дизайном законодательного процесса, в сфере создания уголовно-правовых норм Верховный Суд РФ выполняет две функции:

1) по собственной инициативе может разрабатывать и вносить на рассмотрение в парламент проекты федеральных законов (на основании ч. 6 ст. 2 Федерального конституционного закона от 5 февраля 2014 г. № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации», Верховный Суд РФ осуществляет принадлежащее ему, в соответствии с ч. 1 ст. 104 Конституции РФ право законодательной инициативы по вопросам «своего ведения», а также разрабатывает предложения по совершенствованию законодательства Российской Федерации по вопросам «своего ведения»);

2) по запросу иных субъектов законодательной инициативы обязан давать заключения на проекты законов о внесении изменений в Уголовный кодекс РФ (в соответствии со ст. 8 Федерального закона от 13 июня 1996 г. № 64- ФЗ «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации», проекты федеральных законов о внесении изменений и дополнений в УК РФ могут быть внесены в Государственную Думу Федерального Собрания РФ только при наличии официальных отзывов Правительства РФ и Верховного Суда РФ).

Между тем реализация этих полномочий высшей судебной инстанцией закономерно не образует основного содержания ее деятельности, да и в количественном отношении весьма скромная.

В сфере уголовно-правового регулирования Верховный Суд РФ весьма редко использует свое право законодательной инициативы. Хотя общее количество законов о внесении изменений в УК РФ исчисляется сотнями, Верховный Суд РФ инициировал лишь четыре из них:

- в 2015 г. в части совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности (Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 323-ФЗ);

- в 2012 г. в части единообразного толкования примечаний к статьям 222 223 УК РФ, конструирующим специальные основания освобождения от уголовной ответственности (Федер. закон от 30 декабря 2016 г. № 306-ФЗ);

- в 2012 г. в части дифференциации ответственности за мошенничество путем конструирования специальных норм (Федеральный закон от 29 декабря 2012 г. № 207-ФЗ);

- в 2007 г. в части совершенствования механизмов назначения наказания при наличии смягчающих обстоятельств, согласно статье 62 УК РФ (Федеральный закон от 14 февраля 2008 г. № 11-ФЗ).

Что касается официальных отзывов Верховного Суда РФ на законопроекты о внесении изменений в уголовный закон, хотя они являются обязательным элементом законотворчества и исчисляются сотнями, есть основания полагать, что существенной роли в определении содержания закона они не играют. Анализ свидетельствует, что только в половине отзывов Верховного Суда РФ не содержалось каких- либо замечаний к тексту проекта. В каждом четвертом были высказаны замечания, при этом они носили не только технико-юридический (формальный) характер, но касались принципиальных положений проекта закона, указывая на существенные ошибки в проектируемых нормах, которые по сути своей свидетельствуют о нежелательности предполагаемых изменений. Между тем только единичные отзывы завершаются общим выводом относительно того, что «законопроект Верховным Судом РФ не поддерживается». Однако отзыв Верховного Суда РФ, даже отрицательный по существу или формально, не является препятствием к рассмотрению законопроекта в Государственной Думе и последующему принятию закона, в т. ч. без учета замечаний высшей судебной инстанции.

Анализ сложившейся ситуации выявляет весьма своеобразный вид отношений парламента и суда в сфере уголовного законотворчества. Позиции субъектов уголовной политики, определяющие эти отношения, могут быть описаны как «молчаливое уклонение» судебной власти от участия в инициировании законопроектов по вопросам уголовного права и «вежливое игнорирование» законодательной властью мнения судов о качестве этих законопроектов.

Оценивая сложившееся положение вещей, полагаем возможным сделать несколько замечаний:

1) «уклонение» судебной власти от участия в инициировании и обсуждении законопроектов не является универсальной характеристикой позиции высшей судебной инстанции. Когда речь заходит о вопросах нормативного регулирования организации, деятельности и статуса самих судов, Верховный Суд РФ весьма активно проявляет заинтересованность в их решении. Не перегружая текст работы ссылками на многочисленные инициативы Верховного Суда РФ по корректировке штата мировых судей, реорганизации судебной системы в части создания кассационных и апелляционных судов, судов по административным делам, определения полномочий Верховного Суда РФ и т.п., приведем в качестве примера весьма эмоциональные и далекие от присущей представителям судебной системы «сдержанности» суждения председателя Совета судей России В. В. Момотова, высказанные им на Всероссийской научно-практической конференции «Судебная власть в современном обществе» (23 октября 2020 г.) по поводу финансирования судов, регламентации вопросов судебной службы, возможных корректировок процесса прекращения полномочий некоторых категорий судей Момотов В.В. Суд в современном мире: независимость, эффективность, ответственность. Исследуемое «уклонение», таким образом, выражает позицию судов не ко всем, а лишь к части законотворческих инициатив, а именно к тем, что не связаны с регламентацией статуса самого суда;

