Исполнитель преступления в соучастии и без соучастия: универсальная роль в многообразии юридических конструкций

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Исполнитель преступления в соучастии и без соучастия: универсальная роль в многообразии юридических конструкций

Молчанов Дмитрий Михайлович

Молчанов Дмитрий Михайлович, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) г. Москва, Россия

Аннотация. Комплексное исследование роли исполнителя преступления приводит к следующим выводам: «исполнитель преступления» -- универсальный термин для описания деяния, составляющего объективную сторону преступления, совершаемого как в соучастии, так и единолично. Законодательно закреплены четыре альтернативы действий исполнителя (исполнитель, выполнивший объективную сторону единолично; соисполнитель, выполнивший объективную сторону с другими соисполнителями; посредственный исполнитель; посредственный соисполнитель). Иные варианты квалификации деяния лица в качестве исполнителя основаны не на законе, а на рекомендациях Пленума Верховного Суда РФ, которые де-факто приобрели статус норм УК РФ (соисполнительство в организованной группе, соисполнительство в преступлении с «техническим распределением ролей»). Главное содержание деяния исполнителя -- выполнение объективной стороны, описанной в диспозиции статьи Особенной части. Содержание объективной стороны конкретного преступления не зависит от наличия или отсутствия соучастия, следовательно, термин «исполнитель» применим к любым преступлениям и имеет универсальное значение. Описание в законе одинаковых деяний разными терминами является нецелесообразным. «Техническое распределение ролей» -- доктринальный термин. Содержание его раскрыто в некоторых постановлениях Пленума ВС РФ. Расширительное толкование термина «исполнитель» в преступлениях с «техническим распределением ролей» -- вынужденная мера со стороны ВС РФ, поскольку термин «группа лиц по предварительному сговору» толкуется ограничительно. Такое толкование осложняет применение уголовного закона и не позволяет адекватно оценить большую опасность преступлений, совершенных в соучастии. Термин «техническое распределение ролей» не имеет универсального (устоявшегося) толкования в судебной практике, что также затрудняет применение закона. Соисполнительство в юридическом смысле в преступлениях, совершаемых организованной группой, -- конструкция, не основанная на законе, а для преступлений со специальным субъектом -- противоречащая ч. 4 ст. 34 УК РФ.

Ключевые слова: исполнитель преступления; соисполнитель; посредственный исполнитель; техническое распределение ролей; исполнитель в юридическом смысле; фактический исполнитель.

The Perpetrator of the Crime in Complicity and without Complicity: A Universal Role in the Diversity of Legal Constructions

Dmitriy M. Molchanov, Cand. Sci. (Law), Associate Professor, Department of Criminal Law, Kutafin Moscow State Law University (MSAL) Moscow, Russia

Abstract. A comprehensive study of the perpetrator's role leads to the following conclusions: "perpetrator of the crime" is a universal term used to describe an act that constitutes an objective element of the crime committed both in complicity and without complicity. Four alternatives to the actions of the perpetrator exist: executor who performed the objective element alone, an accomplice who performed the objective element with other accomplices, an indirect perpetrator, an indirect accomplice. Other ways to qualify person's act as a perpetrator are based not on the law, but on the recommendations of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation that de facto acquired the status of the provisions of the Criminal Code of the Russian Federation (joint participation in the organized group, joint participation in a crime with "technical distribution of roles"). The main element of the act of the perpetrator includes the fulfillment of the objective element described in the disposition of the article of the Special Part. The content of the objective element of a particular crime does not depend on the existence of complicity, hence the term "perpetrator" is applicable to any crime and has a universal value. It is impractical to describe in the law the same acts in different terms. "Technical distribution of roles" is a doctrinal term. Its content is disclosed in some resolutions of the Plenum of the Supreme Court of the RF. Extensive interpretation of the term "perpetrator" in crimes with "technical distribution of roles" is a forced measure on the part of the Supreme Court of the Russian Federation, since the term "the group of persons in conspiracy" is interpreted restrictively. This interpretation complicates the application of the criminal law and does not allow us to adequately assess the greater risk of crimes committed in complicity. The term "technical distribution of roles" does not have a universal (acknowledged) interpretation in jurisprudence, which also makes it difficult to apply the law. Joint participation in a legal sense in crimes committed by an organized group is a construct that is not based on law applied to crimes with a special subject, which contradicts part 4, Art. 34 of the Criminal Code of the Russian Federation.

Keywords: perpetrator of the crime; co-perpetrator; indirect perpetrator; technical distribution of roles; performer in legal sense; actual perpetrator.

Что нового, казалось бы, можно написать об исполнителе преступления? Однако углубившись в рассмотрение теоретических представлений, судебной практики (сложившейся как на основе рекомендаций высшего судебного органа РФ, так и вопреки этим рекомендациям), самого текста уголовного закона, позволяющего уяснить место и значение исполнителя преступления в механизме уголовно-правовой оценки, пришлось сделать вывод, что фигура исполнителя преступления заслуживает более внимательного изучения. В данном исследовании предпринята попытка исследовать всё многообразие теоретических и практических вопросов, которые могут быть связаны с исполнителем преступления.

