Субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц: эволюция законодательных подходов

Introduction

Subsidiary liability of persons controlling a debtor: legislative approach evolution

субсидиарный ответственность должник

V.G. Golubtsov

Perm State University Perm,

The institution of subsidiary liability ofpersons controlling a debtor is aimed at satisfying the claims of creditors of a debtor in bankruptcy. Currently, practically every bankruptcy case involves the problem of bringing to liability persons who control the debtor and caused its going bankrupt through their control (influence). Since the latest law `On Insol-vency (Bankruptcy) ' entered into effect, the legislator's approaches to understanding the per-sons who control a debtor and the terms of their subsidiary liability have been repeatedly changed. However, in view of the principle of `applying the law which was in effect at the mo-ment the offense was committed', executors of law must know the substantive terms of the above persons ' liability prescribed by the previous versions of law that are no longer in force. The si t- uation requires a detailed theoretical analysis. It is necessary to analyze the process of estab-lishment of the institution under study, the changes it has undergone; the respective regulatory guidelines provided at various periods of time also need to be analyzed and compared. Purpose: to conduct dynamic analysis of the regulation of the legal status of persons control-ling a debtor in bankruptcy cases and analyze the terms of their subsidiary liability. Methods: the dialectical method was employed as the principal one. The methodological framework of the research included general scientific methods (analysis, synthesis, abstracting, theoretical mod-eling) and specific scientific methods (historical legal, juridical dogmatic, law interpretation method). Results: the doctrinal definition of the person controlling a debtor is given; there is demonstrated a tendency toward legitimating the expanding list of such persons and the grow-ing number of special elements of their subsidiary liability; new refutable presumptions in the subsidiary liability institution have been revealed; the need to establish the exclusivity of sub-sidiary liability of persons controlling a debtor has been justified.

В первой редакции закона «О несостоя-тельности (банкротстве)» не содержалось ле-гальной дефиниции контролирующего долж-ника лица. Однако, согласно пункту 4 ста-тьи 10 этой редакции закона, «в случае бан-кротства должника по вине учредителей (уча-стников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя долж-ника, которые имеют право давать обязатель-ные для должника указания или имеют воз-можность иным образом определять его дей-ствия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности иму-щества должника может быть возложена суб-сидиарная ответственность по его обязатель-ствам». В этом правовом положении мы мо-жем увидеть «прообраз» будущего легального понятия контролирующего должника лица - это лицо, которое имеет право давать обя-зательные для должника указания или имеет возможность иным образом определять его действия. При этом предельный период такого влияния на должника законодателем не устанавливался, как не устанавливался и мо-мент наличия такой возможности (права) (принятие заявления о признании банкротом, возбуждение дела о банкротстве, признание банкротом, принятие заявления о привлечении к субсидиарной ответственности или другие моменты).

Такое понимание определяющего действия должника лица (контролирующего должника лица) действовало вплоть до 5 июня 2009 г.

Согласно статье 3 Федерального закона от 28 апреля 2009 г. № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - ФЗ № 73), статья 2 закона «О несостоятель-ности (банкротстве)» была дополнена легаль-ным понятием контролирующего должника лица - это «лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия ар-битражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязатель-ные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять дей-ствия должника, в том числе путем принуж-дения руководителя или членов органов управления должника либо оказания опреде-ляющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника ли-цом могут быть признаны члены ликвидаци-онной комиссии, лицо, которое в силу полно-мочия, основанного на доверенности, норма-тивном правовом акте, специального полно-мочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распо-ряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного ка-питала общества с ограниченной (дополни-тельной) ответственностью)».

Из этого следует, что законодатель разли-чает две группы контролирующих должника лиц:

1) лицо, имеющее право давать обязатель-ные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять дейст-вия должника;

2) лицо, имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявле-ния о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должни-ком указания или возможность иным образом определять действия должника.

Подчеркнем, что эта дефиниция контроли-рующего должника лица вступила в силу с 5 июня 2009 г.

При этом, согласно пункту 2 статьи 5 ФЗ № 73, «положения Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ “О несостоя-тельности (банкротстве)” (в редакции настоя-щего Федерального закона) применяются ар-битражными судами при рассмотрении дел о банкротстве, производство по которым возбуж-дено после дня вступления в силу настоящего Федерального закона».

