Развитие инструментов прямого финансирования субъектов малого и среднего предпринимательства: правовой аспект

Размещено на http://www.allbest.ru/

Пермский государственный

национальный исследовательский университет

Развитие инструментов прямого финансирования субъектов малого и среднего предпринимательства: правовой аспект

А. В. Захаркина

Кандидат юридических наук,

доцент кафедры гражданского права

О. А. Кузнецова

Доктор юридических наук,

профессор кафедры предпринимательского права,

гражданского и арбитражного процесса

Введение

Опыт европейских стран показывает, что венчурные инвестиции в наукоемкие производства являются важнейшим инструментом экономического развития страны. Одним из барьеров, препятствующих развитию венчурного инвестирования в России, следует признать отсутствие адекватного современным экономическим отношениям правового регулирования в этой сфере. Цель: решение имеющей значение для развития российского гражданского права задачи - задачи разработки правовых механизмов, обеспечивающих развитие инструментов прямого финансирования субъектов малого и среднего предпринимательства, в том числе организационно-правовых форм существования венчурных фондов через призму хозяйственных обществ, простого товарищества, доверительного управления имуществом, хозяйственных товариществ и договора инвестиционного товарищества; организационно-правовых форм существования реципиента инвестиций через призму хозяйственных партнерств и хозяйственных обществ; договорных конструкций, позволяющих бизнес-ангелам и иным частным инвесторам заключать инвестиционную сделку на справедливых условиях. Методы: общенаучный (диалектический) метод познания научных концепций гражданского и корпоративного права; частнонаучные методы познания: формально-юридический, историко-правовой, метод сравнительного правоведения. Результаты: стратегия развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации на период до 2030 года оперирует такими инструментами прямого финансирования, как венчурное финансирование, инвестиции бизнес-ангелов, гибридное (мезонинное) финансирование. При этом до сих пор отсутствует правовая «инфраструктура», позволяющая применять указанные инструменты. Так, в российском гражданском праве не обнаруживается оптимальной организационно-правовой формы, максимально учитывающей особенности венчурного фонда: создание корпорации нецелесообразно с налоговой точки зрения; договорные формы простого товарищества и доверительного управления имуществом не позволяют осуществлять управленческое воздействие; не получило распространения инвестиционное товарищество. В отсутствие специальных организационно-правовых форм для реципиента инвестиций и неприменимости к указанным отношениям формы хозяйственного партнерства приходится использовать хозяйственные общества с помощью таких инструментов, обеспечивающих дополнительные права инвесторов, как корпоративный договор в ООО и привилегированные акции в АО. Авторы также рассуждают об уникальности такого инструмента прямого инвестирования, как привлечение свободных средств бизнес-ангелов, и о крайней непопулярности подобной практики в России, приходя к выводу об отсутствии отечественной экосистемы бизнес-ангельского инвестирования и соответствующей культуры. Выводы: для решения обозначенных проблем предлагается комплексное регулирование венчурного инвестирования на уровне специального Федерального закона «О венчурной инвестиционной деятельности в Российской Федерации» и создания в регионах соответствующей экосистемы.

Ключевые слова: венчурное финансирование; венчурный фонд; инвестиции бизнес-ангелов; конвертируемый заем; субъекты малого и среднего предпринимательства; цифровая экономика

DEVELOPMENT OF THE INSTRUMENTS FOR DIRECT FINANCING OF SMALL AND MEDIUM-SIZED BUSINESS: THE LEGAL ASPECT

A. V. Zakharkina

Perm State University

O. A. Kuznetsova

Perm State University

Introduction: the experience of the European countries proves that venture capital investment into knowledge-intensive industries is the most important instrument of a country's economic development. One of the barriers standing on the way of venture capital financing in Russia is the absence of legal regulation in this sphere that would comply with the modern economic relations. The purpose of the article is to solve the problem meaningful for the Russian civil law - to develop legal mechanisms that would ensure development of the instruments for direct financing of small and medium-sized business, including the following: organizational- legal forms for venture funds from the perspective of economic entities, simple partnership, trust management of property, economic partnership and the investment partnership agreement; organizational-legal forms for the investment recipient from the perspective of economic partnerships and economic entities; contractual constructions which would allow business angels and other private investors to make investment deals on fair terms. Methods: general scientific (dialectical) method of cognizing scientific concepts of civil and corporate law; spe cific scientific methods of cognition: formal juridical, historical legal, the method of comparative legal study. Results: the strategy of the small and medium-sized business development in the Russian Federation for the period until 2030 uses such instruments of direct financing as venture capital financing, angel investment, hybrid (mezzanine) financing. At the same time, so far there is no legal `infrastructure ' which would make it possible to apply the above instruments. Specifically, Russian civil law does not provide for an optimal organizational-legal form which could as much as possible take into account specific features of the venture fund: creation of a corporation is not feasible in terms of taxation; contractual forms of the simple partnership and trust property management do not allow for a managerial impact; the investment partnership has not become widespread practice. For lack of a special organizational-legal form for the investment recipient and owing to inapplicability of the economic partnership form to the above relations, the only available way is to use economic entities with the help of instruments that secure additional rights of investors - corporate agreement in limited liability companies and preferred stock in joint stock companies. The authors also discuss the uniqueness of such a direct financing instrument as attracting temporarily free funds of business angels, being extremely unpopular in Russia, and come to a conclusion that in the country there is no national ecosystem of angel investing and the respective culture. Conclusions: for solving the above problems, the authors propose developing a complex regulation of venture financing at the level of the special federal law `On Venture Investment Activity in the Russian Federation' and creating the respective ecosystem in the regions.