Законодатель при конструировании норм российского уголовного кодекса не оперирует теоретическими понятиями, которые определяют элементы состава. Однако для лучшего уяснения смысла уголовно-правовых норм необходим теоретический терминологический инструментарий. Поэтому, чтобы понять содержание конкретной нормы, следует сопоставить законодательную и теоретическую терминологию. Описывая в Общей части УК РФ деяния, которые составляют объективную сторону конкретного преступления, закрепленного в Особенной части, законодатель характеризует их как «непосредственно направленные на совершение преступления» (ч. 3 ст. 30 УК РФ), а в ч. 2 ст. 33 говорит об исполнителе как о лице, непосредственно совершившем преступление либо непосредственно участвовавшем в его совершении совместно с другими лицами. Чтобы совершить преступление, нужно полностью выполнить его объективную сторону. Таким образом, в Особенной части любой состав преступления содержит описание того деяния как признака объективной стороны преступления, которое должен совершить исполнитель. В этом смысле можно сказать, что описание роли исполнителя, содержащееся в ч. 2 ст. 33 УК РФ, является универсальным: оно применимо не только к лицам, совершающим преступление с кем-либо, но и к любому субъекту, совершающему преступление единолично. Это говорит о том, что исполнитель является ключевой фигурой в совершении преступления. Без исполнителя возможна стадия приготовления, но для покушения и оконченного преступления исполнитель необходим. Возможно, поэтому в теории существует точка зрения, что деяния исполнителя представляют наибольшую опасность по сравнению с деяниями других соучастников1. Из УК РФ такая оценка действий исполнителя никак не вытекает, однако суды зачастую тоже склоняются к тому, что деяния исполнителя априори более опасны. Например, изменяя квалификацию действий М. А. Кондратовича, суд сопоставил две рекомендации Пленума Верховного Суда РФ, по одной из которых его действия должны квалифицироваться как соис- полнительство, а по другой -- как пособничество, и пришел к выводу, что квалификация со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК РФ будет более мягкой, в связи с чем применение уголовного закона в соответствии с рекомендацией Пленума ВС РФ в новой редакции (в соответствии с которой его действия должны считаться соисполнительством) ухудшит его положение См., например: Никулин С. И. Виды соучастников преступления // Энциклопедия уголовного права. СПб., 2007. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 132 ; Шеслер А. В. Соучастие в преступлении. Новокузнецк, 2014. С. 37-39. Постановление Псковского областного суда № 44У-20/2016 4У-201/2016 от 28.10.2016 по делу № 44У-

20/2016 // https://sudact.ru/regular/doc/Y7Rgi3yZRiJ9/ (дата обращения: 05.01.2021)..

Примеров из судебной практики, когда суды явно определяют свою позицию по отношению к исполнителю как наиболее опасной фигуре, можно привести множество. Однако вряд ли такую оценку действий исполнителя как априори более опасного соучастника следует считать общим правилом. Само по себе обязательное участие исполнителя в выполнении объективной стороны никак не может охарактеризовать его действия как наиболее опасные. С учетом сложного характера приготовительных действий деяние исполнителя как раз может оказаться наименее опасным вкладом в общее дело, несмотря на то, что формально-юридически именно его деяние составляет объективную сторону преступления. Например, для совершения убийства общеопасным способом может быть проделана квалифицированная работа по расчету мощности взрывного устройства, его конструированию и установке, а от исполнителя потребуется только нажать кнопку, когда потерпевший окажется в эпицентре предполагаемого взрыва. В УК РФ мы не сможем найти норму, которая прямо определяла бы роль исполнителя как наиболее опасную. Такая оценка сформирована судебной практикой и теоретическими взглядами некоторых ученых. Впрочем, надо обратить внимание на ч. 3 ст. 34 УК РФ, которая требует действия организаторов, подстрекателей и пособников квалифицировать со ссылкой на соответствующую часть ст. 33 УК РФ, за исключением тех случаев, когда они одновременно являются соисполнителями преступления. Такая позиция законодателя с теоретической точки зрения далеко не бесспорна, но она косвенно дает основания для того, чтобы сделать вывод, что, поскольку оценка действий соучастника в качестве соисполнителя при квалификации поглощает выполнение им всех иных ролей, роль исполнителя является более общественно опасной (более опасная функция поглощает менее опасные). Но это не более чем теоретические домыслы на тему о выявлении тех смыслов в построении уголовно-правовых норм и во взаимодействии их с другими нормами, которые законодатель не заявил прямо и о которых мы вынуждены только догадываться. Прямых указаний на то, что исполнитель -- наиболее опасная фигура по сравнению с иными соучастниками, в законе нет. А следовательно, мы должны отнести эту идею к числу тех теоретических идей, которые в настоящее время хотя и восприняты практикой применения уголовного закона, но от которых суды вполне могут отказаться. И для изменения судебной практики не потребуется даже изменять уголовный закон.

Следствием того, что законодательная и теоретическая терминология в описании деяния исполнителя не совпадают, существует возможность различного толкования законодательного определения. Если мы исходим из того, что слова законодателя о том, что исполнителем является лицо «непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями)», тождественны теоретическому определению исполнителя как лица, которое выполнило объективную сторону преступления самостоятельно или совместно с другими лицами (соисполнителями), тогда можно утверждать, что в УК РФ закреплено всего четыре возможных варианта поведения лица, деяние которого подпадает под определение исполнителя преступления: 1) самостоятельное (без участия иных лиц) выполнение объективной стороны преступления; 2) совместное с иными соучастниками (соисполнителями) выполнение объективной стороны преступления; 3) полное выполнение объективной стороны преступления «посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности»; 4) частичное (совместно с иными соисполнителями) выполнение объективной стороны при тех же обстоятельствах. Иные виды исполнителя (выработанные совместно судебной практикой и теоретиками уголовного права): соисполнитель при «техническом распределении ролей» и соисполнитель в юридическом смысле (член организованной группы).

Наименее проблемными и в теоретическом, и в практическом смысле являются первые два вида исполнителя: исполнитель, выполнивший объективную сторону преступления без участия иных лиц, и исполнитель, выполнивший объективную сторону преступления совместно с другими лицами (соисполнителями). Определенные трудности в квалификации могут быть обусловлены лишь тем, что совместности выполнения объективной стороны недостаточно для признания лиц соисполнителями, требуется также установление двусторонней субъективной связи между ними. По признакам объективной стороны лица, совместно изымающие имущество из одного и того же места (например, из магазина во время массовых беспорядков), вполне могли бы считаться соисполнителями, но при отсутствии между ними двусторонней субъективной связи по поводу общей конечной цели совместных действий соисполнителями они не будут.