В 2013 г. это определение в части перечня подверглось небольшой технической правке: «после слова “ответственностью” дополнить словами “руководитель должника”».

А вот в 2016 г. в понятии контролирующее должника лицо был заменен и один из содер-жательных признаков: «слово “два” заменить словом “три”, после слов “или возможность” дополнить словами “в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойст-ва, должностного положения либо”» (подп. «в» п. 1 ст. 4 закона от 23 июня 2016 г. № 222-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законода-тельные акты Российской Федерации» (далее -

ФЗ № 222). Такое понимание контролирующе-го должника лица вступило в силу с 1 сентября 2016 г.

Таким образом, с 1 сентября 2016 г. к кон-тролирующим должника лицам были отне-сены:

1) лицо, имеющее право давать обязатель-ные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять дейст-вия должника;

2) лицо, имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника.

При этом положения, содержащие это по-нятие (абз. 34 ст. 2), и основания ответственно-сти контролирующих должника лиц (п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротст-ве)» (в ред. ФЗ № 222) «применяются к заявле-ниям о привлечении контролирующих должни-ка лиц к субсидиарной ответственности или заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности в виде возме-щения убытков, поданным после 1 сентября г.» (ст. 13 ФЗ № 222).

Эти положения действовали до 30 июля г. - даты вступления в силу закона, при-знавшего утратившим силу как само вышеука-занное понятие «контролирующее должника лицо», так и статью 10 закона «О несостоя-тельности (банкротстве)» в целом (Федераль-ный закон от 29 июля 2017 г. № 266-ФЗ «О вне-сении изменений в Федеральный закон “О не-состоятельности (банкротстве)” и Кодекс Рос-сийской Федерации об административных пра-вонарушениях» (далее - ФЗ № 266)¹. Этим же нормативным актом в закон «О несостоятель-ности (банкротстве)» введена новая глава III.2. «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве», охватившая статьи 61.10-61.22.

Согласно пункту 1 статьи 61.10 закона «О несостоятельности (банкротстве)», которая получила название «Контролирующее долж-ника лицо», «если иное не предусмотрено на-стоящим Федеральным законом, в целях на-стоящего Федерального закона под контроли-рующим должника лицом понимается физиче-ское или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшест-вующих возникновению признаков банкрот-ства, а также после их возникновения до при-нятия арбитражным судом заявления о при-знании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом оп-ределять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их ус-ловий».

Из этого определения мы видим три группы контролирующих должника лиц и не-которые принципиальные изменения их при-знаков:

1) лицо, имеющее право давать обязатель-ные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять дейст-вия должника;

2) лицо, имевшее не более чем за три го-да, предшествующих возникновению призна-ков банкротства, право давать обязательные для исполнения должником указания или воз-можность иным образом определять действия должника;

3) лицо, имевшее в период с момента воз-никновения признаков банкротства и до приня-тия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязатель-ные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять дейст-вия должника.

И в статье 4 ФЗ № 266 мы видим правило о том, что «рассмотрение заявлений о привле-чении к субсидиарной ответственности, пре-дусмотренной статьей 10 Федерального зако-на от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ

“О несостоятельности (банкротстве)” (в ре-дакции, действовавшей до дня вступления в силу упомянутого Федерального закона), ко-торые поданы с 1 июля 2017 года, производит-ся по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ “О несостоя-тельности (банкротстве)” (в редакции настоя-щего Федерального закона)».

Таблица 1. Проследим динамику легализации понятия контролирующего должника лица (2002-2017 гг.).

Как мы видим, начиная с 5 июня 2009 г. в понятии контролирующего должника лица появился обязательный признак - период влия-ния на должника (сначала 2 года, потом 3 года). В научной литературе отмечается, что это вто-рой признак контролирующего должника лица - «период, в течение которого контролирующее должника лицо влияло на фирму» [13].

Однако этот признак имеет отношение не к субъекту правонарушения - контролирующему должника лицу, а к объективной стороне пра-вонарушения - противоправному действию (бездействию), совершенному под влиянием контролирующего лица, которое привело к банкротству должника.