Keywords: venture capital financing; venture fund; angel investment; convertible debt; small and medium-sized business; digital economy

Введение

В условиях глобализации и цифровизации лидирующие позиции занимают те страны, чья экономика направлена на активизацию инновационной деятельности и повышение восприимчивости к инновационным процессам. Казалось бы, на смену модному термину «инновационная экономика» пришел новый - «цифровая экономика», однако это глубокое заблуждение. Наряду с влиянием глобализации цифровая промышленность во всем мире распространилась и доминировала в каждом сегменте бизнеса. В современных экономических условиях цифровизации общества как никогда возрастает потребность в инновациях и, как следствие, инвестициях.

Российский цифровой рынок показывает исторически сильный рост. В период 20112015 гг. рынок вырос на 59 %, в абсолютном росте составил 1,2 трлн руб. (17,9 млрд долл.). При этом цифровая экономика будет играть одну из ключевых ролей в будущем росте экономике страны - так, потенциальный эффект для ВВП от цифровизации экономики к 2025 г. составит 4,1-8,9 трлн руб. (61-132 млрд долл.), 19-34 % от общего прогнозируемого роста ВВП. Достижение подобных показателей не представляется возможным без вложений в малый и средний бизнес, в среде которого и происходит инновационная активность. Однако до сих пор остаются открытыми вопросы о роли государства [33; 34] в развитии рынка венчурного капитала, о правовой регламентации венчурного инвестирования в наукоемкие производства, создании венчурной инфраструктуры.

Обеспечение национальных интересов в области цифровой экономики (формирование рынков, основанных на использовании информационных технологий, увеличение за счет применения новых технологий объема несырьевого российского экспорта и т. д.), о которых говорится в указе Президента РФ от 9 мая 2017 г. № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017-2030 годы»1, на наш взгляд, представляется возможным только с помощью инновационных финансовых инструментов.

Инструменты прямого финансирования

Инструменты прямого финансирования и уровень их распространения во многом предопределяют развитие экономики любой страны. В распоряжении Правительства РФ от 2 июня 2016 г. № 1083-р «Об утверждении Стратегии развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации на период до 2030 года» (далее - Стратегия развития МСП) О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017-2030 годы: указ Прези-дента РФ от 9 мая 2017 г. № 203 // Офиц. интернет- портал правовой информации: http://www.pravo.gov.ru (дата опубликования: 10.05.2017). Об утверждении Стратегии развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации на период до 2030 года: распоряжение Правительства РФ от 2 июня 2016 г. № 1083-р (ред. от 30.03.2018) (вместе с «Планом мероприятий (“дорожной картой”) по реализации Стра-тегии развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации на период до 2030 года») // Офиц. интернет-портал правовой информации: http://www.pra- vo. gov.ru (дата опубликования: 10.06.2016). ¹ Об открытом акционерном обществе «Российская вен-чурная компания»: постановление Правительства РФ от 24 авг. 2006 г. № 516 // Собр. законодательства Рос. Фе-дерации. 2006. № 35, ст. 3762. говорится: «Развитию высокотехнологичных малых и средних предприятий будет способствовать расширение практики применения инструментов прямого финансирования - венчурного финансирования, инвестиций бизнес-ангелов, гибридного (мезонинного) финансирования».

О. А. Тарасенко, цитируя Стратегию развития МСП, отмечает: «Анализ форм финансовой поддержки демонстрирует, что в России используется весьма бедный инструментарий» [14, c. 50]. Основной тенденцией в сфере развития указанных форм следует признать предоставление субсидий на безвозмездной и безвозвратной основе, однако указанный инструмент уже давно зарекомендовал с себя не с лучшей стороны: в этой сфере велико количество злоупотреблений, а эффективность субсидий не находит соответствующего подтверждения цифрами.

Формы венчурного финансирования

В экономической науке под венчурным инвестированием принято понимать механизм привлечения инвестиций в капитал новых высокорисковых компаний, целью деятельности которых являются разработка и производство наукоемких продуктов. Конечной целью венчурного финансирования следует признать получение прибыли от вложенных средств. В свою очередь, венчурные инвестиции - это капитал, вкладываемый преимущественно в компании, деятельность которых находится в сфере внедрения технических новинок, новых технологий в наукоемких областях [11].

Прежде всего отметим, что использование венчурного финансирования как инструмента поддержки малого и среднего предпринимательства является весьма редкой практикой в нашей стране.