Третий вид (посредственное исполнение преступления) нуждается в более детальном рассмотрении. Прежде всего надо указать на то, что само определение посредственного исполнителя является неточным. Если исполнитель по законодательному определению -- это лицо «непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (курсив наш. -- Д. М.)», то посредственный исполнитель -- лицо, «совершившее преступление посредством использования других лиц». Указание на непосредственное совершение и непосредственное участие совместно с другими лицами, как мы уже договорились, понимается как выполнение объективной стороны преступления. Когда же говорится о совершении преступления посредством лиц, не подлежащих уголовной ответственности, непонятно, что именно (какие действия или бездействие) совершается фактическим исполнителем Фактическим исполнителем мы будем называть лицо, не подлежащее уголовной ответственности, которое совершило действие или бездействие, являющееся фактическим основанием для юридической оценки действий посредственного исполнителя (его мы будем называть исполнителем в юридическом смысле).: должен ли он выполнить именно объективную сторону преступления или же может совершить иные действия, которые, например, соответствуют роли пособника. В данном случае требуется, по всей вероятности, применять системное толкование и относить слова «совершившее преступление» именно к тем действиям фактического исполнителя, которые составляют объективную сторону соответствующего состава преступления. Это логично, поскольку лицо, совершившее преступление посредством кого-либо, мы признаём именно исполнителем, т.е. тем, кто выполнил объективную сторону преступления. Однако следует задуматься о том, что посредственное совершение преступления возможно не только в роли соисполнителя. Вполне возможно выполнение посредственного подстрекательства или посредственного пособничества. Можно даже организовать преступление посредством лица, не подлежащего уголовной ответственности. Есть ли в УК РФ механизм для юридической оценки таких действий? Например, отец, оценив незаурядные организаторские способности своего 12-летнего сына, убедил его организовать совершение хищения, что тот и сделал, при этом в выполнении объективной стороны он участия не принимал. Другой пример: некто, зная, что для совершения преступления его другу требуется транспортное средство, пообещал найти человека, который согласится передать тому свою машину на несколько дней, не зная, для каких целей она будет использоваться. Третий пример: некто, зная, что его знакомый (не достигший возраста уголовной ответственности) может уговорить своего старшего брата совершить преступление, убеждает его сделать это за вознаграждение. Согласившись на уговоры младшего брата, старший брат совершает преступление. Можно сконструировать достаточно много подобных ситуаций. Каким образом квалифицировать такие действия -- не очень понятно. Если исходить из того, что о посредственном совершении преступления говорится в ч. 2 ст. 33 УК РФ, которая регламентирует ответственность исполнителя, а также из того, что применительно к посредственному исполнителю не уточняется, что деяние лица, посредством которого совершается преступление, должно заключаться именно в выполнении объективной стороны, можно было бы считать все действия, о которых шла речь в приведенных примерах, посредственным исполнением. Это с некоторой натяжкой укладывается в рамки ч. 2 ст. 33 УК РФ, но не потому, что в этой норме верно отражена функция посредственного исполнителя, а как раз потому, что она отражена неверно (более узкая функция посредственного исполнителя отражена в законе более широко). Законодатель определяет посредственного исполнителя как «лицо, совершившее преступление (курсив наш. -- Д. М.) посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности». Законодатель не уточняет, о каком преступлении идет речь. Формально-юридически любая квалификация со ссылкой на ч. 3-5 ст. 33 УК РФ является констатацией факта, что совершено преступление, отличное от того, за которое отвечает исполнитель. Это прямо следует из ст. 8 УК РФ. Деяния организатора, например, и исполнителя содержат признаки разных составов. Но законодатель, говоря о посредственном исполнении, не уточняет роль, а просто говорит о совершении преступления «посредством использования других лиц». Но мы понимаем, что посредственное исполнение роли организатора или пособника -- не то же самое, что посредственное выполнение объективной стороны преступления, поэтому квалификация таких действий в соответствии с ч. 2 ст. 33 УК РФ и будет неточной, хотя формально-юридически и возможной. Если же мы даем узкое толкование функции посредственного исполнителя и исходим из того, что фактический исполнитель преступления должен выполнить именно объективную сторону преступления (полностью или частично), то можно утверждать, что в действующем уголовном законе нет норм, позволяющих давать уголовноправовую оценку действиям посредственного пособника, подстрекателя или организатора. Мы, основываясь на сложившемся в теории уголовного права представлении о механизме взаимодействия соучастников и правилах уголовно-правовой оценки их взаимодействия, можем утверждать, что организация совершения преступления посредством лица, не подлежащего уголовной ответственности, должна квалифицироваться по соответствующей статье Особенной части со ссылкой на ч. 3 ст. 33 УК РФ, посредственное подстрекательство -- со ссылкой на ч. 4 ст. 33 УК РФ, а посредственное пособничество -- со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК РФ. Такая квалификация возможна только de lege ferenda: если норма о посредственном совершении преступления получит самостоятельный статус отдельной нормы для любого посредственного совершения преступления (в качестве исполнителя, организатора, подстрекателя или пособника). Для этого можно даже не менять ее редакцию. Достаточно перенести ее из ч. 2, например, в ч. 6 ст. 33 УК РФ, где будет определено, что «лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом», подлежит уголовной ответственности в качестве исполнителя, организатора, пособника или подстрекателя, в зависимости от того, какое деяние совершено лицом, не подлежащим уголовной ответственности. Нельзя сказать, насколько актуальны такие изменения в УК РФ, исходя из того, что ответственность за посредственное исполнение наступает не так часто. Однако такое изменение в уголовном законе на практику привлечения к уголовной ответственности посредственных исполнителей (в буквальном смысле) никак не повлияет, а пробел в законе устранит и даст возможность (даже если это один случай на миллион) давать адекватную правовую оценку действиям тех лиц, которые выступили в качестве посредственных организаторов, подстрекателей или пособников.

