Субъективная добросовестность в структуре общего понятия добросовестности

СУБЪЕКТИВНАЯ ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ В СТРУКТУРЕ ОБЩЕГО ПОНЯТИЯ ДОБРОСОВЕСТНОСТИ

В.Г. Голубцов

Доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Пермский государственный национальный исследовательский университет

Введение: добросовестность в гражданском праве понимается в качестве как явления обобщенного, так и предметной категории. В качестве обобщенного понятия его можно определить как универсальный механизм противодействия нечестности в имущественном обороте. В качестве предметного понятия добросовестность познается, исследуется и применяется как понятие, оценочное понятие, основное начало гражданского законодательства, презумпция, предел осуществления гражданских прав, позитивная гражданско-правовая обязанность. Дискуссии на тему о том, что представляет собой добросовестность для российского гражданского права, каково ее правовое наполнение и как она соотносится с требованиями позитивного права, активно продолжаются. При этом необходимо признать, что фактически выпавшим из дискурса является научное понятие о субъективной добросовестности, существующее в законодательстве в виде лексической формулы «не знал и не должен был знать» и иных ее вариантов, что предопределило предмет исследования настоящей статьи. Цель: на основе консолидации имеющихся взглядов сформулировать новые теоретические подходы по заявленной проблеме, что поможет, как сформировать единообразную судебную практику, так и даст цивилистической теории новые направления исследований категории «добросовестность» и смежных категорий. Методологическая основа исследования строится на общенаучном методе научного познания, отражающем связь доктрины и Субъективная добросовестность в структуре общего понятия добросовестности правоприменения, а также методах диалектики, анализа, синтеза, аналогии, функционального и системного подходов. Результаты: в связи с тем, что нормативно закрепленное понятие добросовестности в гражданском законодательстве разнится за счет позиционирования ее как в качестве общего требования к поведению участников гражданского оборота, имеющего универсальный характер, так и в качестве специального предписания в отношении поведения в отдельных отношениях, надлежит различать несколько ее «профилей»: 1) объективная добросовестность, сущность которой образует позитивное долженствование; 2) субъективная добросовестность, идентифицируемая в случаях нарушения права и необходимости его защиты через законодательный оборот «не знал и не должен был знать». При этом не все специальные случаи употребления в нормативном тексте оборота «не знал и не должен был знать» надлежит рассматривать в качестве субъективной добросовестности. Проведя формально-логический анализ данного понятия, автор констатирует, что в отдельных нормах гражданского законодательства этот оборот имеет конкретное для данной нормы правоустановительное значение и не может использоваться в качестве критерия субъективной добр о- совестности. Присутствуют в законодательстве также случаи употребления данного оборота, не имеющие отношения к категории добросовестности. Юридическая техника в части использования этого оборота в его разнообразном лексическом написании в законодательном тексте требует самостоятельного теоретического анализа и, как следствие, необходимого совершенствования, так как логика его употребления не всегда является последовательной. Исследуя юридические приемы включения в нормативный текст категорий, имеющих отношение к субъективной добросовестности в наднациональном европейском праве (раздел договорное и вещное право), автор делает вывод о более упорядоченном и ограниченном использовании оборота «не знал и не должен был знать».

Ключевые слова: добросовестность; универсальное требование оборота; субъективная добросовестность; «не знал и не должен был знать»; неосведомленность; извинительное незнание

SUBJECTIVE GOOD FAITH IN THE STRUCTURE OF THE GENERAL CONCEPT OF GOOD FAITH

Концепция субъективной добросовестности в законодательстве и цивилистике

Добросовестность, как определено выше,- явление обобщенное и предметное. В качестве обобщенного его можно определить как универсальный механизм противодействия нечестности в имущественном обороте. В качестве предметного оно познается, исследуется и применяется как понятие, оценочное понятие, основное начало гражданского законодательства, презумпция, предел осуществления гражданских прав, позитивная гражданско-правовая обязанность. В плане предметности законодательный текст дает основания для выделения и других ее конфигураций: добросовестности объективной и субъективной (хотя последняя градация принимается не всеми авторами).

О добросовестности объективной как до 2013 г., так и после написано весьма значительное количество работ. Обращаться к ним специально необходимости, как представляется, нет - достаточно обозначить лишь главное, что значимо для дальнейших рассуждений.