2) невмешательство судов в вопросы формирования нормативных основ уголовноправового противодействия преступлениям отражает их сознательную позицию самоограничения. Законодательство позволяет судам проявлять себя весьма активно в этом процессе: инициировать законопроекты, продвигать и лоббировать их в парламенте, а равно, напротив, критиковать и законно противодействовать принятию иных законотворческих решений. Однако суды этими возможностями сознательно не пользуются. Специалисты пишут, что сегодня «суды не видят в реализации права законодательной инициативы своей специальной задачи, исходят из приоритетов правоприменительной деятельности». Более того, «устраняясь от законотворческой активности, они получают возможность не только чувствовать себя независимой ветвью власти, но и быть арбитром деятельности других государственных органов» [27, с. 10-11]. Остается понять, является ли такое «самоограничение» проявлением лишь политической вежливости по отношению к парламенту и признанием его эксклюзивных полномочий по формированию уголовного закона (которые многократно подтверждены Конституционный Судом РФ По делу о проверке конституционности положений Уголовного кодекса Российской Федерации, регламентирующих правовые последствия судимости лица, неоднократности и рецидива преступлений, а также пунктов 1-8 постановления Государственной Думы от 26 мая 2000 года «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» в связи с запросом Останкинского межмуниципального (районного) суда города Москвы и жалобами ряда граждан: постановление Конституц. Суда РФ от 19 марта 2003 г. № 3-П.) либо оно скрывает нечто большее и объясняется пониманием специфической роли и задач суда в современном государстве, построенном на принципе разделения властей.

Важно подчеркнуть, что рассматриваемая нами в данной части статьи проблема участия судов в законотворческом процессе содержательно и сущностно отличается от известной в теории права проблемы судебного правотворчества или «судебного активизма», связанной с исследованием вопросов создания судом правовых норм в процессе осуществления своей непосредственной деятельности по рассмотрению тех или иных правовых споров [13]. Здесь речь идет о другом - формально дозволенном, институционализированном на конституционном уровне, легитимном и открытом участии судов в инициировании и обсуждении уголовных (и иных) законов [44]. Это особое, специфическое направление деятельности судов, не связанное с их основной функций осуществления правосудия. И эта деятельность, как показывает опыт, осуществляется судами в весьма ограниченных объемах: суды фактически устраняются от формального процесса создания уголовно-правовых норм, а их голос в обсуждении законопроектов откровенно слаб.

Такое положение вещей в общем контексте взаимоотношения представительной и судебной власти оценивается неоднозначно. А. В. Наумов пишет: «Опыт законодательных инициатив Верховного Суда РФ оказался мало удачным. Так, теория уголовного права и судебная практика не восприняли позитивно новеллы УК РФ, предложенные Верховным Судом по формулированию ряда специальных норм УК об ответственности за мошенничество. Думается, что истоки этого лежат в том, что Конституция РФ (в ст. 104) предоставляет право законодательной инициативы (наряду с другими субъектами) и Верховному Суду РФ. Представляется, что это ... противоречит конституционному принципу разделения властей. Судебная ветвь власти является сугубо специфической. И Верховный Суд РФ осуществляет свои полномочия именно в рамках правосудия. Такой функцией другие субъекты власти (например, Президент РФ, Правительство РФ) не наделены. И это правильно. Как говорится, “Кесарю кесарево”: суду - судебную власть, судопроизводство, а законодателю - законодательство. И у Верховного Суда контроль над законодательством - и громадный и специальный: судебный надзор за применением законодательства (в том числе и уголовного) в рамках судопроизводства (включая, разумеется, и его право давать разъяснения по вопросам судебной практики)» [32, с. 337-338].

Представляется все же, что сам по себе факт наличия законодательной инициативы у Верховного Суда РФ не посягает на принцип разделения властей (в противном случае, следуя логике автора, в таком праве надо отказывать и Правительству РФ, и Президенту РФ, и Конституционному Суду РФ). Равным образом и само наличие, и реализация этого права не предопределяют качества разрабатываемых проектов (в противном случае, ссылаясь на качество проектов, в праве законодательной инициативы стоит отказать, пожалуй, большинству депутатов Государственной думы РФ). Можно по-разному оценивать содержание инициированных Верховным Судом РФ законопроектов, соглашаться или не соглашаться с предлагаемыми решениями концептуального реформирования уголовного закона и отдельных его институтов. На то они и проекты, они всегда подлежат обсуждению. Но мотив несогласия не должен, по нашему мнению, служить основанием к отказу в самом праве Верховного Суда РФ на инициативную разработку фундаментальных законопроектов.