Необходимо уделить внимание и той критике нормы о посредственном исполнении, которая часто встречается в теоретических исследованиях о соучастии в преступлении. Эти критические замечания основаны на том, что «понятие “исполнитель преступления" относится только к соучастию, поэтому, когда в совершении преступления участвует лишь одно лицо, являющееся субъектом преступления, вряд ли такое лицо можно именовать исполнителем... “другие лица, не подлежащие уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом", не являются субъектами преступления, а потому и не могут быть соучастниками лица, которое их использовало» Арутюнов А. Вопросы посредственного исполнительства при соучастии в преступлении // Адвокатская практика. 2002. № 2.. Эти теоретические представления существуют в российской (а ранее -- в советской) науке уголовного права уже не первый десяток лет, а потому можно сказать, что действующий УК РФ является лишь «наследником» всей предыдущей критики. И если законодатель не посчитал нужным учесть критические замечания относительно недостатков терминологии, то, возможно, дело в том, что нет практической необходимости эти критические замечания учитывать. Еще в 1941 г. профессор А. Н. Трайнин писал о том, что термин «исполнитель» применим только к институту соучастия Трайнин А. Н. Учение о соучастии. М., 1941. С. 104..

В науке уголовного права все аргументы против того, чтобы термин «исполнитель» применялся в отношении лиц, совершивших преступление без соучастников, сводятся к тому, что на это понятие у института соучастия есть какие-то исключительные права. На чем основано такое представление? На том, что об исполнителе говорится в гл. 7 УК РФ.

В связи с этим, например, А. А. Арутюнов считает, что «лица, совершившие преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом, не должны именоваться исполнителями и вопрос об уголовной ответственности таких лиц должен решаться за рамками главы о соучастии, например в гл. 4 “Лица, подлежащие уголовной ответственности"» Арутюнов А. Указ. соч.. Д. А. Луньков тоже поддерживает такую позицию Луньков Д. А. Место и название института посредственного причинения вреда требуют уточнения // Российский юридический журнал. 2011. № 5. С. 111-119.. И. Ю. Янина предлагает законодательно закрепить понятия «посредственный исполнитель» (если было соучастие) и «посредственный причинитель» (если соучастия не было) Янина И. Ю. О правомерности регламентирования посредственного причинения в рамках главы 7 «Соучастие в преступлении» Уголовного кодекса Российской Федерации // Актуальные проблемы российского права. 2016. № 6. С. 165-173.. А. А. Арутюнов также считает, что следовало бы озадачиться подбором и включением в УК РФ иных терминов, обозначающих лицо, выполняющее объективную сторону или использующее иных лиц, не подлежащих уголовной ответственности, для ее выполнения, при отсутствии иных соучастников. Признание универсального характера термина «исполнитель» позволило бы избежать всех теоретических недоразумений по поводу посредственного исполнителя. В поддержку позиции законодателя (поместившего норму о посредственном исполнителе в институт соучастия) можно привести такую аргументацию. Формально-юридически между субъектом и не субъектом (например, в силу недостижения возраста) соучастия действительно нет. Но по фактическим обстоятельствам эта ситуация может быть стопроцентно (при наличии двусторонней субъективной связи) оценена как соучастие, поскольку соответствует всем признакам законодательного определения соучастия. А если это так, то несмотря на отсутствие юридических оснований считать это соучастием, рассмотреть этот вопрос в главе о соучастии вполне логично: всё, что имеет существенные черты сходства с соучастием, следует рассматривать именно в главе о соучастии.

Теоретические рассуждения о том, что термин «исполнитель» должен относиться исключительно к институту соучастия, представляются не состоятельными ни в теоретическом, ни в практическом смысле. Прежде всего скажем о том, что регламентация действий посредственного исполнителя в рамках гл. 4 УК РФ будет гораздо менее логичным решением по сравнению с действующей редакцией УК РФ. Если авторы этого предложения полагают, что глава 4 УК РФ говорит о лицах, совершающих преступление только единолично, то их выводы глубоко ошибочны. Если же они понимают, что под лицами, о которых идет речь в этой главе, понимаются любые лица, виновные в совершении преступления (в том числе и соучастники, выступающие в любой роли), то надо понять и то, что в главе, регламентирующей общие положения о лицах, подлежащих уголовной ответственности, достаточно странно будет выглядеть норма, относящаяся к весьма узкому кругу случаев посредственного исполнения и ничего не добавляющая к общей характеристике лиц, подлежащих уголовной ответственности, поскольку посредственный исполнитель не имеет никаких дополнительных характеристик по сравнению с другими лицами, подлежащими уголовной ответственности. Посредственное исполнение -- не характеристика лица, а специфический механизм совершения преступления.

Чтобы понять, что термин «исполнитель» не нуждается в узком толковании, а вполне может быть использован как в институте соучастия, так и для обозначения лица, совершившего преступление единолично, необходимо обратиться к толковому словарю русского языка. В Толковом словаре живого великорусского языка Владимира Ивановича Даля читаем: «Исполнять -- приводить в действие, совершать, вершить на деле, делать. Исполнитель -- что-либо исполняющий» Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка: в 4 т. М.: Рипол Классик, 2006. Т. 2: И -- О. С. 54.. В словаре Д. Н. Ушакова: «Исполнитель -- лицо исполняющее, практически осуществляющее что-нибудь. Исполнить -- осуществить на деле, провести в жизнь, выполнить. Выполнить -- осуществить задуманное, порученное, обещанное» УшаковД. Н. Толковый словарь современного русского языка. М.: Аделант, 2014. С. 200, 201, 85. Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. 4-е изд., доп. М.: А Темп, 2006. С. 116, 253.. В словаре С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой: «Исполнитель -- тот, кто исполняет что-нибудь. Исполнить -- то же, что выполнить. Выполнить -- осуществить, провести в жизнь (порученное, задуманное). Выполнить работу. Выполнить задание».