Можно предположить, что возможность утверждений о существовании добросовестности субъективной проистекает из понимания того, что нравственная сторона добросовестности для права не является приоритетной. Об этом в цивилистике уже высказано немало мнений с отсылкой также и к классикам российской цивилистики, отвергавшим это качество добросовестности для права. Разделяя этот взгляд, укажем на его методологическую значимость.

Объективная сторона добросовестности в праве основана не на нравственности как таковой, а на равенстве участников гражданского правоотношения и свободе их волеизъявления. Этот посыл придает добросовестности характер правовой категории, обеспечивая нормативное переплетение добросовестности и права. Нельзя не согласиться с абсолютно обоснованным утверждением Н.Ю. Рассказовой о том, что «для целей правоприменения понятие добросовестности не имеет содержания, отличного от правового. Защита добросовестности - это не защита нравственного идеала, а защита доверия в обороте. Применение принципа добросовестности должно быть основано на объективных стандартах. Это утверждение касается и так называемой субъективной добросовестности (“не знал и не должен был знать”). Отсутствие единых правил добросовестности опасно для общества» [52].

Согласие с приведенным мнением означает признание добросовестности гражданско-правовой категорией, которая способна отразить в своем содержании то, что стало привычным в «европейской» добросовестности - доверие, сотрудничество, ценность прав и законных интересов контрагента как своих собственных. Соответственно, явное пренебрежение ценностями прав и законных интересов своего контрагента ради ценностей исключительно своих прав и законных интересов будет характеризовать поведение как недобросовестное.

Исторический путь добросовестности как явления, сопряженного с правом, с разной глубиной и обстоятельностью многократно описан как в российской, так и в зарубежной литературе. Логичность обращения к истории в данном случае абсолютно оправданна, поскольку история существования этого правила весьма познавательна для адекватного размежевания добросовестности во всех ее оттенках, множественность которых все чаще становится предметом современных исследований [40; 63, с.1025; 77, с. 107-115].

Нет необходимости детально воспроизводить то, что уже качественно и вполне доступно представлено в доктринальном профиле относительно исторического пути добросовестности [4, с. 188-191; 27, с. 112-133; 56, с. 6372; 39, с. 97-108; 74; 77, с. 111-112] - достаточно зафиксировать лишь краткие выводы, значимые для заявленного в статье предмета исследования. Они таковы.

Основанием появления добросовестности (II в. до н. э.) явился запрос судебной практики, для которой bona fides была правилом поведения, зафиксированным в виде вербальных (устойчивых) формулировок; в римской истории добросовестность была скоординирована со справедливостью, добрыми нравами и обычаями; наиболее востребованной к добросовестности в римской истории (по сравнению с владением и приобретательной давностью) была сфера договорного права, где добросовестность трактовалась в качестве мерила действительности договора; сфера применения правила о добросовестности менялась от отдельных видов договоров к большинству обязательств, дойдя в отдельных правопорядках (Германия, Швейцария) до общей оговорки, получив (в 2002 г.) распространение как на регулятивное, так и на охранительное поведение: важнейшие достижения в вопросе укрепления позиций добросовестности были реализованы в последней реформе обязательственного права Германии, придавшей оговорке о добросовестности характер генерального масштаба контроля содержания договоров (§ 307 ГГУ) [26, с. 8-13]; следуя историческому гену объективно-субъективного характера добросовестности, добросовестность (изначально в немецкоязычной науке) была подразделена на добросовестность объективную и субъективную.

Как в свое время отметил в одном из своих классических трудов Генри Мэн - английский юрист XIX в., нет ни одной европейской страны, которая бы не оказалась «процеженной через римско-правовую науку» [81, с. 248]. Наиболее «тронутой» римским правом оказалась Германия, чье договорное право стало «донором для других европейских стран» [17, с. 5]. Одной из общих оговорок гражданского и торгового права Германии стала добросовестность, на которую всегда ориентировались римляне. Объективная добросовестность получила обозначение через термины «эталон» или «стандарт», характеризующие поведение участников правоотношений [84; 85, с. 675], субъективная добросовестность отражала личные качества субъекта правоотношений.

Одним из первых «немецкую добросовестность» охарактеризовал И. А. Покровский, указавший, что добросовестность как явление юридической жизни стало наделяться двумя взаимосвязанными характеристиками: субъективной (поведение участника правоотношения, характеризующееся знанием или незнанием каких-либо юридически значимых фактов (нем. - Guter Glaube), а также объективной -- соотнесение добросовестности со справедливостью. Что позволяло судьям при применении в конкретных ситуациях существующих в обществе представлений о должном и недолжном развивать и дополнять право [46, с. 262].