Для привлечения к субсидиарной ответст-венности важен не период влияния (существо-вание права давать обязательные для исполне-ния должником указания или возможности иным образом определять действия должника), этот период может быть и очень длинным (зна-чительно более 3 лет) и очень коротким (один день). Важно другое обстоятельство: период или дата, когда совершено действие (бездейст-вие), приведшее к банкротству должника. Оче-видно, что законодатель, вводя этот срок, имел в виду, что приведшее к банкротству действие (бездействие) контролирующего должника ли-ца должно быть совершено в течение этого срока, чтобы возникло такое условие для при-влечения к субсидиарной ответственности, как противоправное поведение субъекта правона-рушения.

Иное толкование понятия контролирую-щего должника лица приводит к выводу, что для признания лица контролирующим и при-влечения его к субсидиарной ответственности необходимо в каждом деле доказывать, что такое лицо осуществляло контроль в течение всего двух- или трехлетнего периода. Однако какого-либо самостоятельного значения уста-новление этого факта не имеет; для возникно-вения субсидиарной ответственности необхо-димо доказать, что внутри этого срока контро-лирующее должника лицо совершило действие (бездействие), приведшее к банкротству должника.

Следует также отметить, что юридически бессмысленным является такой вид контроли-рующего должника лица, как «лицо, имеющее право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника». Сле-дуя грамматическому толкованию, речь идет о лицах, которые в настоящем времени обладают правом давать обязательные указания или имеют возможность определять действия должника. Однако на момент подачи заявления

о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности (до 30 июля 2017 г. - это процедура конкурсного про-изводства) очевидно, что он уже не имеет ника-кого влияния на должника.

Несмотря на то что Федеральный закон № 266 допустил подачу заявлений о привлече-нии к субсидиарной ответственности на любом этапе процедуры банкротства (ст. 61.14 закона «О несостоятельности (банкротстве)»), контро-лирующее должника лицо - это по-прежнему такое лицо, которое своим действием (бездей-ствием) привело к возникновению признаков банкротства.

Логично предположить, что такие действия (бездействия) могут быть совершены только в прошлом, до принятия заявления о признании должника банкротом (тем более до удовлетворения такого заявления и открытия конкурсного производства), даже если влияние на должника формально сохраняется, напри-мер, полномочия руководителя должника в процедуре наблюдения.

Кроме того, говоря об определении поня-тия контролирующего должника лица, Верхов-ный Суд РФ со ссылкой на пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункты 1 статьи 61.10 Закона о бан-кротстве отметил, что «необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактиче-ской возможности давать должнику обязатель-ные для исполнения указания или иным обра-зом определять его действия» (п. 2 постановле-ние Пленума Верховного Суда РФ от 21 декаб-ря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, свя-занных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкрот-стве» (далее - Постановление ВС РФ № 53). Эта позиция поддерживается и специалистами [14, с. 19].

Таким образом, контролирующее должни-ка лицо - это лицо, имевшее право давать обя-зательные для исполнения должником указания или фактическую возможность иным образом определять действия должника.

Период суще-ствования такого права или возможности отно-сится к объективной стороне правонарушения и представляет собой юридически значимый пе-риод, внутри которого контролирующее долж-ника лицо совершило противоправное действие (бездействие), приведшее к вредным послед-ствиям.

Эволюция законодательного подхода к перечням контролирующих должника лиц

В соответствии с первой редакцией закона «О несостоятельности (банкротстве)» к этой категории отнесены:

- учредители (участники) должника;

- собственник имущества должника - уни-тарного предприятия;

- руководитель должника;

- иное лицо, которое имеет право давать обязательные для должника указания или имеет возможность иным образом определять его действия.