Изменять общеупотребительное значение термина в правовых нормах следует только в случае крайней необходимости. Такая необходимость может быть обусловлена лишь тем, что общеупотребительное значение не может раскрыть специфических нюансов правового регулирования жизненной ситуации. Иначе это приводит к тому, что уяснять нормы права становится труднее и, как следствие, появляется множество вариантов толкований, а точнее было бы сказать -- кривотолков. Так и произошло с термином «исполнитель». Что такое исполнитель в институте соучастия? Лицо, выполняющее объективную сторону. Что такое преступник, совершающий преступление единолично? Лицо, выполняющее объективную сторону. Чем обусловлена необходимость обозначать термином «исполнитель» только тех лиц, которые выполняют объективную сторону преступления при совершении преступления в соучастии? Надо спросить: есть ли какие-то объективные отличия в деянии того лица, которое совершает преступление единолично, от деяния лица, которое хотя и совершает преступление также единолично, но имеет сговор с другими соучастниками? Для чего же придумывать различные термины для лиц, которые выполняют одно и то же деяние? В чем заключается сверхзадача теоретической идеи о том, что при единоличном совершении преступления лицо не может быть названо исполнителем? Не стоит создавать теоретические хитросплетения там, где все достаточно просто и логично. Если термин «исполнитель» вполне адекватно может отражать функцию лица независимо от наличия или отсутствия соучастия, подбор каких-то менее адекватных синонимов, скорее всего, не улучшит, а ухудшит действующий УК РФ. Тем более что очевидной тенденцией последних лет является снижение уровня владения русским языком не только у законодателя, правоприменителя и ученых-правоведов, но и у лиц, несущих непосредственную ответственность за жизнь русского языка, -- профессиональных литераторов. Пушкины, гоголи, достоевские, бунины и иже с ними остались в далеком прошлом. Это уже запредельный для современных писателей уровень владения русским языком. Поэтому и в уголовном законе не надо усложнять то, что и так понимается с большим трудом.

То, что этот термин раскрывается в главе УК РФ о соучастии, вполне логично. А вывод о том, что если об исполнителе говорится в этой главе, то и относить этот термин нужно только к соучастию, является неверным. Глава 4 говорит о лицах, подлежащих уголовной ответственности. В ней раскрываются общие положения о характеристиках любого лица, которое в случае совершения общественно опасного деяния, запрещенного УК РФ, подлежит уголовной ответственности. Все общественно опасные деяния, за которые может наступить уголовная ответственность, содержатся в Особенной части УК РФ. А глава 7 УК РФ лишь расширяет круг таких деяний, поскольку позволяет привлекать к ответственности не только лиц, которые непосредственно их совершили, но и тех, кто выполнил роль пособника, организатора или подстрекателя. Поэтому законодатель абсолютно справедливо в ч. 1 ст. 33 УК РФ обращает внимание правоприменителя на то, что все остальные соучастники могут быть выделены постольку, поскольку есть лицо, исполняющее преступление: «соучастниками преступления наряду с исполнителем (курсив наш. -- Д. М.) признаются организатор, подстрекатель и пособник». И нет никакой необходимости в различных законодательных дефинициях исполнителя как соучастника и исполнителя как лица, единолично выполняющего объективную сторону, поскольку он совершает одни и те же действия. И отразить это следует именно в главе о соучастии. Поскольку полное выполнение объективной стороны исполнителем возможно как в соучастии, так и единолично, посредственное исполнение тоже возможно как в соучастии, так и единолично, а в соучастии возможен и дополнительный вариант: соисполнительство. Таким образом, мы имеем одну норму, которая предусматривает все возможные варианты деяний лица, которое мы признаем исполнителем преступления, которое выполнило объективную сторону преступления либо единолично (как при наличии соучастия с другими лицами, так и при его отсутствии), либо совместно с другими соисполнителями.

Следующий вопрос, который важно рассмотреть применительно к фигуре исполнителя, касается квалификации действий соучастников при так называемом техническом распределении ролей.