Означает ли это, что мы должны требовать от Верховного Суда РФ более активного, наступательного участия в инициировании и разработке проектов уголовно-правовых законов, несмотря на формальные ограничения, заданные теорией разделения властей? Должны ли мы, вслед за защитниками активной судебной политики, признать, что судьи готовы участвовать в разработке политики и нарушать устоявшиеся принципы разделения властей и верховенства закона, потому что с этими принципами «что-то серьезно не так», в частности, потому что разделение властей - это «просто пережиток ньютоновской науки», более не актуальный в наши дни [67, pp. 20, 345], «неадекватный и неэффективный» [56]?

Не уверены. Тому есть две причины. Первая - сугубо юридическая. Представляется, что сложившая вокруг законодательной инициативы Верховного Суда РФ ситуация отражает особое понимание судами содержания такого конституционного понятия, как «вопросы своего ведения», в пределах которых они могут участвовать в законотворческом процессе. Толкование этих «вопросов ведения» ограничиваются, как показывает практика, исключительно проблемами судоустройства, статуса судов и порядка судопроизводства [3]. Суды воспринимают правовое регулирование отношений в области противодействия преступлениям (равно как и регулирование иных отношений) в качестве находящегося за пределами их «ведения», за пределами прямого интереса судебной власти. Ответ на вопрос - менять или менять такое понимание предмета законотворческого внимания судебной власти - зависит от анализа второй причины. Она - суть политическая (или политико-правовая) и состоит в восприятии судами своей роли в обществе и управлении им.

Не требует специальных доказательств тезис о том, что принятие закона есть подчеркнуто политическая акция, а следовательно, участие судов в законотворчестве есть свидетельство их участия в политическом процессе. Сегодня существуют два типа аргументов, принципиальных и практических, против такого участия. Первые апеллируют к Конституции: судьям следует избегать проведения политики, потому что она нарушает принцип разделения властей. Второй избегает критики легитимности судебной политики и вместо этого ставит под сомнение способность судов добиваться политических целей [62].

Первым аргументом, как представляется, можно в известной степени пренебречь, учитывая, что Конституция России, как это уже отмечалось, формально допускает участие судов в законотворчестве. Второй же аргумент, апеллирующий к способности судов участвовать в политике и эффективности такого участия, видится более существенным.

Отечественные специалисты вполне обоснованно отмечают, что «воздержание» судов от участия в инициировании и продвижении законов объясняется абстрагированием от политики и нежеланием быть втянутыми в политические процессы [35, с. 112-113], опасением в умалении авторитета в случае непринятия инициированного закона или принятия в иной концепции [43], соблюдением принципа «никто не может быть судьей в собственном деле» [18]. Эти обстоятельства признают и зарубежные авторы: из-за широко распространенных представлений, что судебное лоббирование противоречит традиционному представлению о надлежащем поведении судей, «стратегическая политическая деятельность судей, направленная на оказание влияния на законодательство», может негативно повлиять на уважение населения к судам и доверие к ним [74].

Это, безусловно, значимые аргументы. Но есть еще некоторые обстоятельства, на которые стоит обратить внимание и которые тесно связаны именно со «способностью» суда участвовать в политическом процессе разработки и принятия уголовно-правовых и иных законов. На них, в частности, указывал Ф. Франкфуртер (судья Верховного Суда США), отмечая, что суд ограничен своим профессиональным образованием и опытом, что делает его менее осведомленным об основных социальных проблемах и оптимальных вариантах их разрешения, ибо «только фрагменты социальной проблемы могут быть видны через узкие рамки судебного разбирательства» [68, р. 843].

Действительно, практически любой уголовный закон, предполагающий установление ответственности за опасное деяние или декриминализацию преступления, связан с оценкой широкого круга обстоятельств, характеризующих не только само это деяние, но и многие иные факторы социальной среды, включая экономические, политические, внешнеполитические и иные интересы различных социальных групп. Суд, во-первых, может быть плохо осведомлен о содержании этих интересов, а во- вторых, даже если и осведомлен, вынужден будет, участвуя в политическом процессе принятия уголовного закона, «продвигать» или «блокировать» эти интересы, т.е. заведомо примет сторону того или иного участника потенциального криминального конфликта, что подорвет основы его независимости и беспристрастности. По этой причине, даже в тех редких случаях, когда Верховный Суд РФ входил в парламент с законодательными инициативами об изменении уголовного закона, эти инициативы не касались вопросов определения основания публично-правовой ответственности; суд предлагал либо оптимизировать практику учета смягчающих наказание обстоятельств, либо дифференцировать уголовную ответственность. Любое проектное решение о криминализации или декриминализации опасных деяний, об установлении содержания и пределов наказуемости с необходимостью «втягивает» их в обсуждение вопросов, связанных с основаниями и пределами ограничения прав и свобод граждан, которые суд по природе своей должен защищать. А это также ставит суд в непростое и внутренне противоречивое положение инициатора ограничения прав и субъекта их защиты. «Когда суды выходят за допустимые пределы и решают задачу, возложенную на одну из политических ветвей, они не только мешают процессу принятия мажоритарных решений, но и также плохо справляются с задачей, которую возложили на себя» [71, p. 632].