Согласно закону «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального за-кона № 73 к контролирующим должника ли-цам были отнесены:

- учредители (участники) должника;

- собственник имущества должника - уни-тарного предприятия;

- руководитель должника (в том числе по специальным составам:

1) если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, со-ставлению, ведению и хранению которых уста-новлена законодательством Российской Феде-рации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодатель-ством Российской Федерации, либо если ука-занная информация искажена (п. 5 ст. 10 закона «О несостоятельности (банкротстве)»),

2) за нарушение обязанности по подаче за-явления должника в арбитражный суд в случа-ях и в срок, которые установлены статьей 9 за-кона «О несостоятельности (банкротстве)» (п. 2 ст. 10);

- члены ликвидационной комиссии (в том числе по специальному составу за нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 закона «О несостоя-тельности (банкротстве)» (п. 2 ст. 10);

- лицо, которое в силу полномочия, осно-ванного на доверенности, нормативном право-вом акте, специального полномочия могло со-вершать сделки от имени должника;

- лицо, которое имело право распоряжать-ся пятьюдесятью и более процентами голо-сующих акций акционерного общества или бо-лее чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) отв етств енностью;

- лицо, имевшее возможность определять действия должника путем принуждения руко-водителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влия-ния на руководителя или членов органов управления должника иным образом;

- иное лицо, имеющее либо имевшее в те-чение менее чем два года до принятия арбит-ражным судом заявления о признании должни-ка банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возмож-ность иным образом определять действия должника.

В соответствии с законом «О несостоя-тельности (банкротстве)» в редакции Феде-рального закона № 222 к контролирующим должника лицам были отнесены:

- руководитель должника, в том числе по специальному составу за нарушение обязанно-сти по подаче заявления должника в арбитраж-ный суд в случаях и в срок, которые установле-ны статьей 9 закона «О несостоятельности (банкротстве)» (п. 2 ст. 10);

- единоличный исполнительный орган для состава, предусмотренного в абзаце 5 пункта 4 статьи 10 закона «О несостоятельности (банк-ротстве)». При этом в целом руководитель должника - это единоличный исполнительный орган юридического лица или руководитель коллегиального исполнительного органа, а также иное лицо, осуществляющее в соответ-ствии с федеральным законом деятельность от имени юридического лица без доверенности (абз. 6 ст. 2 закона «О несостоятельности (банк-ротстве)»;

- учредитель (участник) должника;

- собственник имущества должника - уни-тарного предприятия;

- член органов управления должника;

- член ликвидационной комиссии (ликви-датором);

- лицо, на которое возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника (в случае, если эти документы к мо-менту вынесения определения о введении на-блюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника бан-кротом отсутствуют или не содержат информа-цию об объектах, предусмотренных законода-тельством Российской Федерации, либо указан-ная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы);

- лицо, которое в силу полномочия, осно-ванного на доверенности, нормативном право-вом акте, специального полномочия могло со-вершать сделки от имени должника;

- лицо, которое имело право распоряжать-ся пятьюдесятью и более процентами голо-сующих акций акционерного общества или бо-лее чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью;

- лицо, имевшее возможность в силу на-хождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения, могло определять действия должника;

- лицо, имевшее возможность определять действия должника путем принуждения руко-водителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влия-ния на руководителя или членов органов управления должника иным образом;

- иное лицо, имеющее либо имевшее в те-чение менее чем три года до принятия арбит-ражным судом заявления о признании должни-ка банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возмож-ность иным образом определять действия должника.

Согласно статье 61.10 закона «О несостоя-тельности (банкротстве)» в редакции Феде-рального закона № 266, к контролирующим должника лицам отнесены:

- лицо, имевшее возможность определять действия должника в силу нахождения с долж-ником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

- лицо, имевшее возможность определять действия должника в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, осно-ванных на доверенности, нормативном право-вом акте либо ином специальном полномочии;

- лицо, имевшее возможность определять действия должника в силу должностного поло-жения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо должностей лиц, имевших право самостоятельно либо совместно с заин-тересованными лицами распоряжаться пятью-десятью и более процентами голосующих ак-ций акционерного общества, или более чем по-ловиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственно-стью, или более чем половиной голосов в об-щем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руково-дителя должника, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);

- лицо, имевшее возможность определять действия должника путем принуждения руко-водителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влия-ния на руководителя или членов органов управления должника иным образом;

- лицо, имевшее возможность определять действия должника иным образом;

- руководитель должника;

- руководитель управляющей организации должника;