Российское венчурное финансирование осуществляется, главным образом, в рамках специально созданных для этого фондов. Так, в этой сфере известны государственные фонды (АО «Российская венчурная компания»1); региональные венчурные фонды (например, закрытые паевые инвестиционные фонды особо рисковых (венчурных) инвестиций), созданные при финансовой поддержке Министерства экономического развития РФ, региональных органов исполнительной власти, а также частных инвесторов. В топ-8 венчурных фондов по версии РВК за 2018 г. вошли: Runa Capital, I2BF, Target Global, Primer Capital, Fort Ross Venture, Gagarin Capital, QIWI Ventures, Фонд бизнес- ангелов «AddVenture». Отдельно добавим, что в 2005 г. Правительством Пермского края был создан «Венчурный Фонд Пермского края». Целями деятельности Фонда являются: развитие в Пермском крае инфраструктуры венчурного финансирования субъектов предпринимательской деятельности в промышленной, научной, научно-технической и инновационной сфере Пермского края; содействие реализации промышленной политики в Пермском крае. К основным видам деятельности Фонда относятся: поддержка инновационной деятельности предпринимательских структур, стимулирование разработки и производства принципиально новых видов продукции, содействие в освоении новых технологий и изобретений, содействие субъектам малого и среднего предпринимательства в государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности, созданных ими, защите прав субъектов малого и среднего предпринимательства в сфере защиты интеллектуальной собственности и оказание поддержки в области коммерциализации инновационных проектов субъектов малого и среднего предпринимательства; предоставление субъектам малого и среднего предпринимательства в научно-технической сфере финансовой поддержки в следующих формах: предоставление займов; участие в уставном капитале субъектов малого и среднего предпринимательства; участие в формировании инфраструктуры инвестиций в субъекты малого и среднего предпринимательства.

По справедливому замечанию Р. М. Янковского, «несовершенство законодательства и поиск подходящей организационно-правовой формы остаются главными барьерами для развития венчурного финансирования» [18, c. 55]. Одной из таких проблем является выбор оптимальной организационно-правовой формы, максимально учитывающей особенности венчурного фонда как основного института в сфере венчурного финансирования.

Организационно-правовая форма венчурного фонда

С экономической точки зрения венчурный фонд представляет собой инвестора, привлекающего средства третьих лиц для их инвестирования в стартапы. Структурно венчурный фонд - это инвесторы и управляющая компания, которая занимается активами и принимает инвестиционные решения. Инвесторы же, как правило, представлены банками, страховыми компаниями, частными и государственными фондами, а также индивидуальными инвесторами.

При этом слово «фонд» в словосочетании «венчурный фонд» не стоит трактовать в смысле организационно-правовой формы, так как в данном случае речь не идет об унитарной некоммерческой организации, создаваемой для той или иной цели. Словосочетание «венчурный фонд» стоит понимать в его экономич е- ском смысле, подразумевая под ним, прежде всего, инвестиционный инструмент аккумулирования капитала для его последующего вложения в бизнес. Для квалификации венчурного фонда экономисты используют главным образом два показателя: предмет инвестирования и инвестиционную стратегию.

Венчурные фонды всегда нацелены на извлечение максимальной прибыли из тех проектов, которые они финансируют. От инвестиционной политики венчурного фонда зависит его жизнеспособность. Так, практика российских венчурных фондов показывает, что на шесть неуспешных проектов приходится один сверхуспешный [3, c. 47]. При этом, с учетом низкой предпринимательской активности в Российской Федерации в целом, отсутствия у большинства начинающих стартаперов управленческих компетенций, венчурные фонды берут на себя большое количество сопутствующих функций: от непосредственного вложения инвестиций в бизнес-проекты до юридического, финансового, управленческого и иного сопровождения.

Организация венчурного инвестирования осуществляется менеджерами венчурного фонда, которые занимаются поиском инвесторов, предоставлением им инвестиционной декларации фонда, заключением с ними сделок. Особенно популярны обязательства о перечислении денежных средств в фонд по запросу управляющей компании венчурного фонда.

При выборе организационно-правовой формы фонда необходимо учитывать несколько нюансов. Во-первых, следует оценивать правовой статус инвесторов фонда, а также юрисдикцию, в рамках которой находится их капитал. Во-вторых, немаловажное значение имеет и механизм налогообложения: здесь главное правило заключается в уходе от двойного налогообложения. В-третьих, важно анализировать публичные аспекты такой деятельности: национальное законодательство о валютном регулировании и валютном контроле, а также иные административные ограничения.

В научной литературе обращается внимание на наличие конкуренции юрисдикций в сфере венчурного инвестирования: отсутствие в российской правовой системе специальной организационно-правовой формы, обеспечивающей нужды венчурного фонда, заставляет инвесторов и управляющую компанию прибегать к инструментам, существующим в зарубежных правопорядках.

В условиях российской правовой действительности получили распространение главным образом три способа оформления правоотношений, обеспечивающих функционирование венчурного фонда: 1) через создание корпорации (как правило, акционерного общества); 2) через товарищество с помощью заключения договора о совместной деятельности; 3) через доверительное управление имуществом (траст).

Два последних способа организации венчурного фонда - с помощью простого товарищества и доверительного управления - имеют значительные налоговые преимущества в сравнении с созданием корпорации. Однако с помощью корпораций процесс управления венчурным фондом гораздо более эффективен, так как предполагает наличие специально созданных управленческих органов.

Сравнительный анализ американского Limited Partnership и российского товарищества на вере

Отметим, что общепризнанным стандартом венчурного фонда принято считать американское ограниченное партнерство - Limited Partnership. Подобная организационно-правовая форма венчурного бизнеса характерна для большинства стран общего права. Ограниченное партнерство - это договорное объединение, которое признается самостоятельным участником имущественного оборота. В нем обязательно присутствует хотя бы один полный партнер (как правило, управляющая компания фонда). Особенность такого партнерства в том, что ответственность инвесторов ограничена, что препятствует обращению взыскания на имущество партнерства по долгам его инвесторов. Несомненным преимуществом такого партнерства следует признать его налоговый режим: доход партнерства считается доходом его инвесторов, которые уплачивают налог на прибыль, что обеспечивает «налоговую пр о- зрачность». Юридически подобные правоотношения оформляются соглашением (limited partnership agreement).

