Конституционный принцип соразмерности: междисциплинарный подход

Понимание соразмерности в конституционном праве невозможно вне представлений этики об умеренности как одной из кардинальных человеческих добродетелей. Она предполагает срединный выбор («золотое правило») в поступках и путь к гармоничной жизни. Умеренность также тесно связана с рассудительностью. Эта добродетель требует соблюдения разумной меры между удовольствиями и аскетизмом. Эти этические понятия можно применить к области принятия законодательных решений, посягающих на человеческую свободу. Умеренным будет тот представительный орган, который следует срединным путем и выбирает решение между двумя крайностями: чрезмерной вмешательством в частную автономию и абсолютной пассивностью в удовлетворении действительно значимых общественных нужд. Пренебрежение умеренностью в деятельности административных органов чревато неэффективностью или условным «закручиванием гаек». Крайности в выборе средств не позволяют достичь оптимального результата правового регулирования.

Умеренность также находится в основе диалога конституционной юстиции с законодателем (отчасти административными органами) и иными судами. Выбирая между крайними моделями судейского поведения (самоограничением или активизмом), конституционный судья пытается балансировать во взаимоотношениях с «политическими» органами или другими судами. Причем выбор той или иной стратегии нередко зависит от позиции законодателя (его длительная пассивность обусловливает более интенсивный конституционный контроль) или предметной области (вопросы обороны или внешней политики требуют значительного уважения со стороны суда). Вместе с тем серединный путь иногда чреват аморальной нейтральностью, а попытка искусственного синтезирования в конституционном судопроизводстве противоположенных этических подходов может подрывать предсказуемость судейского поведения. Последний фактор влияет не только на итоговые решения по конкретному делу, но и на независимость конституционного правосудия в целом.

2. Языкознание

В отечественной экономической науке термин «соразмерность» (пропорциональность) отождествляется с соблюдением «пропорций, рациональных структурных соотношений в экономике, согласованного развития отраслей, сфер, регионов» [28, с. 335]. В этой дисциплине также широко используется родственное понятие экономического равновесия. По мнению Мюррея Милгейта [Murray Milgate], анализ равновесия (от англ. Equilibrium) является «основой, на которой экономическая теория была в состоянии создать пусть и незначительные претензии для своего “научного” статуса» [50,

р. 3851]. По оценке научного сотрудника Колледжа Квинса в Кембриджском университете, равновесие не просто «стало центральной организующей категорией, вокруг которой должна была строиться экономическая теория», но не менее примечательно, что «формальное введение этой концепции в экономическую науку ассоциируется с теми самыми авторами, чьи имена тесно связаны с закладыванием основ - “этой науки”» [50, р. 3853].

Так, в трудах одного из основоположников экономической теории Адама Смита, который известен своей идеей «невидимой руки», фактически было обосновано стремление общества к равновесию с учетом естественных экономических условий. Одним из таких условий выступает естественная цена, которая «... как бы представляет собой центральную цену, к которой постоянно тяготеют цены всех товаров. Различные случайные обстоятельства могут иногда держать их на значительно более высоком уровне, а иногда понижать их по сравнению с нею. Но каковы бы ни были препятствия, которые отклоняют цены от этого устойчивого центра, они постоянно тяготеют к нему» [27, с. 112]. Другой классик экономической мысли Дж. Ст. Милль видел в равновесии прежде всего статическое состояние, отличая его от движущих сил экономической системы: «Нам предстоит еще рассмотреть экономические условия человеческого общества, подверженного изменениям, тем самым мы дополним нашу теорию равновесия теорией движения, дополним раздел “Статика” политической экономии разделом “Динамика”» [20, с. 7].

Исходя из таких общетеоретических представлений экономическое равновесие можно обнаружить в различных сферах экономической системы [53]. С точки зрения микроэкономики рыночное равновесие определяется как равновесие между спросом и предложением. Аналогичным образом равновесие также считается основой макроэкономических моделей. В области финансов равновесие состоит в согласовании требований реальных (производительные) активов и капиталом предприятия. Для менеджмента равновесие предопределяет процесс принятия управленческого решения, оптимальность которого зависит от взвешивания объективных и субъективных факторов, положительных и негативных сторон. Причем наиболее применим в экономическом анализе права управленческий по своей природе процесс анализа выгод и издержек (от англ. Cost-benefit analysis) [37; 51; 59]. Суть данного инструментального подхода состоит в установлении стоимости выгод и издержек, а также их сравнения в отношении определенной деятельности, чаще всего экономической. Конечной целю такого анализа является достижение оптимального равновесия выгод и издержек. Несомненным достоинством анализа выгод и издержек с точки зрения конституционного судопроизводства выступает приведение различной экономической и социальной деятельности к общему знаменателю, позволяющему более точно уравновешивать конфликтующие интересы. Например, при оценке законодательного или административного регулирования зачастую не проводится оценка их экономических последствий, которые с точки зрения рассматриваемого подхода поддаются измерению.

Такой инструментальный подход получил широкую поддержку в юриспруденции среди сторонников школы «право и экономика». Ее наиболее ярким представителем является Ричард Познер [Richard Posner]. Этот американский юрист основывается в своих рассуждениях на теореме Рональда Коуза [Ronald Coase] [36], которая в упрощенной форме представлена Р. Познером следующим образом: если трансакции (понимаемые в качестве любой деятельности, влияющей на использование ресурсов) были бы лишены издержек, то первоначальное распределение прав собственности не влияло бы на окончательный способ использования собственности [57, рр. 6-7]. Фактически такая трактовка предполагает минимизацию внешних по отношению к экономической системе факторов (экстерналий, например, государственного вмешательства), за счет чего участники рыночных отношений достигают равновесного состояния. Подобные подходы Р. Познера базируются на понятии эффективности, которое считается для экономического анализа права важным этическим критерием принятия решения, в том числе государственной политики по распределению ресурсов. Причем понятие эффективности исходит из отождествления человека с рациональным максимизатором своих жизненных устремлений и личной выгоды [57, р. 12].