- член исполнительного органа должника;

- ликвидатор должника, член ликвидаци-онной комиссии;

- лицо, которое имело право самостоя-тельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей ус-тавного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или бо-лее чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

- лицо, которое извлекало выгоду из неза-конного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- лицо, на которое возложена обязанность по организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника и ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника, если документы бухгалтерского уче-та и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установле-на законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения времен-ной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат ин-формацию об объектах, предусмотренных за-конодательством Российской Федерации, фор-мирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация иска-жена, в результате чего существенно затрудне-но проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реа-лизация конкурсной массы;

- единоличный исполнительный орган должника для состава, предусмотренного под-пунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 закона «О несостоятельности (банкротстве)». Отметим, что в пункте 5 статьи 61.11 закона «О несостоя-тельности (банкротстве)» предусмотрено, что этот состав применим «в отношении лица, яв-лявшегося в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом со-ответствующего правонарушения, а также кон-тролирующего должника лица». Очевидно, что здесь юридико-техническая ошибка противопос-тавления понятий единоличного исполнительно-го органа и контролирующего должника лица, хотя первое является частью второго. Она была исправлена ВС РФ: «данная презумпция приме-няется при привлечении к субсидиарной ответ-ственности как руководителя должника (факти-ческого и номинального), так и иных лиц, при-знанных контролирующими на момент соверше-ния налогового правонарушения» (п. 26 Поста-новления Пленума ВС РФ № 53);

- единоличный исполнительный орган юридического лица, а также иные лица, на ко-торых от имени юридического лица возложены обязанности по представлению документов для государственной регистрации либо обязанно-сти по внесению сведений в Единый федераль-ный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц, за невнесение подлежащих обязательному внесению в соответствии с фе-деральным законом сведений либо внесение недостоверных сведений о юридическом лице (подп. 5 п. 2 ст. 61.11 закона «О несостоятель-ности (банкротстве)»);

- лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникнове-нию признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным су-дом заявления о признании должника банкро-том право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника иным образом. Впервые законодатель прямо указал, что арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по иным основаниям (п. 5 ст. 61.10). Примерами таких оснований «могут служить, например, любые неформальные личные отношения, в том числе установленные оперативно-разыскными меро-приятиями, например, совместное проживание (в том числе состояние в т. н. гражданском бра-ке), длительная совместная служебная деятель-ность (в том числе военная служба, граждан-ская служба), совместное обучение (однокласс-ники, однокурсники) и т. п.».

Следует также заметить, что впервые в этой редакции закона «О несостоятельности (банкротстве)» руководитель должника, руко-водитель управляющей организации должника, член исполнительного органа должника, лик-видатор должника, член ликвидационной ко-миссии, лицо, которое имело право самостоя-тельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей ус-тавного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании уча-стников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника, а также лицо, которое извлекало выгоду из неза-конного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, презюмируют-ся контролирующими должника лицами. Та-ким образом, они вправе доказывать, что в спорный период не имели права давать обяза-тельные для исполнения должником указания или возможности иным образом определять действия должника. В предыдущих редакциях закона «О несостоятельности (банкротстве)» такие опровержимые презумпции не устанав-ливались.

Следует также отметить, что в научной ли-тературе существующий перечень контроли-рующих должника лиц, подлежащих субсидиар-ной ответственности, назван чрезмерно разду-тым [5, с. 57], с чем трудно не согласиться.

Действие понятия контролирующего должника во времени

В связи с изложенным возникает темпо-ральный вопрос: каким образом приведенные нормы-дефиниции контролирующего должника лица и их перечни подлежали применению ар-битражными судами?

С технико-юридических позиций законо-датель использовал различные формулировки применения новых правовых норм во всех трех редакциях закона «О несостоятельности (бан-кротстве), изменяющих правила о субсидиар-ной ответственности контролирующих долж-ника лиц:

новые правила ФЗ № 73 применяются при рассмотрении дел о банкротстве, производство по которым возбуждено после 5 июня 2009 г. (день вступления в силу ФЗ № 73);

новеллы ФЗ № 222 применяются к заявле-ниям о привлечении контролирующих должни-ка лиц к субсидиарной ответственности, подан-ным после 1 сентября 2016 г.;

в ФЗ № 266 предусмотрено, что он приме-няется при рассмотрении заявлений о привле-чении к субсидиарной ответственности, подан-ным с 1 июля 2017 г.