Сравнивая американское и российское законодательство в сфере венчурного инвестирования, можно предположить, что ограниченное партнерство напоминает товарищество на вере. Однако ряд существенных недостатков такой организационно-правовой формы, как товарищество, воспрепятствовали распространению этой формы юридических лиц в среде венчурного инвестирования. Так, недостатками товарищества на вере следует признать: ограничение по участию в товариществах (полный товарищ может быть таковым только в одном хозяйственном товариществе), пробельность правового регулирования института учредительного договора хозяйственного товарищества, право выхода управляющего товарища из состава хозяйственного товарищества, существенное налоговое бремя.

По поводу последнего недостатка стоит привести пример с налогообложением товариществ в зарубежных странах: например, в США и Франции товарищества не облагаются налогами на собственный доход. Указанные обстоятельства, вероятно, послужили демотиваторами к организации бизнеса в России через хозяйственные товарищества: на товарищей возлагается полная ответственность всем своим имуществом и точно такая же налоговая нагрузка, как в хозяйственных обществах, в которых ответственность ограничена долей участия или стоимостью акций. В итоге хозяйственные товарищества крайне непопулярны в российском предпринимательстве, что обусловливает низкую активность законодателя в сфере реформирования этой организационноправовой формы юридических лиц и незначительный объем судебно-арбитражной практики.

Простое товарищество как организационноправовая форма венчурного фонда

В отличие от хозяйственного товарищества простое товарищество, основанное на договоре о совместной деятельности, отличается той самой «налоговой прозрачностью», о которой мы рассуждали относительно американского ограниченного партнерства, что и послужило причиной создания венчурных фондов через данную договорную конструкцию, однако и этот способ организации не лишен недостатков. Так, в числе недостатков следует назвать солидарную ответственность товарищей, право выхода товарищей из договора, запрет на участие в товариществе для институциональных и государственных инвесторов, непубличность договора и др.

По поручению Президента РФ был разработан и впоследствии принят Федеральный закон от 28 ноября 2011 г. № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» Об инвестиционном товариществе: Федер. закон от 28 нояб. 2011 г. № 335-ФЗ (ред. от 21.07.2014) // Офиц. интернет-портал правовой информации: http://www.pra- vo.gov.ru (дата опубликования: 29.11.2011)., который и был направлен на создание правовых условий для привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации и реализации инвестиционных проектов на основании договора инвестиционного товарищества.

Договор инвестиционного товарищества и его место в венчурном финансировании

Инвестиционное товарищество представляет собой договорное объединение, связывающее контрагентов такого договора обязательственными правоотношениями. В качестве предмета договора инвестиционного товарищества выступает совместная деятельность, которая направлена на инвестирование. Представляет особый интерес форма такого договора: он заключается в письменной форме и подлежит обязательному нотариальному депонированию.

Контрагентами по данному договору выступают товарищи-вкладчики и управляющие товарищи, которые должны при этом иметь статус юридических лиц. Закон устанавливает минимальные и максимальные ограничения по количественному составу участников такого договора: их не может быть менее двух и более пятидесяти. Товарищи-вкладчики являются инвесторами, они не вправе участвовать в принятии инвестиционных решений, поскольку указанная функция является исключительной прерогативой управляющих товарищей.

Инвестиционное товарищество, будучи договорным объединением, не является самостоятельным участником имущественного оборота, не обладает правосубъектностью и не образует юридическое лицо. Организационноуправленческие функции в инвестиционном товариществе возложены на уполномоченного управляющего товарища, который ведет учет имущества, открывает банковские счета, участвует в имущественном обороте от имени товарищества и т. д. [7].

Договор инвестиционного товарищества носит срочный характер и, по общему правилу, заключается на срок до пятнадцати лет. Создание инвестиционного товарищества строго ограничено целевой направленностью: запрещается деятельность такого товарищества, не связанная с инвестированием. Кроме того, некоторые направления не считаются инвестиционной деятельностью (например, строительство)1.

Факт существования договора инвестиционного товарищества подлежит публичному освещению: так, информация о заключении, изменении и расторжении такого договора размещается на сайте Федеральной нотариальной палаты. Однако содержание договора инвестиционного товарищества является коммерческой тайной и не требует аналогичного размещения.

Нотариус, будучи гарантом публичности договора инвестиционного товарищества и правовым экспертом такого договора, направляет информацию о заключении договора в адрес Федеральной нотариальной палаты для последующего размещения указанной информации на сайте. В таком письме, как правило, содержится официальная информация о самом нотариусе, дата заключения договора инвестиционного товарищества, его реестровый номер, наименование договора, информация об управляющем товарище и об уполномоченном управляющем товарище, если таковой имеется.