С точки зрения Р. Познера, социальные издержки (например, передача ресурсов через налогообложение от богатому к бедному) уменьшают богатство общества, тогда как частные издержки связаны лишь с перераспред е- лением этого богатства [57, р. 7]. Применительно к принципу соразмерности такой подход отдает в силу минимальности издержек предпочтение области частноправовых отношений, где общее богатство увеличивается или только перераспределяется. Напротив, исходя из высоких издержек общее богатство сокращается при распределении публичных ресурсов, которое соответственно должно быть минимизировано.

Данная методология была подвергнута вполне обоснованной критике со стороны представителей моральной философии права [38] и сторонников критических юридических исследований [46]. Так, критикуя наиболее радикальных представителей школы экономического анализа права, Дункан Кеннеди [Duncan

Kennedy] указывает на несостоятельность этой методологии в претензии на универсальное применение во всем правопорядке. Такой способ принятия решений судьями, законодателями и управленцами о согласовании выгод и потерь всех заинтересованных сторон при всей своей кажущейся нейтральности неизбежно предполагает противоречивый моральный выбор [46, рр. 387-388]. Кроме того, по мнению профессора Гарвардской школы права, представленная методология не учитывает критерий «дистрибутивной справедливости, который должен обусловливать несогласие с диктатом эффективности в конкретных делах или направлять наш выбор, если существуют более чем одно эффективное решение» [46, р. 388]. Распространяя такую критику на область конституционных прав, можно увидеть, что иногда принятое в рамках рассматриваемой методологии наиболее выгодное для обоих сторон решение в действительности компенсируется издержками третьих сторон. В последнем случае речь может идти о вреде экологическим или социальным интересам. В итоге действительно равновесное решение будет предполагать такой результат взаимодействия элементов экономической системы, когда эти элементы находятся в точке оптимального состояния. Однако при принятии соразмерного решения должны учитываться его социальные последствия в отношении внешних для экономики, но не менее значимых интересов.

Подходы школы экономического анализа права неоднозначно восприняты в российской юриспруденции. С одной стороны, представители отечественной теории права находят рассматриваемую методологию хотя и любопытной, но попросту неприменимой в российском правопорядке [3]. Еще более радикальной выглядит критика данной методологии отдельными российскими цивилистами. Например, профессор Высшей школы экономики А. Я. Курбатов считает заимствование методологии экономического анализа права формой «насаждения подходов, характерных для системы общего права (англосаксонской правовой семьи)» [17, с. 115]. Во многом такая авторская критика касается более общих вопросов юрисдикции Конституционного Суда РФ, которые проявляются при использовании элементов экономического анализа права (заимствование иностранного правового опыта, фактическое нормотворчество под видом судебной деятельности и т.д.). Собственно, методология экономического анализа кажется опасной скорее в силу ее непривычности для отечественных условий.

Школа «право и экономика» приобрела широкую поддержку в российской цивилистике, а в государствоведении определила распространение доктрины конституционной экономики. По мнению одного из лидеров этого научного направления Г. А. Гаджиева, основным предметом конституционной экономики выступают «общественные отношения, возникающие при вмешательстве публичной власти в частную экономическую деятельность. При этом пределы для регулирования экономических отношений со стороны публичной власти задаются такими важнейшими для конституционного права принципами, как правовое государство, пропорциональность и соразмерность» [7, с. 39]. Таким образом, с точки зрения конституционной экономики соразмерность представляет собой один из центральных принципов и средств поддержания равновесия в хозяйственной жизни.

Такие подходы данной научной школы по отношению к соразмерности уже были использованы Конституционным Судом РФ в оценке вмешательства государства в экономическую сферу [29]. Например, согласно постановлению от 16 июля 2008 г. № 9-П, «вмешательство государства в отношения собственности не должно быть произвольным и нарушать равновесие между требованиями интересов общества и необходимыми условиями защиты основных прав личности, что предполагает разумную соразмерность между используемыми средствами и преследуемой целью, с тем чтобы обеспечивался баланс конституционно защищаемых ценностей и лицо не подвергалось чрезмерному об- ременению» См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. № 30, ч. 2, ст. 3695.. Тем самым нахождение в конституционном судопроизводстве равновесия между вмешательством в экономические свободы и защитой иных социальных ценностей является неотъемлемым условием устойчивого развития.

Важной сферой применения принципа соразмерности в практике конституционного правосудия выступает анализ выгод и издержек.

Подчеркивая неспособность экономики разрешить любые юридические проблемы, М.И. Одинцова считает такой междисциплинарный подход пригодным лишь при определенной постановке проблемы. По мнению российского ученого, «экономист сравнивает два альтернативных правовых решения, с точки зрения соотношения их выгод и издержек, и можно сказать, что на чаши весов он кладет альтернативные правовые нормы, но их веса определяются соотношением издержек и выгод, возникающих при каждом из альтернативных правовых решений. Наибольший вес получает та правовая норма, которая эффективна или для которой соотношение издержек и выгод складывается в пользу последних» [21, с. 224]. Тем самым подобный междисциплинарный анализ может использоваться конституционной юстицией преимущественно на стадии проверки пригодности и необходимости как элементов принципа соразмерности. Здесь, с одной стороны, происходит взвешивание выгод от достижения публичных целей, а с другой стороны, осуществляется оценка издержек, которые несут частные лица в результате вмешательства в их конституционные права.

3.2 Социология