Среди наиболее известных российскому праву европейских правопорядков признаки ограничения себя в нормативной добросовестности проявляют австрийский и французский правопорядки, которым в силу этого неизвестно деление добросовестности на объективную и субъективную. Если считается, что австрийскому законодателю этот принцип неизвестен, даже несмотря на то, что именно ему присваивается первенство в использовании термина «добросовестность» (Кодекс императрицы Це- резии 1766 г.), то концепция добросовестности «по-французски», основанная на нормах естественного права, - это лояльность отношения к контрагенту и обязанность с ним взаимодействовать. Лояльность подразумевает использование необходимых для достижения общих целей средств с проявлением должной осмотрительности Cass., 8. 4. 1987, Bull., III, N 88, p. 53, RTD civ. 1988, 122 noted by J. Mestre; Cass., 5. 6. 1968, D., 1970, 453, noted by Ph. Jestaz.. Необходимо отметить, что, несмотря на приверженность французского законодателя к стабильности, 10 февраля 2016 г. во Франции был принят Ордонанс № 2016-131 «О реформе договорного права, общего режима обязательств и доказательств обязательств», вступивший в силу с 1октября 2016 г. Эти изменения расширили границы применения правил о добросовестности. Отныне в обновленной редакции статьи 1104 ФГК содержится установление о том, что «договоры должны согласовываться, заключаться и исполняться добросовестно. Эта норма императивна» http://www.j ournal-officiel.gouv. fr.. Императивность нормы фактически свидетельствует о признании ее основой договорного правопорядка.

В Российском Своде законов Российской империи понятие «добрая совесть» использовалось для целей толкования сделки (ст. 1538, 1539) [59]. Попытка «вложить» добрую совесть в законодательный текст была предпринята и в Проекте гражданского уложения Российской империи 1809-1814 г. Так, устанавливалось, если словесный смысл вызывал сомнения, то договоры рекомендовалось толковать, согласно § 51, «по намерению их и по доброй совести» [59]. А § 78 Свода законов гласил: «Должник обязан исполнить свое обязательство добросовестно и согласно принятому в деловых отношениях порядку» [59]. Небезызвестны критические высказывания по поводу таких включений в нормативный текст, сделанные И. А. Покровским, именовавшим подобные оговорки в законодательстве не только «топкими местами», но и «средствами вне законного контроля над осуществлением принципа договорной свободы» [46, с. 262]. Причина такого отношения была отнюдь не в отсутствии у ученого желания видеть гражданский оборот «добрым и справедливым», а в состоянии судебной системы того времени. Она, по откровениям отставного судьи российского Сената, не могла «без кассационных костылей разобраться в самых простых ситуациях судебной практики» [31, с. 100, 102].

В российской цивилистике, теоретическое вычленение объективной и субъективной добросовестности осуществил Б. И. Новицкий [42]. Говоря о добросовестности как известном субъективном состоянии лица, автор определял это явление через знание или незнание фактов» [42]. После революции к вопросу о субъективной добросовестности обращался Г. Н. Амфитеатров, рассматривая ее как извинительное заблуждение (незнание, неведение фактов), видя смысл добросовестности в необходимой степени осмотрительности участника гражданского оборота [2, с. 47]. М. М. Агарков, различавший добрую совесть в объективном и субъективном смыслах, указывал, что последняя представляет собой незнание лицом обстоятельств, препятствующих приобретению им того или иного права. В случаях, указанных законом, такое незнание приводит к тому, что лицо, несмотря на препятствующие обстоятельства, все же приобретает соответствующее право - это борьба с прямым или косвенным обманом, с использованием чужого заблуждения или непонимания [1, с. 375-376].

Гражданское законодательство советского периода начиная с 1922 г. не пользовалось понятием «добросовестность». В силу срочности принятия в нем вообще было крайне мало принципиальных положений. Однако положение «буржуазного права о том, что пользующийся своим правом никому не вредит», советским правом было отторгнуто сознательно [18, с. 32-35]. Защите подлежали лишь те права, которые, согласно статье 1 ГК РСФСР, были реализованы в соответствии с их «социальнохозяйственным назначением». От такой формулировки, по высказыванию П. И. Стучки, «составители ГК пребывали в смятении» [62, с. 487].