По состоянию на август 2019 года нам удалось найти информацию о следующих инвестиционных товариществах (см. таблицу). С момента позитивации норм об инвестиционном товариществе в Российской Федерации насчитывается шестьдесят один договор инвестиционного товарищества, шесть из которых на сегодняшний день расторгнуты. Динамика заключения договоров по годам выглядит следующим образом: в 2012 г. - 1; 2013 г. - 3;г. - 8; 2015 г. - 12; 2016 г. - 11; 2017 г. - 8; 2018 г. - 10; 2019 г. - 8. Таким образом, самое большое количество договоров приходится на год. При этом за последние два года наблюдается положительный рост по заключ е- нию договоров инвестиционного товарищества. К сожалению, только 24 договора из 61 представлены региональным бизнесом, т. е. примерно 60 % от общего числа договоров инвестиционного товарищества приходятся на г. Москву, 11 % - на г. Санкт-Петербург и только 29 % - на регионы. Из таблицы видно, что в Пермском крае нет ни одного договора инвестиционного товарищества, что не может не удивлять с учетом наличия в крае в целом инвестиционных ресурсов у крупных промышленных предприятий.

Статистика заключения договоров инвестиционного товарищества

1 Постановление 21 ААС от 26 июня 2016 г. по делу № А84-1747/2015 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

С юридической и налоговой точки зрения инвестиционное товарищество следует признать наиболее оптимальной формой для организации венчурного инвестирования, на что обращается внимание в исследовательской литературе [9; 15; 19]. Однако, судя по количеству заключенных договоров, указанная форма инвестирования не стала популярной, как задумывал законодатель на этапе разработки закона об инвестиционном товариществе. Небольшой опыт применения института инвестиционного товарищества является одной из причин многочисленных правореализационных затруднений при использовании данной договорной конструкции.

Организационно-правовая форма реципиента инвестиций

Венчурное финансирование существует в цепочке «венчурный фонд - управляющая компания венчурного фонда - проектный стартап». Немаловажное значение для развития инновационной деятельности имеет и юридическое оформление самого стартапа, поскольку именно в этой плоскости лежит главный интерес инвесторов. Как правило, за венчурное финансирование инвестор получает долю в бизнесе или определенное количество акций. Именно поэтому при заключении венчурных сделок наиболее приемлемой формой оформления стартапа следует признать хозяйственное общество.

При создании такого хозяйственного общества важно учитывать асимметричный характер вложений: так, инвесторы вкладывают в стартап только капитал, а участники такого общества (организаторы бизнеса) - только свои интеллектуальные способности, знания, умения и профессиональный опыт. В этой связи становится очевидным и асимметричное управление таким хозяйственным обществом. Так, для определения дополнительных прав инвесторов используется институт корпоративного договора, который позволяет установить гибкий механизм корпоративного управления. Такой договор заключается при выборе общества с ограниченной ответственностью в качестве организационно-правовой формы стартапа.

Из корпораций второй по популярности организационно-правовой формой венчурных сделок следует признать акционерное общество, в рамках которого наличие обыкновенных и привилегированных акций позволяет разграничить правовой статус основателей бизнеса и инвесторов.

Возникает закономерный вопрос: почему на первом и втором месте среди популярных организационно-правовых форм, обеспечивающих оформление стартапов, отсутствует хозяйственное партнерство, целью создания которого явилось специальное правовое регулирование «организаций, создаваемых для целей осуществления инновационной (в том числе венчурной) предпринимательской деятель- ности»1?

3 декабря 2011 г. был принят Федеральный закон «О хозяйственных партнерствах» Экспертное заключение на проекты федеральных зако-нов № 557159-5 «О хозяйственных партнерствах» и № 557168-5 «О внесении изменений в часть первую Гра-жданского кодекса Российской Федерации в связи с при-нятием Федерального закона “О хозяйственных партнер-ствах”» [Электронный ресурс]: принято на заседании Со-вета при Президенте РФ по кодификации и совершенство-ванию гражданского законодательства 27 июня 2011 г. (протокол № 97). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». О хозяйственных партнерствах: Федер. закон от 3 дек. 2011 г. № 380-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Офиц. интернет- портал правовой информации: http://www.pravo.gov.ru (дата опубликования: 06.12.2011).. Однако вопреки надеждам разработчиков такая организационно-правовая форма, как хозяйственное партнерство, не снискала популярности в среде ни венчурного финансирования, ни стартапов в силу ряда законодательных барьеров. Так, хозяйственное партнерство не вправе участвовать в других юридических лицах, что делает невозможным применение этой организационно-правовой формы к венчурным фондам: вложившись в стартап, хозяйственное партнерство не вправе в нем участвовать. В то же вр е- мя для хозяйственного партнерства законодатель предусмотрел запрет на выпуск акций и иных любых эмиссионных ценных бумаг. Следовательно, создавать собственно стартап в форме хозяйственного партнерства невыгодно прежде всего для инвесторов. Удивительно, что хозяйственное партнерство не вправе рекламировать свою деятельность, а значит, начинающий бизнес в форме хозяйственного партнерства иррационален. Однако самым главным недостатком этой организационно-правовой формы следует признать классический для организаций налоговый режим, который не создает никаких преимуществ при выборе такой формы ведения бизнеса. Правовым проблемам хозяйственных партнерств посвящен не один десяток научных статей [1; 2; 6; 12; 13].

Таким образом, мы пришли к закономерному выводу об отсутствии в российской правовой системе организационно-правовой формы, адекватной венчурному инвестированию. Указанное обстоятельство делает Российскую Федерацию в целом инвестиционно непривлекательной, поскольку более комфортные правовые модели оформления и венчурного фонда, и его управляющей компании, и, наконец, самого стартапа, существующие в зарубежных правопорядках, мотивируют к оттоку капитала из страны.