Официальное толкование применения из-меняющихся правил, определяющих ответст-венность контролирующих должника лиц, дал Президиум Высшего арбитражного суда РФ после вступления в силу ФЗ № 73 в информа-ционном письме от 27 апреля 2010 г. № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переход-ными положениями Федерального закона от 28 апреля 2009 № 73-ФЗ “О внесении изме-нений в отдельные законодательные акты Рос-сийской Федерации”»¹.

Из пункта 2 указанного Информационного письма вытекают следующие правила.

Во-первых, положения ФЗ № 73 о субси-диарной ответственности применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (напри-мер, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сдел-ки), имели место после 5 июня 2009 г. (день вступления в силу ФЗ № 73), а если эти обстоя-тельства имели место до 5 июня 2009 г., то применению подлежат положения о субсиди-арной ответственности Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до 5 июня 2009 г. (независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве).

Во-вторых, предусмотренные ФЗ № 73 процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности (п. 6-8 ст. 10 Закона о банкротстве) подлежат применению судами после 5 июня 2009 г. (независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоя-тельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве).

Общий темпоральный принцип таков: усло-вия для привлечения к субсидиарной ответст-венности определяются на основании матери-ально-правовых норм, действовавших в момент совершения противоправного действия (бездей-ствия) контролирующего должника лица, а про-цессуальные нормы применяются судом в той редакции закона, которая действует на момент рассмотрения дела арбитражным судом.

Несмотря на то, что данные Президиумом Высшего арбитражного суда РФ разъяснения используются судами до сих пор, в том числе при применении ФЗ № 222 и ФЗ № 266, и эта практика в целом поддерживается Верховным судом РФ, хотим обратить внимание на ряд обстоятельств. Нетрудно заметить, что выше-указанное толкование является расширитель-ным, поскольку законодатель, определяя вре-менные правила действия вышеуказанных за-конов, напрямую не разделяет действие и при-менение материальных и процессуальных пра-вовых норм этих законов.

Более того, согласно пункту 9 статьи 13 ФЗ № 222, положения абзаца 34 статьи 2 и пункта 4 статьи 10 ФЗ от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротст-ве)» (в редакции указанного Федерального за-кона) применяются к поданным после 1 сен-тября 2016 г. заявлениям о привлечении кон-тролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Однако в указанном абзаце статьи 2 со-держится легальное понятие контролирующего должника лица (при этом произошло усиление ответственности и ухудшение положения таких лиц: вместо двух лет контроля до принятия ар-битражным судом заявления о признании долж-ника банкротом стало три года) и в указанном пункте статьи 10 устанавливаются основания привлечения к субсидиарной ответственности таких лиц и размер такой ответственности.

Обе эти нормы являются материально-правовыми. Таким образом, если, например, заявление о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности подано 1 декабря 2016 г. (при этом очевидно, что противоправное поведение ими совершено при действии прежней редакции закона), то су-дам надлежало применять понятие контроли-рующего должника лица и основания его ответ-ственности, предусмотренные новой редакцией, которые могут быть строже, чем действовавшие в момент совершения противоправного поведе-ния, или, более того, на момент совершения не признавались противоправными.

Допустим, 1 августа 2016 г. арбитражным судом принято заявление о признании банкро-том (действовали правила ФЗ № 73). Лицо кон-тролировало должника и имело возможность определять его действия в период с 1 августа 2013 г. по 1 августа 2014 г. Очевидно, что заяв-ление о привлечении контролирующего долж-ника лица к субсидиарной ответственности было бы подано уже после 1 сентября 2016 г. (дейст-вуют правила Федерального закона № 222).