Исключение доброй совести из системы основополагающих начал послереволюционного права повлияло на характер теоретического осмысления применения механизма недопустимости злоупотребления гражданскими правами. Итоги этого осмысления нашли отражение в первоначальной редакции статьи 10 ГК РФ 1994 г.

В ГК РСФСР 1964 г. говорилось только о добросовестном приобретателе (ст. 152) и недобросовестном владельце (ст. 155). Нормы обязательственного права покоились не на добрых нравах и совести, а на ответственности и риске, разделении этих понятий и дополнении ими друг друга.

С принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г. идеи добрых нравов начали проникать в текст законодательный актов, но лишь на уровне презумпции. В пункте 3 статьи 6 Основ было записано «Участники гражданских правоотношений предполагаются добросовестными, поскольку не доказано обратное». Принято считать, что именно презюмируемый оттенок добросовестности стал предпосылкой закрепления в российском праве субъективного понимания добросовестности [55, с. 68-71].

Начиная с 1993 г. в российской правовой культуре начали формироваться конституционные ценности. Согласно части 3 статьи 17 Конституции РФ, при осуществлении прав гражданином не должны нарушаться права и свободы других лиц. Свою ценную лепту стала вносить и деятельность Конституционного Суда РФ, активно разъясняющего базовые идеи нарождающегося законодательства, в том числе и отраслевого. Однако в своей исходной редакции ГК РФ 1994 г. имел совсем немного специальных отсылок к добросовестности: пункт 2 статьи 6 ГК РФ - о восполнении пробелов в законе и договоре, на который суды ссылались крайне редко; нормы из вещного права - статьи 302, 324 ГК РФ. С учетом существовавшего тогда регулирования необходимо констатировать, что оборот не использовал понятия добросовестности как таковой, тем более субъективной.

Современная ситуация абсолютно иная. Правила о добросовестности пронизывают все гражданско-правовое регулирование, находя конкретизацию в установлении запрета на извлечение выгоды или преимущества в результате своего недобросовестного или неправомерного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ), в расширении пределов договорного обязательства (п. 3 ст. 1, п. 3 ст. 307 ГК РФ), в обосновании ответственности в виде убытков за некорректные методы ведения переговоров (ст. 434. 1 ГК РФ), в установлении запрета на злоупотребление правом, иначе - на недобросовестное его осуществление (п. 1 ст. 10, п. 4 ст. 450, п. 4. ст. 450. 1 ГК РФ) [14] и др.

Нельзя не признать, что расщепление добросовестности как правового явления на объективную и субъективную стороны существенно осложняет и теоретическую и правоприменительную проблему добросовестности в целом. Актуальные последствия такого утяжеления в нескольких аспектах обозначила в одной из своих статей С. А. Краснова [30, с. 34, 63-67].

Трудности разграничения разных предметных аспектов добросовестности естественно сказываются на категории субъективной добросовестности. Точка зрения о существовании субъективной добросовестности как самостоятельного явления признается не всеми авторами [16, с. 62-68], несмотря на ее глубокие исторические корни и традиции вычленения в российской доктрине разных исторических периодов.

Если говорить о различии между объективным и субъективным, то здесь все общеизвестно. Под «объективным» принято понимать все то, что является внешним по отношению к индивидуальному сознанию. Все то, что существует вне человеческого сознания и независимо от него, имеет объективную основу своего бытия. Поскольку в законодательстве нет четких критериев добросовестности, правопорядок предъявляет эти критерии к отношениям спорящих сторон исключительно посредством деятельности суда. В связи с этим объективная составляющая категории добросовестности формируется казуистически, путем указания на конкретные случаи добросовестного / недобросовестного поведения сторон при участии в правоотношениях.

Под «субъективным» принято понимать сознательное в деятельности общества или человека. Суть субъективного сводится к тому, что оно отражает объективное, порождая в нашем сознании отношение к нему. Добросовестность в субъективном смысле имеет осязаемый критерий, суть которого - в неосведомленности стороны об определенных обстоятельствах, в ее извинительном незнании. Если неосведомленная сторона докажет суду, что не действовала против правил добросовестности, находясь в состоянии «не знал и не должен был знать», она признается действовавшей добросовестно.

Современный российский теоретический дискурс в субъективную составляющую добросовестности не слишком активен [11, с. 12-14; 30, с. 66; 54, с. 62-69], но научный диалог ведется не без использования опыта правоприменительной деятельности в этом направлении.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I Гражданского кодекса РФ» Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации.