Суд не может инициировать или вторгаться в политические дебаты, связанные с содержанием уголовного закона еще и потому, что он по природе не наделен «представительским мандатом» выступать от имени той или иной социальной или политической группы, которая «продвигает» принятие закона. Суд независим (хотя бы формально, в силу конституционных принципов организации власти), и единственный «мандат», которым он обладает в политическом процессе, - это мандат свой собственный. Следовательно, и выступать в политическом процессе разработки и принятия законов суд может только «от своего имени», защищая свои собственные интересы. Единственный же политический интерес суда, как представляется, может состоять в обеспечении собственной независимости (в институциональном, финансовом отношении и в плане принятия решений). Отсюда - вполне закономерна активная позиция судов в инициировании и обсуждении законов, касающихся статуса судей, судоустройства и судопроизводства.

С учетом изложенного, представляется, что избранная Верховным Судом РФ стратегия невмешательства в процесс разработки и принятия уголовных законов отражает осознанную позицию дистанцирования от политических процессов и избегания возможных противоречий с законодательной властью и противостояния ей. Сказанное не означает, что такая стратегия не может быть скорректирована или оптимизирована [38], но на сегодняшний день она является доминирующим фактором, определяющим взаимоотношения представительной и судебной ветвей власти в области создания уголовно-правовых норм. Такая стратегия не означает отсутствия противоречий между парламентом и судом в вопросах уголовного нормотворчества. Но она такова, что эти противоречия не афишируются и не обсуждаются публично, не обостряются и не разворачиваются в конфликт; их преодоление заключается, по большей части, в вежливом уклонении сторон от выяснения позиций и отношений.

Противоречия на уровне реализации уголовного закона

Принятый в установленной процедуре и опубликованный уголовный закон, будучи актом парламентской власти, в своей самостоятельной повседневной жизни становится менее всего зависимым от создавшего его парламента и, если допустимо так выразиться, падает всецело в руки власти судебной. Используя широко известную формулу, которую приписывают судье Верховного суда США Чарльзу Эвансу Хуго и которую в одном из своих интервью воспроизвел судья Конституционного суда РФ Б.С. Эбзеев о том, что «Конституция - это то, что о ней говорит судья» [50], можно сказать: уголовный закон - это то, что о нем говорит судья или, несколько иначе, это то, что о нем говорит Верховный Суд РФ.

Такая постановка вопроса не может восприниматься как недопустимая или крайне оригинальная, скорее напротив, сегодня она граничит с вполне тривиальным, если не банальным суждением. Однако за внешней простотой кроется целый ряд значимых проблем, требующих исследовательского внимания в контексте анализа взаимодействия представительной и судебной власти и определения возможности судов влиять на уголовную политику и корректировать ее, вступая в противоречие с выраженной в законе волей парламента.

Специалисты верно признают: «В обычном случае суд, рассматривающий иск публичного права, сталкивается с текстом, который создается каким-то уполномоченным законодательным органом. Этот законодательный акт обязательно включает в себя политическую цель и определение надлежащего пути ее достижения. Выбор уже сделан. Все, что остается суду, это реализация, исполнение предписанного. Однако мы считаем само собой разумеющимся, что даже в случаях, регулируемых принятым законом, суды часто принимают решения на основе свежих суждений о надлежащей политике. Конечно, когда выносятся спорные суждения, обычная критика состоит в том, что суд - не законодательный орган. Но как суд может применять свою собственную версию политики в рамках контролируемого закона? Это явление основано на одном критическом факторе - интерпретации. На самом деле, практически все дела публичного права - это интерпретация текстов. Если существует более чем одна интерпретация текста, то квалификация того или иного толкования как "правильного" становится делом выбора, и этот выбор может быть результатом некоторой оценки того, какое значение лучше соответствует идее интерпретатора о правильной государственной политике» [63, pp. 241-244].

В российских условиях эта интерпретационная практика судов имеет свои особенности, обусловленные правом Верховного Суда РФ давать разъяснения по вопросам судебной практики, которые, принимая форму постановлений Пленума Верховного Суда России, и дефакто и де-юре признаются обязательными к использованию всеми судами страны. Исходя из этого надо различать, как минимум, два потенциально возможных уровня противоречий между парламентом и судом в процессе реализации уголовного закона: уровень общеобязательных разъяснений высшей судебной инстанции и уровень принятия отдельных судебных решений по конкретным уголовным делам:

а) уровень разъяснений высшей судебной инстанции