Несмотря на то что и в теории уголовного права, и в практике применения уголовного закона судами Российской Федерации не оспаривается необходимость выполнения лицом хотя бы части объективной стороны преступления для признания его исполнителем, представление Верховного Суда РФ о том, что же именно представляет собой выполнение объективной стороны конкретного преступления, оказывается весьма своеобразным. Так, в постановлении от 27.01.1999 № 1 (ред. от 03.03.2015) «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» к числу участников группы лиц или группы лиц по предварительному сговору (а значит, соисполнителей убийства) Пленум Верховного Суда РФ относит, в частности, лиц, которые «действуя совместно с умыслом, направленным на совершение убийства, непосредственно участвовали в процессе лишения жизни потерпевшего, применяя к нему насилие, причем необязательно, чтобы повреждения, повлекшие смерть, были причинены каждым из них (например, один подавлял сопротивление потерпевшего, лишал его возможности защищаться, а другой причинил ему смертельные повреждения)». В данном случае Пленум отходит от буквального понимания соисполнительства в убийстве, которое исходя из диспозиции ч. 1 ст. 105 УК РФ может заключаться лишь в совершении действий, которые находятся в прямой причинно-следственной связи с наступлением смерти. Но с этой позицией (расширяющей понятие «соисполнительство» для убийства), конечно же, следует согласиться, поскольку в противном случае круг групповых (по юридической оценке) убийств был бы неоправданно сужен. Однако если мы посмотрим более внимательно на рекомендацию Пленума, то мы увидим, что соисполнительство усматривается лишь в насильственных действиях соучастника. То есть если, например, находясь на месте преступления, соучастник перезаряжает оружие и подает его исполнителю, передает в его распоряжение более удобные орудия для убийства, следит за окружающей обстановкой или препятствует иным лицам (которые могли бы воспрепятствовать совершению преступления) оказаться на месте совершения преступления, то такие действия соучастника не должны считаться соисполнительством. Такое толкование следует из буквального понимания рекомендации Пленума считать соисполнителями только лиц, которые участвуют в убийстве, «применяя насилие». Правда, в следующем предложении содержится рекомендация, которая позволяет существенно расширить область соисполнительства при убийстве, поскольку Пленум признает убийство «совершенным группой лиц и в том случае, когда в процессе совершения одним лицом действий, направленных на умышленное причинение смерти, к нему с той же целью присоединилось другое лицо (другие лица)». Данную рекомендацию можно было бы истолковать предельно широко, поскольку Верховный Суд говорит лишь о цели присоединившегося («с той же целью»), но не о качественных характеристиках действий, совершаемых им во исполнение этой цели. Это присоединение может быть в форме полезных советов, позволивших достигнуть нужного результата, в виде предоставления огнестрельного оружия взамен мало приспособленных к лишению жизни предметов, которыми первоначально пользовался исполнитель. Однако если мы изучим судебную практику, то увидим, что суды не желают применять столь широкое толкование соисполнительства при убийстве и ограничиваются той узкой рекомендацией, которая позволяет считать соисполнителями лишь лиц, применивших к потерпевшему насилие. Например, суд первой инстанции признал Р. и И. соисполнителями убийства М. и действия каждого из них квалифицировал по п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ. Президиум Верховного Суда РФ переквалифицировал действия Р. на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 105 УК РФ, а действия И. -- на ч. 1 ст. 105 УК РФ, мотивировав это тем, «что Р. не принимал непосредственного участия в убийстве М. Освещая фонариком мобильного телефона спавшего на топчане потерпевшего, он лишь содействовал И. в совершении этого преступления, создавая ему необходимые условия для производства прицельного выстрела из ружья в затылочную часть головы М.». Еще раз напомним, что и рекомендация Пленума, и вывод суда по конкретному делу относятся лишь к конкретному виду преступления -- убийству и не имеют универсального характера. В пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 № 29 (ред. от 16.05.2017) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» дается более широкое понятие соисполнительства. «Если другие участники в соответствии с распределением ролей совершили согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления (например, лицо не проникало в жилище, но участвовало во взломе дверей, запоров, решеток, по заранее состоявшейся договоренности вывозило похищенное, подстраховывало других соучастников от возможного обнаружения совершаемого преступления), содеянное ими является соисполнительством и в силу части второй статьи 34 УК РФ не требует дополнительной квалификации по статье 33 УК РФ». Здесь надо обратить внимание на формулировку «в соответствии с распределением ролей... совершили действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю». Исходя из нее, можно предположить, что Верховный Суд РФ не считает таких лиц соисполнителями в буквальном смысле, но, поскольку они совершают действия по оказанию «непосредственного содействия исполнителю», их тоже следует считать соисполнителями. Если мы изучим, например, объективную сторону разбоя (ч. 1 ст. 162 УК РФ), то увидим, что вывоз похищенного или подстраховывание других соучастников от возможного обнаружения совершаемого преступления совсем не образует объективную сторону разбоя, тем не менее такие действия в конкретных приговорах по уголовным делам получают оценку именно в качестве соисполнительства в соответствии с рекомендацией Пленума Впрочем, можно встретить в судебной практике и примеры прямо противоположной квалификации, когда действиям соучастника, совершившего одно из тех действий, которые в качестве примера перечислены Пленумом, дается оценка со ссылкой на соответствующую часть ст. 33 УК РФ.. Например, при совершении нескольких нападений Гарифуллин во исполнение отведенной ему роли, обусловленной предварительным сговором, находился поблизости от места преступления и наблюдал за окружающей обстановкой, чтобы при появлении посторонних лиц своевременно предупредить другого соучастника о возможном обнаружении совершаемого ими преступления. «Действия Гарифуллина, связанные с его участием в разбойных нападениях на А. и на магазин «Садко», обоснованно квалифицированы по ч. 2 ст. 162 УК РФ как\соучастие в преступлениях в форме соисполнительства» Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2007 года (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 30.05.2007 (ред. от 10.03.2010) // СПС «КонсультантПлюс»..

Такая позиция Верховного Суда РФ и судов нижестоящих инстанций очень сходна с тем теоретическим положением, которое достаточно долгое время существует в теории уголовного права: «Под исполнительством понимается не обязательно выполнение лицом всех действий состава, а непосредственное участие в совершении таких действий. Это значит, что лица, которые выполнили часть действий, образующих состав данного преступления, или даже, не выполнив самостоятельных действий, входящих в состав, оказывали в момент совершения преступления ту или иную помощь другим, -- также должны рассматриваться исполнителями преступления» Гришаев П. И., Кригер Г. А. Соучастие по советскому уголовному праву. М., 1959. С. 140.. Здесь надо обратить внимание на то, что соисполнительством признается не только частичное выполнение объективной стороны преступления, но и совершение иных действий по оказанию той или иной помощи, находящихся за рамками объективной стороны преступления. Выполнение соучастниками различных функций в процессе непосредственного совершения преступления (в ходе выполнения объективной стороны) получило в теории название технического распределения ролей В теории этот термин не имеет однозначного толкования.. Например, один участник кражи отвлекает внимание жертвы (вступает с ней в беседу либо создает давку в общественном транспорте), другой проникает рукой в карман ее одежды, откуда и изымает имущество и передает его третьему участнику, который, в свою очередь, забирает похищенное и удаляется с места преступления См.: Карпова Н. А. Хищение чужого имущества: вопросы квалификации и проблемы дифференциации уголовной ответственности. М.: Юриспруденция, 2011. С. 59..