2015. № 8. дано определение добросовестности с применением объективного критерия, куда отнесены любые активные действия лица, учитывающие права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Существенно то, что, согласно пункту 1 Постановления, суд вправе самостоятельно признавать недобросовестным поведение участника гражданского спора, даже если об этом не просила противоположная сторона, а также выносить на обсуждение обстоятельства, которые, по мнению суда, могут указывать на недобросовестность стороны по делу.

Подобное определение позволяет заключить, что практика обоснованно размежевала недобросовестное поведение и злоупотребление правом. Хочется в связи с этим надеяться, что, как следствие, в суды придет понимание необходимости разграничивать добросовестность во всех ее предметных аспектах. Именно это может стать необходимой предпосылкой для постановки в практике вопроса о том, что представляет собой добросовестность субъективная.

Нет сомнений в том, что любой правопорядок, ориентированный на стабильные рыночные отношения, заинтересован в том, чтобы взаимные отношения сторон были основаны на информированности в части того, что составляет основу их взаимодействия. Выбор вариантов правового решения подобной заинтересованности не велик. Первое - считать необходимость информированности содержанием других более общих понятий - добросовестности, осмотрительности, разумности, справедливости. Тем более, что тенденция к отказу в судебной защите при недобросовестном поведении проявляется все отчетливее, являясь стимулом для честного поведения контрагентов. Второе - ввести для сторон нормативно позитивную обязанность информирования обо всем том, что влияет на достижение каждой из них той цели, ради которой они установили имущественное правоотношение. Пример именно такой обязанности сегодня заключен в нормы обязательственного права. Ее включение в пункт 3 статьи 307 ГК РФ в совокупности со статьей 307. 1 ГК РФ позволяет однозначно утверждать, что данная обязанность в качестве общей распространяется не только на нормы обязательственного права, но и на нормы корпоративного и реституционного права [5, с. 60-94].

Для целей стабильности гражданского оборота, его эффективности и универсальности законодатель использовал оба пути, так как не все правовые ситуации могут быть поглощены вменением позитивной обязанности. Но если первый прием имеет отношение к объективной добросовестности как общему требованию оборота и ориентирован на регулятивный потенциал правовых норм, то второй, относящийся к категории субъективной добросовестности, в большей степени соответствует охранительным приемам регулирования. Последние должны сработать тогда, когда есть потенциальная угроза субъективному праву или когда оно уже оказалось нарушенным, и лицу, не осведомленному о юридически значимых обстоятельствах, в счет перераспределения бремени доказывания надлежит доказать, что оно не является недобросовестным.

В современной доктрине высказано несколько обобщенных взглядов на сущность субъективной добросовестности. Как отмечает В. А. Волков, «категория добросовестности в своем субъективном смысле (знал, не знал) в гражданско-правовом аппарате является специальной регулятивно-оперативной конструкцией, призванной учитывать интересы гражданского оборота в целом. По своей имманентной сущности к недобросовестным действиям относятся действия субъектов, которые знали (могли или должны были знать) реальные обстоятельства дела, но намеренно реализовали свои права. При этом конструкция “должен был знать” призвана устранить ссылку на фактическое незнание субъекта об определенных обстоятельствах дела» [15, с. 240-250]. А. Я. Рыженков признает, что добросовестность в субъективном смысле зачастую сводится к незнанию субъекта об обстоятельствах, которое в результате приводит к нарушению субъективных прав, если отсутствует вина субъекта (умысел и неосторожность). То есть, по сути, доказывать добросовестность как таковую нет необходимости, достаточно доказать отсутствие недобросовестности [55, с. 68-71]. По мнению Т. Ю. Дроздовой, добросовестность в субъективном смысле относится к внутренн ему механизму реализации права и понимается как осознание субъектом правомерности в осуществлении своих прав и исполнении обязанностей [22, с. 13-14]. М. М. Якубчик определяет субъективную добросовестность через отношение лица к конкретным юридическим фактам [77, с. 113]. По В. А. Куликову, добрая совесть в субъективном смысле есть «определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с наличн остью которого закон считает возможным связать те или иные юридические последствия» [32, с. 44-48].

Обобщая определение субъективной добросовестности как явления правового можно утверждать, что это такое поведение лица, которое, несмотря на разумность, осмотрительность, обычную заботливость участника гражданского оборота, принявшего все необходимые меры для получения юридически значимых сведений, тем не менее повлекло за собой состояние неосведомленности о юридически значимых фактах и обстоятельствах, повлияв на его субъективные гражданские права.

Этим определена и генеральная линия современного законодателя. Неосведомленное лицо, доказавшее отсутствие собственной недобросовестности относительно юридически значимых обстоятельств и безвиновно действовавшее или бездействовавшее в то время, когда надо было действовать, без их реального учета, в ретроспективном порядке нуждается как в определенности своего положения, так и в защите своих субъективных прав.

Формально-логическое содержание конструкции «не знал и не должен был знать»

Согласно законодательной терминологии, объективное правило о доброй совести выражается через термин «добросовестность», субъективная добросовестность как извинительное незнание чаще всего выражена через оборот «не знал и не должен был знать».

Эта конструкция в гражданско-правовом аппарате относится к специальным, отражая в своем содержании переплетение субъективных и объективных элементов добросовестности. В общеупотребительном лексическом обороте ее ординарный смысл обычно передается через обобщение «знал - не знал». Оно вовлекается в правовой оборот в тех случаях, когда возникает спор и необходимо обеспечить «сдержку» эгоистических наклонностей одной из сторон правоотношения.

Знание знанию рознь, как и случаи определения потребностей знания/незнания в юридическом поле. Поэтому видоизменяющих и заменяющих формул в законодательстве имеется немало. Попытку их легализации в доктрине со стремлением привести классификацию предпринял В. В. Супрун, включивший в свое исследование большое многообразие «формул неосведомленности» в гражданском праве и законодательстве.

В зависимости от структуры автор выделил простые и сложные формулы неосведомленности. К простым отнесены те, которые состоят из одного субъективного элемента формулы, фиксируемого с помощью словесной конструкции «не знал», «заведомо не зная», «не были заранее известны», «не стало известно», «не был уведомлен». Все они отражают фактическое незнание. К сложным причислены те, которые фиксируются с помощью выражений «не должен был знать», «не мог знать», «заведомо не должен был знать», «не должно было стать известно».

По способу нормативного отражения формулы неосведомленности В.В. Супрун выделил положительные, когда в нормах права объективируется непосредственно незнание и правовые последствия, с ним связанные, и отрицательные [65, с. 62-65].

К правильному выводу о сущности какого-либо явления можно прийти в том случае, если оно сформировалось. По отношению к обороту «не знал и не должен был знать» это преждевременно, слишком высока степень доктринальной критичности по отношению к приведенному законодательному терминоупотреблению.

По мнению А. В. Волкова, конструкция «должен был знать» призвана устранить ссылку на фактическое незнание субъекта об определенных обстоятельствах дела. «Квазизнание» предполагает, что при определенных условиях субъект должен был знать об обстоятельствах на 100 % и если он не знал, то это лишь образует его вину в форме грубой неосторожности. «Мог знать» означает более «мягкую» вину (простую неосторожность), где не требуется фактического знания, а достаточно большой вероятности такого знания исходя из фактических обстоятельств дела, а также требований осмотрительности, заботливости, разумности [16].

На неточность, случайность, логическую непоследовательность формулировок в обозначении фактического незнания и извинительных фактов незнания указывают и другие авторы (В.А.Белов, С. Л, Будылин, В. Фомина, М. Ерохова и др.).

На неочевидность законодательной логики в связи с употреблением оборота «не знал и не должен был знать» обращает внимание А. А. Трунин, отмечая, что «железная» логика «мог - значит должен» или «должен - значит мог» вряд ли сама по себе убедительна. Скорее возможность знания следует из обстоятельств дела, в то время как долженствование - из голоса совести [69, с. 109-110]. По обоснованному мнению автора, надо видеть различия в ситуациях, когда знание/незнание нуждается в правовой оценке, когда не нуждается, а когда должно быть определенным образом включено в предусмотренное законом долженствование. Само наличие фразы «не мог знать» предполагает нечто большее, чем просто пассивность. Однако данная фраза прямо не предполагает и активных действий. Если бы имелась фраза «не мог узнать», то это обязывало бы приобретателя предпринимать активные действия для определения полномочий отчуждателя.

Но представляется, что это было бы неправильно [6, с. 87].

По мнению А. М. Ширвиндта, «не знал и не мог знать» означает добросовестное заблуждение. Здесь закон использует, правда, не совсем точную формулировку: на самом деле речь идет о случаях, когда приобретатель «не знал и не должен был знать» [73, с. 131-133]. А. Егоров полагает, что проблема, требующая вмешательства законодателя, заключается в том, что оборот «не знал и не мог знать» используется там, где напрашивается оборот «не знал и не должен был знать». Автор утверждает, что «буквальное значение речевого оборота “не знал и не мог знать” далеко уходит от значения слов “не знал и не должен был знать”». Если в последнем случае речь идет об известном объективном вменении под углом зрения среднего участника оборота, то в первом случае по букве закона надо было бы разбираться с субъективными возможностями для узнавания того, что вещь отчуждается неуправомоченным лицом [24, с. 7].

Тем не менее практически все авторы сходятся во мнении, что нормативная сущность всех формул остается единой: она отражает состояние невиновного незнания, и это состояние не связано с поиском того или иного жизненного обстоятельства, закрепленного в виде правовой абстракции в нормах действующего права. В этой краткой формуле незнание является центральным понятием, а извинительность - необходимым элементом добросовестности. Даже более того, как утверждает Е. Ю. Самойлов, «в определенном смысле выражения “мог знать” и “должен был знать” дополняют друг друга» [57]. Остальное является делом толкователей и рисков, которые несет буквальное, т. е. широкое, толкование.

Несмотря на отсутствие теоретического разброса при анализе понятий, образующих выражения «не знал и не мог знать», «не знал и не должен был знать», в науке все же имеются уточнения на сей счет. По утверждению А. В. Егорова, оговорка «лицо не должно было знать» является более значимой по смыслу, чем оговорка «лицо не знало». По сути, законодательство в некоторых ситуациях вменяет лицу в обязанность в определенной ситуации знать что-то, чего оно в действительности могло и не знать. То есть законодатель исходит из того, что любое добропорядочное лицо при разумном поведении в данной ситуации должно было бы знать о неких фактах [23]. Все это показатель того, что абстрактный формализм конструкции «не знал и не должен был знать», существующий в гражданско-правовой науке в тесном окружении с учением о добросовестности, по понятным причинам нуждается в законодательных уточнениях, в первую очередь с точки зрения правил юридической техники.

Пока же существующий терминологический разнобой можно частично оправдать тем, что, как выразился Д. В. Дождев, «мы пока не знаем что такое добросовестность и принимаем ее интуитивно» www.postnauka.ru/video/10778.. Видимо, не без этого, квалифицируя одни и те же виды отношений с позиций субъективной добросовестности, суды в аналогичных случаях употребляют разные выражения: то «не мог знать и не знал», то «не знал и не должен был знать» См., например, определения Верховного Суда РФ: от 19.12.2016 № 307-ЭС16-16605 по делу № А66-12186/2015

- приобретатели «не знали и не могли знать»; от 16.03.2017 № 307-ЭС17-1559 по делу № А66-12187/2015)

- «лицо не знало и не должно было знать»..

Но если уж тронуть нормативную историю (примечание к ст. 60 ГК РСФСР 1922 г., ст. 28 Основ гражданского законодательства СССР и республик 1961 г., ст. 152 ГК РСФСР 1964 г., п. 1 ст. 54 Основ гражданского законодательства СССР и республик 1991 г.), то можно увидеть лишь одно единственное выражение - «должен был знать». Учитывая современные взгляды, заключающиеся в том, что смысловая сущность выражений «не мог знать и не знал» и «не знал и не должен был знать» едина, необходимо обратиться к ретроспективе взглядов.

Неосведомленность лица как правовое состояние: доктринальный взгляд

В юридическом значении термина «неосведомленность» не существует. Из его словарного определения вытекает, что оно отражает то состояние лица, которое выражается в отсутствии у него каких-либо сведений; иными словами, лицо является неинформированным в отношении чего-либо.

Скоординировать общеупотребительное понятие неинформированности (неосведомленности) с оборотом «не знал и не должен был знать» означает определить правовые последствия неинформированности и при необходимости перераспределить бремя доказывания спорящих сторон. Собственно, в этом и состоит одна из причин того, что неинформированность стала предметом, хотя и не частого, доктринального внимания со стороны цивилистов. По утверждению В. В. Супруна, неинформированность представляет собой состояние неосведомленности субъекта правоотношений относительно каких-либо юридически значимых обстоятельств, а потому действовавшего без реального учета этих обстоятельств [28, с. 126135; 64; 65, с. 62-65].

Термин «состояние» не слишком привычен для российской цивилистики в качестве основания, влекущего собственные правовые последствия. Более привычна опора на разумно консервативное учение о юридических фактах, классифицируемых по признаку воли. Но при изучении юридических фактов все чаще и отчетливей возникает тема юридических состояний, чье влияние на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей не исключается в науке, а потому в той или иной мере современная наука также обращается и к теории юридических состояний [3, с. 4711-4715; 41; 49; 51, с. 187-191; 53, с. 63-65; 70, с. 65; 71; 78, с.76; 76].

Тема далеко не бесспорная по той причине, что влечет за собой некую корректировку устоявшейся теории юридических фактов. И тем не менее, не без усилий теоретиков права, она постепенно начала входить в учебную литературу по теории государства и права. Как отмечает в из современных учебников Б.В. Исаков, перу которого принадлежит основательный теоретический труд о юридических фактах в советской юриспруденции, «юридический факт должен прежде всего адекватно отражать социальную ситуацию, подлежащую правовому регулированию. По отношению к социальной ситуации юридические факты выполняют двоякую функцию: во-первых, идентификационную, поскольку они призваны точно обозначить социальную ситуацию, обеспечить ее фиксацию в правовом регулировании; во-вторых, разграничительную, состоящую в том, что юридические факты очерчивают рамки ситуации, позволяют ограничить ее от похожих, но юридически не тождественных ситуаций [68, с. 360].

Не остается без внимания категория «состояния» и в учебной литературе по гражданскому праву, где они прямо называются в числе юридических фактов, именуясь их разновидностью [19, с. 69], либо трактуются как правоотношение [20, с. 91].

Одна из современных научных попыток предметного и аргументированного подхода к правовым состояниям предпринята В. А. Беловым, указавшим, что за основу типичного юридического представления о юридических фактах всегда полагалась категория одномоментности действия или события. Однако наряду с одномоментными обстоятельствами в виде юридически значимых социальных процессов (событий и действий) существуют не учтенные теорией юридических фактов юридические состояния в виде юридически значимых свойств лиц, юридические обстоятельства как юридически значимые свойства благ, различные заменители (суррогаты) фактических обстоятельств, существующие в виде фикций, презумпций, документов [9, с. 12].

На самом деле состояния не видятся уж столь безликими явлениями в числе оснований возникновения, изменения и прекращения правовых отношений. Будучи отличными от действий или событий, состояния занимают особое место в структуре и системе юридических фактов гражданского права. Несмотря на то, что общепринятая система юридических фактов не позволяет определить им собственное место, мы, тем не менее, рассмотрим состояние неосведомленности в контексте теории состояний.

Понятно, что речь пойдет об извинительной неосведомленности, которая является синонимом добросовестности. Но сначала о видах правовых последствий, которые могут наступить в связи с установлением состояния извинительной неосведомленности. Они многообразны в силу того, что состояние неосведомленности может возникнуть применительно ко всем разновидностям гражданско-правовых отношений. Так, по статье 173 ГК РФ, сторона в сделке не знала или заведомо не должна была знать о ее незаконности; согласно пункту 2 статьи 189 ГК РФ, лицо, которому выдана доверенность, не узнало или не должно было узнать о ее прекращении. В этом же разряде нормы статьи 174 ГК РФ, пункта 3 статьи 382 ГК РФ и др.

Наиболее традиционным, пришедшим из далекой истории, является состояние неосведомленности, относящееся к нормам вещного права, указанным в статьях 302 и 324 ГК РФ. В первом случае содержание незнания образует факт неуправомоченности отчуждателя имущества по сделке. Установление этого состояния на стороне приобретателя влечет за собой сохранение субъективного вещного права у неосведомленного лица. Аналогичные последствия, однако, не проистекающие из двусторонней сделки, возникают и при установлении субъективного права у добросовестного приобретателя, по статье 324 ГК РФ. С учетом действующей презумпции добросовестности неосведомленные лица не обязаны доказывать свою добросовестность. Но на них лежит бремя доказывания того, что они не являются недобросовестными.

Презумпция добросовестности присутствует и в нормах статьи 220 ГК РФ, также допускающей факт извинительного незнания как состояние неосведомленности. Однако для целей исключения недобросовестности состояние неосведомленности должно существовать с момента поступления материала во владение переработчика и до завершения создания новой вещи.