Инвестиции бизнес-ангелов как инструмент прямого финансирования

Предпринимательство редко является самостоятельной деятельностью, и чаще всего успех является результатом взаимодействия многочисленных акторов и субъектов, выполняющих различные роли в предпринимательской экосистеме. Одна из ролей - это роль ангела-инвестора. Ангельские инвесторы уже давно признаны важным источником раннего финансирования для высокопотенциальных предприятий.

В Стратегии развития МСП предлагается реализовать меры, направленные на всестороннюю поддержку существующих и создание новых объединений бизнес-ангелов, а также на повышение информированности предпринимательского сообщества о возможностях привлечения инвестиций на ранних стадиях.

Бизнес-ангел - это частный венчурный инвестор, который осуществляет финансовую поддержку компаний на самых ранних этапах становления. По замечанию хорватских ученых M. S. Saric и N. Krsticevic, бизнес-ангелы - это в основном мужчины, старше 50 лет, с предыдущим предпринимательским опытом, инвестирующие в начальную фазу компании из ИТ - сектора [46].

Словосочетание «бизнес-ангел», первоначально обозначавшее состоятельных поклонников театра в Нью-Йорке, которые инвестировали свои денежные средства в новые театральные постановки и только в случае успеха получали прибыль, прочно вошло в иностранный экономический терминологический аппарат. Однако для российской правовой и экономической систем данный инструмент привлечения денежных средств является если не новым, то однозначно непопулярным. То же самое можно сказать и о российских научных исследованиях бизнес-ангельского инвестирования. А зарубежная публицистика регулярно пополняется новыми экономическими и юридическими статьями, посвященными бизнес-ангелам [23; 32; 37; 40; 47; 49].

Уникальность такого инструмента прямого инвестирования, как привлечение свободных средств бизнес-ангелов, заключается в том, что они оказывают поддержку стартапу на так называемых «посевном» и «начальном» этапах его становления, когда носитель бизнес-идеи не имеет ничего, кроме собственно этой идеи. Без финансирования и доступа к сетям и опыту некоторые предприниматели не смогут реализовать свою бизнес-модель на начальном этапе [26]. При этом бизнес-ангел - это профессиональный инвестор, который имеет достаточно компетенций для максимально точной оценки рентабельности бизнеса и оценки рисков.

Так, итальянские ученые A. Croce, E. Ughetto и M. Cowling, осуществившие на основе эмпирических данных исследование готовности британских бизнес-ангелов принять риск, отмечают, что 60,4 % бизнес-ангелов явно нацелены на возврат инвестиций в качестве своей основной мотивации. В среднем почти 36 % британских ангелов инвестируют более 50 % своего общего капитала, а это означает, что их благосостояние неразрывно связано с результатами их инвестиций.

Эконометрический анализ детерминант готовности бизнес-ангелов терпеть инвестиционный риск показал значительную степень согласованности между спецификациями альтернативных моделей: опыт в нескольких областях, включая предыдущий предпринимательский опыт и опыт финансового сектора, являются важными факторами терпимости к риску или готовности взять на себя риск. Это согласуется с тем, что более опытные и информированные бизнес-ангелы лучше информированы о рисках, которые они принимают при инвестировании [27].

В обмен на капитал бизнес-ангел приобретает долю (пакет акций) в компании, что позволяет ему рассчитывать не только на получение дивидендов, но и на участие в управлении компанией. Как правило, бизнес-ангелы инвестируют только в технологичные продукты.

По справедливому замечанию Б. Примоч- кина, бизнес-ангельское инвестирование представляет собой важнейший элемент экономики знаний: бизнес-ангел, инвестируя в новейшие технологии, интеллект, тем самым обеспечивает не только собственное благополучие, но и экономический рост всей страны [10, c. 9]. Поэтому трудно переоценить значение этого инструмента прямого инвестирования для субъектов малого и среднего предпринимательства.

Самым развитым рынком венчурных инвестиций, вне всяческих сомнений, следует признать рынок США. Интересно отметить, что китайское участие в венчурном финансировании развивающихся компаний США увеличилось с 21 инвестиции в 2010 году до 407 в 2016 и 2017 годах. На венчурные фонды приходится 78 % инвестиционной активности, а на китайский корпоративный венчурный капитал - 22 % инвестиций [35].

Американские стартапы, такие как PayPal и LinkedIn, а также европейские предпринимательские предприятия, такие как Body Shop или Innocent Smoothies, выиграли на ранних стадиях от инвестиций бизнес-ангелов и в конечном итоге стали довольно успешными компаниями в своей области. Статистические данные как США, так и Европы показывают, что бизнес- ангелы стали основным сегментом индустрии рынка капитала, сопоставимым с профессиональными венчурными листами. Бизнес- ангельское инвестирование здесь настолько развито, что существуют общедоступные сайты, с помощью которых потенциальный стартапер может подобрать для себя список бизнес- ангелов, используя определенные параметры (местоположение, отраслевую специализацию, объем инвестиций и т. д.). Говорить о подобных информационных ресурсах в нашей стране, к сожалению, не приходится.

Думается, что причина такой непопулярности бизнес-ангельского инвестирования в России не в экономике и отсутствии инвесторов. На наш взгляд, главная причина - это отсутствие культуры бизнес-ангельского инвестирования, правовых и экономических стимулов к такой деятельности, а также соответствующей инфраструктуры.