При этом некоторые ученые полагают, что такое распределение ролей возможно лишь в рамках объективной стороны преступления, когда объективная сторона частично выполняется одним из соисполнителей, а частично -- другими. Например, Р. Д. Шарапов пишет об этом так: «В случае если соучастники договорились о разделении функций между ними так, что каждый из них совершает только какую-то часть действий, образующих объективную сторону состава преступления, говорят о так называемом техническом распределении ролей между соучастниками, которые все вместе считаются исполнителями преступления (соисполнителями)» Шарапов Р. Д. Соучастие в преступлении: закон, теория, практика // Lex russica. 2016. № 10.. Это достаточно распространенная позиция в научных кругах См., например: Трухин А. Объективная сторона соучастия в преступлении // Уголовное право. 2008. № 2 ; Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. М.: Контракт, Инфра-М, 2008. С. 130.. При таком понимании технического распределения ролей сам этот термин становится лишним, поскольку соисполнительство в буквальном смысле (в соответствии с диспозицией статьи Особенной части УК РФ) не нуждается в дополнительном осмыслении. Вполне понятно, что, если в пределах выполнения объективной стороны одну ее часть выполняет один соучастник, а другую -- другой, они в любом случае остаются соисполнителями.

Серьезного и теоретического, и практического осмысления требует как раз ситуация, в которой соучастники в буквальном смысле не являются соисполнителями, но признаются таковыми в рамках уголовно-правовой оценки. И ряд ученых именно такую ситуацию называют «техническим распределением ролей» Есаков Г. А., РарогА. И., ЧучаевА. И. Настольная книга судьи по уголовным делам / отв. ред. А. И. Рарог. М.: Велби, Проспект, 2007. С. 35, С. 93.. Но для признания соучастника соисполнителем в этом случае требуется, чтобы он совершал свои действия одновременно с соисполнителем -- в процессе выполнения объективной стороны преступления. В данной работе мы будем понимать под «техническим распределением ролей» именно такую ситуацию. Об этом же говорится и в постановлениях Пленума ВС РФ, которые мы цитировали выше. Верховный Суд РФ позволяет считать соисполнителями лиц, не выполнявших объективную сторону преступления.

Сразу надо сказать, что эта позиция высшего судебного органа не является универсальным правилом квалификации, а остается частной рекомендацией применительно к конкретным составам преступлений. Если же посмотреть на судебную практику, то можно обратить внимание, что суды в большинстве случаев не проявляют инициативы в квалификации как соисполнительства действий лиц, не выполнявших объективную сторону, но непосредственно содействовавших исполнителю во время ее выполнения. Суды предпочитают расширять понятие «соисполнительство» лишь до тех пределов, которые сам Пленум ВС РФ обозначает как частный случай, приводимый в качестве примера. Фактически получается, что Верховный Суд РФ дает общие рекомендации для квалификации технического распределения ролей в конкретных преступлениях, говоря, что, «например» (в частности), это может быть так, а суды эту общую рекомендацию применяют только в объеме приведенного примера. Поэтому позиция тех авторов, которые в своих работах формулируют универсальное правило квалификации при техническом распределении ролей, не является состоятельной, т.к. опровергается сложившейся судебной практикой. Вместе с тем в этой позиции есть рациональное зерно. Следовало бы поддержать предельно широкое понимание соисполнительства при техническом распределении ролей, поскольку это де-факто расширило бы круг преступлений, которые по юридической оценке можно отнести к групповым. Но такое расширение целесообразно лишь до тех пор, пока юридическая оценка группы лиц не будет (в силу изменения судебной практики) соответствовать фактическому характеру взаимодействия соучастников: любое соучастие соответствует одной из четырех законодательно закрепленных форм, независимо от того, являлись ли соучастники соисполнителями или совершили преступление с распределением ролей. Но для такого понимания форм соучастия требуется кардинальное переосмысление такого феномена, как преступная группа. Под группой лиц следовало бы понимать любое соучастие двух и более лиц, независимо от того, являются ли они соисполнителями либо распределили между собой роли.

Вопрос квалификации действий соучастников при техническом распределении ролей имеет большое практическое значение в связи с тем, что от его решения в пользу признания такого соучастия соисполнительством или, напротив, о необходимости признать одного исполнителем, а действия другого квалифицировать со ссылкой на ст. 33 УК РФ, напрямую зависит возможность усиления ответственности. Группу лиц судебная практика (если говорить о Верховном Суде РФ) рассматривает исключительно как двух и более соисполнителей Анализ судебной практики показывает, что нижестоящие суды могут позволить себе и иную квалификацию: например, признание соучастников с предварительным сговором группой, независимо от того, что исполнял объективную сторону лишь один из них., а усиление ответственности, как известно, возможно только в случае признания соучастников группой. Можно с абсолютной уверенностью утверждать, что эта проблема не имеет в настоящее время разрешения ни на теоретическом, ни на практическом уровне. У Верховного Суда РФ нет единой универсальной позиции, позволяющей давать однообразную уголовно-правовую оценку такому варианту соучастия при совершении любого преступления. Среди ученых тоже нет единого мнения относительно того, должно ли существовать такое универсальное правило квалификации. Вместе с тем препятствием для единообразного и универсального решения является изначально ошибочный тезис (утвердившийся и в теории, и в практике, а в отношении группы лиц без предварительного сговора -- и в законе) о том, что группа лиц обязательно должна состоять из соисполнителей. Чем можно аргументировать такую позицию, непонятно, поскольку повышение эффективности преступных действий за счет объединения усилий нескольких лиц не обязательно обусловливается соисполнительством, но достигается и при распределении ролей. При признании любых соучастников (независимо от того, являются ли они соисполнителями) группой лиц не было бы необходимости в такой сложной модели, как соучастие с техническим распределением ролей. Поскольку для квалификации не имело бы принципиального значения, можем ли мы их считать соисполнителями. В русле же сложившегося представления о группе лиц и группе лиц по предварительному сговору мы вынуждены на теоретическом уровне обосновывать необходимость выделения дополнительной разновидности соисполнителя, которая в уголовном законе никак не отражена: соисполнитель при наличии технического распределения ролей. При этом надо понимать, что единообразия в понимании данного явления в судебной практике добиться вряд ли удастся. На основе проведенного сравнения рекомендаций Пленума ВС РФ в отношении технического распределения ролей соучастников в убийстве и соучастников в краже, грабеже или разбое мы видим, что в одном случае Верховный Суд РФ дает более широкое толкование, а в другом -- более узкое. Такой подход вряд ли оправдан. Поскольку техническое распределение ролей возможно при совершении практически любого преступления, то и подход к юридической оценке должен быть единым. Не стоит разрабатывать различные правила квалификации для разных преступлений. Но так как появление универсального разъяснения Пленумом ВС РФ правил квалификации при техническом распределении ролей маловероятно, необходимо исходить из существующих реалий: в толкованиях ВС РФ может даваться совершенно разная оценка одним и тем же фактическим обстоятельствам Например, при совершении убийства тяжелое опьянение потерпевшего не считается беспомощным состоянием, а при изнасиловании -- считается.. Непонятно поэтому, будет ли Верховный Суд считать соисполнительством в убийстве воздействие на потерпевшего при помощи, например, снотворного или иного вещества, которое лишает потерпевшего способности к сопротивлению. В отношении грабежа и разбоя такие действия рассматриваются как разновидность применения насилия В случаях, когда в целях хищения чужого имущества в организм потерпевшего против его воли или путем обмана введено опасное для жизни или здоровья сильнодействующее ядовитое или одурманивающее вещество с целью приведения потерпевшего в беспомощное состояние, содеянное должно квалифицироваться как разбой. Если с той же целью в организм потерпевшего введено вещество, не представляющее опасности для жизни или здоровья, содеянное надлежит квалифицировать в зависимости от последствий как грабеж, соединенный с насилием (см.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 № 29 (ред. от 16.05.2017) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое». П. 23).. Возможно ли такое же толкование применительно к убийству? Если удерживающий жертву -- соисполнитель, то усыпивший жертву и открывший дверь соучастнику, который задушил потерпевшего, может также считаться соисполнителем? Логично было бы считать это соисполнительством с техническим распределением ролей. Будет ли дана такая оценка на практике -- непонятно.

Среди ученых соисполнительство с техническим распределением ролей подвергается обоснованной критике. Одним из наиболее последовательных противников расширения соисполнительства за счет отнесения к ним иных соучастников преступления является профессор Н. Г. Иванов Иванов Н. Г. Соучастие как правовое явление. Понятие и признаки соучастия // Уголовное право. Общая часть. Преступление. Академический курс: в 10 т. М., 2016. Т. 9: Соучастие в преступлении. С. 165.. Подробно останавливаться на тех аргументах, которые положены им в обоснование своей позиции, мы не будем. Главное содержание аргументации заключается в том, что роль соучастника не должна изменяться в зависимости от времени выполнения соучастником своих действий: пособник остается пособником независимо от того, выполнил он свои действия задолго до начала выполнения объективной стороны исполнителем или в процессе ее выполнения. Юридическая оценка его действий как соисполнителя не соответствует уголовному закону. Нет необходимости спорить с Н. Г. Ивановым, поскольку, указывая на формальное несоответствие сложившейся практики закону, он, конечно же, прав. Но все дело в том, что суды, как известно, считают, что группа лиц может состоять только из двух соисполнителей. С чем Н. Г. Иванов также не согласен. В чем его также следовало бы поддержать. Однако изменить судебную практику одномоментно невозможно. А потому следует исходить из того, что если нет возможности одновременно привести практику в соответствие и с законом, и со здравым смыслом, который в первую очередь требует адекватной (соответствующей реальному характеру и степени опасности совершенного деяния) оценки, то надо чем-то пожертвовать. Адекватная оценка видится более приоритетной целью по сравнению с формальным соответствием закону. Если Н. Г. Иванов считает, что группа лиц не должна состоять из минимум двух исполнителей (с чем и мы согласны), то, значит, исполнитель и пособник, заранее договорившиеся о совершении преступления, должны считаться группой. То есть для них должна наступать повышенная ответственность, поскольку преступление совершено группой лиц по предварительному сговору. Происходит так на практике? Нет. Можем мы как-то изменить эту практику? Пока не можем. Но при этом практика делает нам уступку, соглашаясь считать группой таких лиц, которые все свои действия (в том числе и не являющиеся в буквальном смысле исполнительскими) совершают в процессе выполнения объективной стороны преступления. То есть в данном случае происходит своего рода «математическая» зависимость, когда минус на минус дает плюс: два последовательно примененных неверных юридических подхода (неверное включение соисполнительства в число обязательных признаков группы лиц по предварительному сговору и неверная оценка технического распределения ролей как соисполнительства) в конечном итоге дают адекватную юридическую оценку (появляется возможность усилить ответственность за преступление, совершенное группой лиц по предварительному сговору). При исправлении главной ошибки (признание группой любого объединения соучастников, независимо от их роли) исчезнет необходимость в исправлении другой -- соисполнительство с техническим распределением ролей станет бесполезной юридической конструкцией и появится возможность давать оценку действиям всех соучастников в соответствии с их действительной ролью, независимо от того, в какое время эта роль была выполнена.