Однако, по ФЗ № 73, контролирующим должника лицом признавалось лицо, имевшее возможность влиять на должника в течение ме-нее чем двух лет до принятия арбитражным судом заявления о признании должника бан-кротом, а, по ФЗ № 222, контролирующим дол-жника лицом признается лицо, имевшее в тече-ние менее чем трех лет до принятия арбитраж-ным судом заявления о признании должника банкротом совершать указанные действия. С учетом смоделированной ситуации, если влияние на должника осуществлялось с 1 авгу-ста 2013 г. по 1 августа 2014 г., то, по ФЗ № 73, оно не признавалось контролирующим, по ФЗ № 222, такое лицо признавалось уже кон-тролирующим. Согласно тому, что положения абзаца 34 статьи 2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в редак-ции ФЗ № 222 применяются к поданным после 1 сентября 2016 г. заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиар-ной ответственности, мы должны признать контролирующим должника лицо, которое в момент осуществления влияния на должника не признавалось таковым по действующему в тот период закону.

Думается, что подобная ситуа-ция является примером нарушения конститу-ционного запрета привлечения к юридической ответственности лица за совершение деяния, которое не признавалось правонарушением в момент его совершения.

В связи с этим следует заметить, что про-блема ретроактивного применения правил о прокалывании корпоративной вуали характерна и для зарубежных правопорядков. Так, суды Хорватии взыскивают непогашенную налого-вую задолженность, возникшую у корпоратив-ных налогоплательщиков, с их акционеров и директоров, в том числе в отношении фактов, имевших место до вступления в силу соответ-ствующих правил [28].

Как представляется, несмотря на подобное регулирование, понятие контролирующего должника лица, основание и условия его субси-диарной ответственности должны применяться те, которые действовали на момент совершения действия (бездействия), поскольку, согласно части 2 статьи 54 Конституции РФ, «никто не может нести ответственность за деяние, кото-рое в момент его совершения не признавалось правонарушением».

Условия субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц

В пункте 4 статьи 10 первой редакции за-кона «О несостоятельности (банкротстве)» ус-танавливалось, что «в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должни-ка указания или имеют возможность иным об-разом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам».

Несмотря на очевидные юридико-техни-ческие недостатки указанной формулировки (на-пример, слова «руководитель должника» долж-ны стоять после слов «собственника имущества должника - унитарного предприятия», а не по-сле слов «иных лиц»), мы можем вычленить из нее условия наступления субсидиарной ответст-венности контролирующих должника лиц:

1. Противоправное поведение контролирующего должника лица - это действия (без-действия), приведшие к банкротству. Исполь-зование здесь слов «по вине» контролирующе-го должника лица с позиций теории юридиче-ской ответственности неверно: банкротство наступает не по вине субъекта правонаруше-ния, а в результате его действий (бездействий), были ли эти действия (бездействия) виновными или невиновными - это вопрос другой, так как вина - это самостоятельное условие ответствен-ности, отличное от противоправного поведения.

2. Вредное последствие противоправного поведения контролирующего должника лица - банкротство должника при одновременной не-достаточности имущества должника.

3. Причинно-следственная связь между противоправным поведением контролирующе-го должника лица и негативными последствия-ми («в случае банкротства...»).

4. Вина контролирующего должника лица, которая презюмируется в силу общеграждан-ских правил. Согласно пунктам 1, 2 статьи 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательство ли-бо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умыс-ла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего испол-нения обязательства. Отсутствие вины доказы-вается лицом, нарушившим обязательство.

Указанные условия субсидиарной ответст-венности контролирующего должника лица дей-ствовали с 2 декабря 2002 г. по 5 июня 2009 г.

Пункт 4 статьи 10 закона «О несостоятель-ности (банкротстве)» в редакции Федерально-го закона № 73 был сформулирован совершен-но иным образом: «Контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответст-венность по денежным обязательствам долж-ника и (или) обязанностям по уплате обяза-тельных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о воз-мещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недоста-точности его имущества, составляющего кон-курсную массу. Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имуще-ственным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника».

В литературе по поводу этой новой нормы было замечено следующее: «...несмотря на раз-личие формулировок ... редакций пункта 4 ста-тьи 10 Закона о банкротстве, их смысл оставался неизменным: субсидиарная ответственность на-ступает в случае совершения контролирующими должника лицами действий (бездействия), по-влекших его банкротство» [17, с. 101].