Так, в зарубежных странах знакомство бизнес-ангелов и реципиентов инвестиций происходит, как правило, на выставках, конференциях, презентациях и иных подобных мероприятиях. По мере того как значение бизнес- ангелов росло, особенно на ранних и начальных этапах инвестирования, произошел рост ангельских сетей или альянсов как средства привлечения ангелов к потенциальным инвестициям или сделкам. В зарубежной литературе даже есть специальные исследования, посвященные влиянию членства в сети бизнес-ангелов (BAN) на инвестиционные решения членов [24]. Члены этих организаций собираются регулярно, часто ежемесячно на обед или ужин, куда предприниматели приглашаются представить свой бизнес собравшимся. Предприниматели делятся своими бизнес-возможностями с инвесторами через бизнес-поле. Устная или визуальная презентация проекта с целью нахождения инвесторов, готовых финансировать этот проект, получила наименование питчинга. В зарубежных странах питчинг уже давно понимается как важное средство получения биз- нес-инвестиций для поддержки раннего роста. Бизнес-ангелы, как правило, обращают внимание на такие факторы, как принятие (продукта), статус продукта, защищенность (интеллектуальной собственности или уникальных атрибутов), привлечение клиентов, путь к рынку (вход), рыночный потенциал (размер, рост и конкурентоспособность), соответствующий опыт (предпринимательской команды) и финансовую модель (рентабельность и реалистичный прогноз) [48]. Согласно теории регулятивного фокуса для изучения когнитивных механизмов, способствующих формированию намерения бизнес-ангелов инвестировать, воспринимаемая желательность и воспринимаемая осуществимость являются двумя основными антецедентами интенционального поведения предпринимателей [30].

По мнению западных ученых, финансирование бизнес-ангелами представляет собой неформальное средство устранения недостатков в региональной финансовой экосистеме, которое инициируется, а не тормозится слабостью более институциональных финансовых операторов в этом контексте [36].

Российские бизнес-ангелы предпочитают находиться в тени: не афишируют свою инвестиционную активность и считают для себя лучшим работать через доверенных лиц, а не напрямую.

Считается, что первые бизнес-ангелы в России появились в 2005-2006 гг. По данным РВК, в топ-8 бизнес-ангелов России по количеству проинвестированных проектов за 2018 г. вошли: А. Румянцев, Б. Яровой, Н. Белых, С. Дашков, И. Рябенький, Д. Бергельсон, А. Кушнер, В. Полехин.

Бизнес-ангельское инвестирование - это новое явление для российской экономики, которое находится еще в зародышевом состоянии, однако уже сегодня требует соответствующего нормативного сопровождения. Это как раз тот самый случай, когда принятие новых норм связано с появлением нового вида общественных отношений.

Конвертируемый заем как форма венчурной сделки

Стимулирование бизнес-ангелов к активной инвестиционной деятельности лишено всякого смысла без предварительно созданной правовой «инфраструктуры» венчурного финансирования с целью максимального уменьшения высоких рисков инвесторов. Однако, как отмечается в юридической литературе, правовое регулирование венчурного инвестирования «не стало предметом ни глубоких научных разработок, ни законодательных инициатив» [16, с. 44]. С юридической точки зрения огромный научно-практический интерес представляет оформление правоотношений, содержанием которых выступает венчурная сделка.

Экономическая сторона такой сделки может быть представлена следующим образом. Стартапер, обращаясь к бизнес-ангелу на посевной или предпосевной стадии развития своего бизнеса, когда, как правило, стартап юридически не оформлен, т. е. соответствующее юридическое лицо не зарегистрировано в установленном законом порядке, ничего не может предоставить инвестору взамен финансирования. По этой причине такие правоотношения оформляются договором займа, по условиям которого бизнес-ангел передает реципиенту инвестиций определенную денежную сумму сроком на один-два года под небольшой процент (как правило, 5-6 % годовых). Риск инвестора, прежде всего, в том, что такой заем ничем не обеспечен.

Инвестируя в стартап, бизнес-ангел желает получить капитал, в несколько раз превышающий объем вложенных средств, поэтому интерес бизнес-ангела состоит в получении взамен финансирования не денежных сумм, а доли (пакета акций) в инвестируемом бизнесе. В итоге получается, что стартапер «дает в залог акции будущей компании без их выпуска» [8, с. 105]. Такой механизм, получивший широкое распространение в англосаксонской правовой семье, именуется там «конвертируемым займом» (convertible debt) [29]. Конструкция конвертируемого займа позволяет займодавцу получить право конвертации. Воспользоваться таким правом инвестор может в момент эмиссии акций, когда компания достигнет следующей стадии роста. Однако если эмиссия не произойдет или инвестор не пожелает приобрести соответствующий пакет акций, то заем останется в денежной форме.

Сложным в институте конвертируемого займа является экономическая сторона конвертации: как правильно оценить, какое количество акций стартапер должен передать инвестору и какова точная стоимость активов такого бизнеса? Как правило, в зарубежных странах применяется конвертация долга в акции по цене размещения с дисконтом в 20-30 %. Для защиты от недобросовестной переоценки стоимости активов компании в англосаксонской системе используется так называемый valuation cap (предел оценки): при выдаче займа устанавливается некоторый предел, за которым размер конвертируемой доли инвестора не меняется. При этом конвертируемый заем часто называется «Серией 0» (Round 0), поскольку такая инвестиционная сделка заключается до первой эмиссии акций.

Рассмотрев экономическую сторону данного вопроса, перейдем непосредственно к его юридической стороне. Мы разделяем мнение

Р. М. Янковского, что «модель конвертируемого займа в России неприменима» [17, с. 184] по ряду следующих правовых ограничений, имеющих место в российском гражданском праве: не допускается залог не существующих на момент заключения договора вещей; статьей 157 ГК РФ запрещены сделки с потестативным условием (хотя этот вопрос относится к числу дискуссионных после появления ст. 327.1 ГК РФ); отсутствуют правовые механизмы, обеспечивающие возможность «автоматического» принятия решения хозяйственным обществом без соответствующего волеизъявления.

В научной литературе предлагаются различные правовые модели, которые могли бы оформить венчурную сделку по принципу «конвертируемого займа». Так, предлагаются институт «волезамещающего решения суда», создание нового типа акций и долей (наподобие «объявленных» или «казначейских»), конструкция опциона на заключение договора, фондовые варранты (warrants), перенос информации о размере уставного капитала и распределении долей из устава общества в ЕГРЮЛ и др.

С учетом широкомасштабной реформы обязательственного права, в результате которой в общих положениях об обязательствах появилось подробное правовое регулирование институтов альтернативного и факультативного обязательств, полагаем целесообразным рассмотреть вопрос об их применимости к конвертируемому займу. Так, согласно статье 308.1 ГК РФ, по альтернативному обязательству должник обязан совершить одно из двух или более действий по своему выбору. Однако в пункте 1 статьи 308.1 ГК РФ говорится о том, что выбор может также принадлежать кредитору или третьему лицу, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором. На наш взгляд, конвертируемый заем может быть сконструирован как альтернативное обязательство с правом выбора кредитора.

Однако указанная конструкция имеет ряд недостатков, лежащих в плоскости корпоративного законодательства. Так, если кредитор осуществляет свой выбор в пользу получения доли в ООО либо акций АО, альтернативное обязательство трансформируется в простое однообъектное. Как известно, передача доли в ООО требует нотариального заверения, однако в таком случае велик риск, что после сделанного кредитором выбора в пользу доли в ООО должник воспрепятствует оформлению такой доли путем отказа от нотариального заверения сделки. Правовым способом выхода из сложившейся ситуации может быть институт опциона на заключение договора.

В отличие от оформления прав на долю в ООО купля-продажа акций сопровождается внесением изменений в реестр регистратором и соответствующее действие требует наличия передаточного распоряжения, подписанного продавцом. Для снижения рисков в этой ситуации предлагается использовать институт безотзывной доверенности с правом подписания передаточного распоряжения за продавца (ст. 188.1 ГК РФ).

Как видим, основная проблема в применении института конвертируемого займа состоит в невозможности обязать хозяйственное общество увеличить свой уставный капитал, поскольку в данном случае необходима воля всех участников общества. Теоретически подобная обязанность может быть предусмотрена в корпоративном договоре, получившем позитива- цию в нормах гражданского права с 2009 г., однако практически в российском законодательстве отсутствуют правовые механизмы, позволяющие суду понудить участников общества действовать определенным образом, поскольку такое понуждение является посягательством на исключительную компетенцию органов управления хозяйственного общества. К примеру, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в одном из постановлений отметил: «Самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении иска о возложении на ответчика обязанности привести указанные пункты Устава в соответствие с действующим законодательством является то обстоятельство, что решение данных вопросов относится к компетенции общего собрания общества, но не к компетенции суда, рассматривающего данное дело. Возложение судом на ответчика соответствующей обязанности представляло бы собой не основанное на законе вмешательство суда в компетенцию указанного выше органа управления обществом» Постановление Семнадцатого арбитражного апелляци-онного суда от 22.06.2009 № 17АП-4553/2009-ГК по делу № А60-28772/2007 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Таким образом, способы трансформации обязательственных прав в корпоративные - это открытый вопрос для российского частного права. Как следствие, отечественное гражданское право не оперирует договорной конструкцией, которая бы создавала справедливые условия инвестиционной сделки и обеспечивала необходимый баланс интересов сторон такого обязательства. Думается, что договорное регулирование инвестиционных отношений должно получить «права гражданства» в российской системе частного права, даже если для этого потребуется внесение существенных изменений в корпоративное и гражданское законодательство путем легализации отложенной конвертации.

Краудфандинг как альтернативный источник финансирования проектов субъектов малого и среднего предпринимательства

Краудфандинг - это быстро развивающийся и многогранный ресурс, находящийся на стыке предпринимательства, технологий, финансов и социологии, который позволяет отдельным лицам или группам собирать средства, одновременно привлекая соответствующие сообщества [42; 43]. Хотя это альтернативный способ финансирования инновационных проектов с использованием интернета, краудфандинг имеет большое количество преимуществ, кроме собственно финансирования [28]. Инвестиционный краудфандинг - это растущее средство финансирования стартапов и малого бизнеса, в том числе в сфере туризма, досуга, спорта, креативных медиа, искусства и культуры [39]. Он позволяет предпринимателям с ограниченными кредитными возможностями привлекать средства для разработки и создания инновационных продуктов [31].