Однако с таким заключением мы не можем согласиться: формулировка нормы права неясна и запутана. Первая редакция пункта 4 статьи 10 закона «О несостоятельности (банкротстве)», хоть и с вышеуказанными стилистическими не-достатками, но содержала понятные условия субсидиарной ответственности, в целом совпа-дающие с цивилистической теорией ответствен-ности. Пункт 4 статьи 10 закона «О не-состоятельности (банкротстве)» в редакции ФЗ № 73 выглядит намного более дефектным.

1. Противоправное поведение контроли-рующего должника лица. Как следует из ука-занных в Федерального закона № 73 условий субсидиарной ответственности контролирую-щих должника лиц, противоправное поведение контролирующего должника лица заключается в указаниях должнику, что очевидно не соот-ветствует введенному этим же законом поня-тию контролирующего должника лица как ли-ца, имевшего право давать обязательные для исполнения должником указания или возмож-ность иным образом определять действия должника. Если, например, вред, причиненный имущественным правам кредиторов, был при-чинен не в результате указаний контролирую-щих должника лиц, а в результате реализации «возможности иным образом определять дей-ствия должника», то субсидиарная ответствен-ность не возникает? Здесь мы видим негатив-ный пример смешения признаков контроли-рующего должника лица как субъекта ответст-венности и самих условий его субсидиарной ответственности. Противоправное поведение контролирующего должника лица должно было иметь место в двухлетний период до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

2. Вредное последствие поведения контро-лирующего должника лица, по ФЗ № 73, - это вред, причиненный имущественным правам кредиторов, при одновременной недостаточно-сти имущества должника. Во всяком случае, о доведении должника до банкротства в резуль-тате действий (бездействий) контролирующего лица именно в этой редакции пункту 4 ста-тьи 10 закона «О несостоятельности (банкрот-стве)» не упоминается вовсе. Замена законода-телем в рассматриваемом составе понятия вредного последствия в виде «банкротства должника» на достаточно широкий термин «вред, имущественным правам кредиторов» не представляется очевидно целесообразным.

3. Причинно-следственная связь, согласно ФЗ № 73, заключается том, что вред имущест-венным правам кредиторов причинен в резуль-тате исполнения указаний контролирующего должника лица. Здесь мы тоже видим ошибку: исполнял указание контролирующего лица должник, привлекают к субсидиарной ответст-венности по пункту 4 статьи 10 закона «О несо-стоятельности (банкротстве)» не его. Для при-влечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности юридически значимая причинно-следственная связь могла быть только между вредными последствиями и поведением (деянием) контролирующего должника лица (дача указаний должнику, одоб-рение или совершение от имени должника сделки и др.), которое привело к таким послед-ствиям: «для привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности мало до-казать факт дачи им обязательного для испол-нения указания, который тоже нужно еще дока-зать. Необходимо также наличие причинно-следственной связи между указанием и причи-нением вреда имущественным интересам креди-торов. Вряд ли можно привлечь к ответственно-сти какое-либо лицо за дачу хотя и обязательно-го для должника, но не исполненного им по ка-кой-либо причине указания. Ввиду этого следует сделать вывод о необходимости подтвердить факт исполнения такого указания» [9, c. 130].

4. Вина контролирующего должника лица. Ее упоминание в ФЗ № 73 практически отсут-ствует. Однако имеется формулировка: «кон-тролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должни-ка». Видимо, под этой формулировкой и пони-малась вина лица, а невиновность трактовалась как добросовестные и разумные действия в ин-тересах должника, что не совпадает с общегра-жданским пониманием вины и невиновности. Справедливости ради следует отметить, что и доктрина и практика и в этот период учитывали вину как обязательное условие ответственности контролирующих должника лиц [15, c. 85].

Указанные условия субсидиарной ответст-венности контролирующего должника лица дей-ствовали с 5 июня 2009 г. по 1 сентября 2016 г.

Согласно абзацам 1 и 7 пункта 4 статьи 10 закона «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона № 222: «Если должник признан несостоятельным (банкро-том) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам ... Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответст-венности, если докажет, что его вина в призна-нии должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается не-виновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника».