Сетевая парадигма международного частного права: контурирование концепции

Размещено на http://www.allbest.ru/

Сетевая парадигма международного частного права: контурирование концепции

М. В. Мажорина Мажорина Мария Викторовна, кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

NETWORK PARADIGM OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW: CONCEPT CONTOURING⁹⁵ The article was prepared with the financial support of the Russian Foundation for Basic Research (RFBR) in the framework of the research project of the Russian Foundation for Basic Research «Network Law in a Network Society: New Regulatory Models», project No. 18-29-16061, implemented on the basis of the results of the competition for the best scientific projects of interdisciplinary basic research (competition code 26-816 «Transformation of law in the context of the development of digital technologies»).

MAZHORINA Maria Viktorovna, PhD in Law, Associate Professor of the Department of Private International Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Abstract

Modern society is characterized as a network, which makes it necessary to rethink its superstructure -- law -- in the logic of the network paradigm of scientific knowledge. At the interface of law and information technology, new legal and sub-legal phenomena arise that need to be conceptualized. International private law, being in the forefront of the changes that are taking place, possesses a special methodology that can adapt to the network society. The paper analyzes the individual signs of the formation of a new paradigm. One of the most revolutionary products of the Network are global technological or digital platforms, within which predominantly cross-border private law relationships are formed, mediated by transactions, collectively understood as e-commerce or m-commerce. The legal analysis suggests that americanization of «platform law» is observed. Of interest for the study of the network paradigm is the emerging practice of online arbitration in disputes involving consumers. A significant role in the regulation of modern cross-border relations is assigned to the norms of non-state regulation, traditionally conceptualized through the prism of lex mercatoria, which is now systematized in the logic of the legal system, highlighting the subsystems brought to life by globalization processes. The corresponding changes testify to the modification of the architecture of the regulation of cross-border relations.

Keywords: Network, network law, globalization, international private law, non-state regulation, lex mercatoria, international commercial arbitration, international contracts, law of platform, e-commerce, m-commerce.

Аннотация

Современное общество характеризуется в качестве сетевого, что порождает необходимость переосмысления его надстройки -- права -- в логике сетевой парадигмы научного познания. На стыке права и информационных технологий возникают новые правовые и субправовые явления, нуждающиеся в концептуализации. Международное частное право, находясь в авангарде происходящих изменений, обладает особой методологией, способной адаптироваться к сетевому обществу. В работе анализируются отдельные признаки, свидетельствующие о формировании новой парадигмы. Одним из наиболее революционных продуктов Сети стали глобальные технологические или цифровые платформы, в рамках которых складываются преимущественно трансграничные частноправовые отношения, опосредованные сделками, понимаемыми в совокупности как e-commerce или m-commerce. Правовой анализ позволяет предположить, что наблюдается американизация «платформенного права». Интерес для исследования сетевой парадигмы представляет складывающаяся практика он- лайн-арбитража по спорам с участием потребителей. Значимая роль в регулировании современных трансграничных отношений отводится нормам негосударственного регулирования, традиционно концептуализируемым через призму lex mercatoria, которое в настоящее время систематизируется в логике правовой системы с выделением подсистем, вызванных к жизни процессами глобализации. Соответствующие изменения свидетельствуют о видоизменении архитектуры регулирования трансграничных отношений.

Ключевые слова: Сеть, сетевое право, глобализация, международное частное право, негосударственное регулирование, lex mercatoria, международный коммерческий арбитраж, международные контракты, law of platform, e-commerce, m-commerce.

Сеть как научная парадигма: теория систем versus теория сетей

Можно ли усмотреть что-то общее между математической задачей о семи кенигсбергских мостах В научном смысле считается, что истоки современной теории сетей лежат в теории графов и связываются с именем математика Леонарда Эйлера, который в 1736 г. в одном из своих писем сформулировал и пред-ложил решение задачи о семи кенигсбергских мостах. См.: Euler L. Seven Bridges of Konigsberg // Newman J. R. (ed). The World of Mathematics. Vol. 1. Mineola, NY : Courier Dover Publications, 2000. Pp. 573--580., заложившей основу теории графов; теорией шести рукопожатий Социолог из Гарвардского университета Стенли Милграм (Stanly Milgram) в 1967 г. эмпирически показал, что любых двух человек на Земле можно соединить цепочкой из шести знакомых. Это утверждение получило название «явление тесного мира» (small world phenomenon). См.: Milgram S. The small world problem // Psychology Today. 1967. № 2. P. 60--67.; Тимом Бернерсом-Ли Сэр Тимоти Джон Бернерс-Ли OM (англ. Sir Timothy John «Tim» Berners-Lee) -- изобретатель URI, URL, HTTP, HTML, создатель Всемирной паутины (совместно с Робертом Кайо) и действующий глава Консорциума Всемирной паутины. Автор концепции семантической паутины. Автор множества других разработок в области информационных технологий. По данным: URL: https://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%91%D0%B5 %D1%80%D0%BD%D0%B5%D1%80%D1%81-%D0%9B%D0%B8,_%D0%A2%D0%B8%D0%BC (дата обращения: 12.12.2018).; платформой Uber; победой Барака Обамы на президентских выборах Ряд экспертов объясняют победу Барака Обамы на президентских выборах США в 2008 г. широким ис-пользованием интернет-технологий. См., например: Кастельс М. Власть коммуникации : учеб. пособие : пер. с англ. М. : Изд. дом ВШЭ, 2017. С. 13.; Blockchain и мочковатой корневой системой клевера ползучего? Клевер ползучий имеет мочковатую корневую систему. У такой системы основной корень живет отно-сительно короткое время или не развивается, но формируются придаточные, боковые корни, которые стремительно разрастаются и существенно затрудняют возможности искоренения растения. Можно. И это будет сеть. Здесь стоит оговориться, что сеть не сводима к Интернету, так как последний есть, в нашем понимании, одна из причин и/или техническая возможность выстраивания новой модели коммуникации социума. Сеть в настоящей работе понимается как явление, как технология, как форма организации коммуникации, а также как теория, как принцип, как метод исследования. Сеть также является научной парадигмой, модернизированной синергией между технологической революцией и социальной эволюцией. Если продолжить рассуждения американского ученого-психиатра Юргена Рюша, который в середине XX в. говорил, что новый кибернетический мир интересуется не людьми, а «системами» Ruesah J. Epilogue // Toward A Unified Theory of Human Behaviour / R. R. Grinker (Ed.). 2nd ed. New York : Basic Books, 1967. Pp. 376--390., то можно заметить, что современный информационный век интересуется не людьми, а «сетями».

Объективное изменение современного мироустройства под влиянием процессов глобализации и «осетевления» Этот термин использован М. Кастельсом в работе: Кастельс М. Указ. соч. С. 17. привело в последние годы к взрыву научных исследований, побуждающему некоторых ученых к размышлениям о «новой» сетевой науке (Network Science) Сетевая наука представляет собой научную область, изучающую сложные сети: телекоммуникационные, компьютерные, биологические, когнитивные и семантические, социальные сети и пр. См., например: GuadamuzА. Networks Complexity and Internet Regulation: Scale-Free Law. Edward Elgar, 2011. Pp. 17--19.. А так называемая «сетевая» (network-like) концепция права довольно успешно применяется к национальным, межнациональным и наднациональным формам правовой интеграции в рамках Европейского Союза Ladeur K. H. Towards a New Theory of Supemationality -- The Viability of the Network-concept // European Law Journal. 1997. P. 33 ; Guehenno J. M. The End of the Nation State. Ann Arbor, 1995..

Исследование нового явления, которое, кроме всего прочего, носит глобальный характер и не сводимо к предмету какой-либо отраслевой науки, возможно, на наш взгляд, наиболее эффективно через призму парадигмально- го подхода, основы которого применительно к научному знанию были заложены американским историком и философом науки Томасом Куном11. Методологический плюрализм и междисциплинарность, по мнению Е. А. Войни- канис, выступают важными характеристиками парадигмального подхода См.: Кун Т. Структура научных революций. М., 1977. Войниканис Е. А. Парадигмальный подход к исследованию интеллектуальных прав // дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2016. С. 14--15.. Парадигмальный подход позволяет исследовать и оценивать правовые феномены, которые еще не встраиваются в систему права. В последние десятилетия в юридической литературе говорят об «исследовательских парадигмах глобализации» Руденко М. Н. Исследовательские парадигмы глобализации // Вестник АГТУ. 2009. № 1 (48). С. 132--136., о новой глобальной парадигме права Доминго Р. Гай, Ваттель и новая глобальная парадигма права : [реферат Б. Л. Полунина] // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Серия 4 : Государство и право : рефе-ративный журнал. 2013. № 1. С. 165--172., коей, по нашему мнению, выступает сетевая парадигма, позволяющая переосмыслить многие институты права и общества.

Собственно, сеть не является чем-то новым в современном обществе и науке, так как она, по мнению американского физика Фритьофа Капры, есть паттерн, общий для всех видов жизни Capra F. Hidden Connections: Integrating the Biological, Cognitive and Social Dimensions of Life into a Science of Substainability. N. Y. : Random House, 2002. Р. 9.. Мир -- это мириады сетей: экономических, политических, социальных, информационных, производственных и пр. Особенно нынешний мир, характерной чертой которого, по замечанию американского социолога, разработчика концепции «сетевого общества» и «сетевого государства» Мануэля Кастельса, является формирование информационных сетей глобального характера, которые меняют принципы построения общественных отношений и коммуникации. Цифровые сетевые технологии позволяют индивидам и организациям генерировать собственный контент, распространяя его в киберпространстве и в значительной степени избегая контроля корпораций и бюрократических структур. Автор пишет о сдвиге в сторону массовой самокоммуникации, ставшей возможной благодаря Интернету. При этом такая свободная коммуникация, будучи самой подрывной практикой из всех возможных, бросает вызов властным отношениям, укорененным в общественных институтах и организациях Кастельс М. Указ. соч. С. 10--11.. Собственно идеи децентрализации, конструирования автономии и неподвластности так привлекательны сегодня, например, для разработчиков и пользователей технологии Blockchain, которая, на наш взгляд, есть один из новых способов регулирования сетевых отношений. При этом речь, как видится, идет не о крахе института государственности, но об адаптации государств к новому мироустройству, к поиску иных форм власти, к коим М. Кастельс относит «сетесозидающую власть», будучи убежденным, что во многих случаях обладатели власти сами являются сетями Кастельс М. Указ. соч. С. 91--92..

В этой ситуации крайне любопытно наблюдать за юстировкой права в ответ на нарастающую делокализацию общественных отношений. Можно предположить, что новая архитектура современных сетей выстраивается не в духе вертикально организованных, централизованных, устойчивых иерархичных структур, а в логике горизонтальной, децентрализованной, масштабируемой самокоммуникации, способность управления которой и предопределяет актуальное мироустройство. Во многих сферах: от прав человека и защиты окружающей среды до Интернета и международных финансовых операций -- широкое распространение получили международные стандарты, которые, не будучи юридически обязательными, тем не менее в разных формах оказывают беспрецедентное воздействие на регулирование соответствующих отношений. Они в совокупности с механизмами их распространения и внедрения в нормативное поле даже получили название «транснациональных регулирующих сетей» (transnational regulatory networks) См.: Verdier P.-H. Transnational Regulatory Networks and Their Limits. The Yale Journal of International Law. Vol. 34. 2009. Рр. 113--172 ; Gadinis S. Three Pathways to Global Standards: Private, Regulator, and Ministry Networks // American Journal of International Law. Vol. 109. Iss. 1. 2015. P. 109.. Вызывая смешанные чувства: от «эйфории» до «беспокойства», глобальные частноправовые режимы (global private law regimes), как их называет американский антрополог и юрист Аннелиза Райлз (Annelise Riles), завораживают теоретиков права, для которых сила закона неизбежно связана с государством См.: Riles А. The Anti-network: Private Global Governance, Legal Knowledge, and the Legitimacy of the State // American Journal Of Contemporary Law. Vol. 56. 2008. Pp. 605--630..

Актуальная научная повестка нуждается в новых понятиях, новых концепциях, новом языке, которые сегодня концентрируются вокруг понятия «сеть». Рискнем допустить, что формирующаяся в XXI в. теория сетей может играть ту же роль, что и теория систем, возникшая в свое время как реакция на существенные изменения в понятийной картине мира XX в.¹⁰ Можно констатировать, что XX в. был не только веком покорения атома и создания компьютера. Одно из главных его достижений -- создание системного мировоззрения, системного метода получения знаний. См.: КононюкА. Е. Системология. Общая теория систем : в 4 кн. Киев : Освіта України, 2014. Кн. 1. С. 34. Первый вариант общей теории систем был предложен в 1912 г. философом А. А. Богдановым, второй ва-риант общей теории систем создал австрийский биолог и философ Людвиг фон Берталанфи (1901--1972), которого считают основоположником целого научного направления, связанного с созданием общей теории систем. См.: Кононюк А. Е. Указ. соч. С. 61--64. И если научное знание в XX в. генерировалось в логике системного анализа, основанного на постулатах общей теории систем, то XXI в. вполне может стать сетевым, заложив в исследовательский базис сетевую парадигму научного познания. И, как следствие, необходимо развитие нового языка, языка сетевого права, языка «юриспруденции сетевых коммуникаций», так как юридический язык не только отражает правовую реальность, он ее переформатирует, производит и имитирует Веденеев Ю. А. Теория государства и права: между апологией и критикой концептуальных оснований // Lex Russica. 2018. № 4 (137). С. 7--22..

Право, диффундируя с технологиями, должно исследоваться в парадигме технологизации социума. Очевидно, что сфера соприкосновения права и технологии весьма широка и не вмещается в рамки отдельных отраслей права. В связи с этим исследователи концептуализируют возникающие на стыке права и информационных технологий явления, обозначая их различными терминами: компьютерное право (computer law) См.: Reed С., Angel J. (eds). Computer Law: The Law and Regulation of Information Technology. Oxford : Oxford University Press, 2011 ; Bainbridge D. Introduction to Computer Law. 5th edn. Pearson Education Limited, 2004 ; Raysman R. Computer Law: Drafting and Negotiating Forms and Agreements. Law Journal Press, 1984., киберправо или право киберпространства (cyber or cyberspace law) См.: Bird R. and Others. Cyber Law: Text and Cases. Cengage, 2011 ; Rosenoer J. Cyber Law: The Law of the Internet. Springer, 1997 ; Ku R. S. R., Lipton J. (eds). Cyberspace Law: Cases and Materials. 3rd edn. Aspen Publisher, 2010 ; Travis H. (ed). Cyberspace Law: Censorship and Regulation of the Internet. Routledge, 2013., электронное коммерческое право (electronic commerce law) Wild Ch., Weinstein S., MacEwan N., Geach N. Electronic and Mobile Commerce Law: An analysis of trade, finance, media and cybercrime in the digital age. Hatfield Hertfordshire : University of Hertfordshire Press, 2011., электронное lex mercatoria (e-merchant law) Trakman L. E. From the Medieval Law Merchant to E-Merchant Law // The University of Toronto Law Journal. 2003. Vol. 53. No. 3. Pp. 265--304., интернет-право (internet law) См.: Рассолов И. М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. 2-е изд., доп. М. : Норма, 2009 ; Smith G. J. H. (ed). Internet Law and Regulation. Sweet & Maxwell, 2007 ; Reed C. Internet Law: Text and Materials. Cambridge University Press, 2004 ; Savin A. EU Internet Law. Edward Elgar Publishing, 2013., право информационных технологий (information technology law (IT law)) См.: Murray A. Information Technology Law: The Law and Society. Oxford University Press, 2010 ; Lloyd I. Information Technology Law. 6th edn. Oxford University Press, 2011 ; Rowland D., Kohl U., Charlesworth A. Information Technology Law. 4th edn. Routledge, 2012 ; Mooney Cotter A.-M., Babe С. (eds). Information Technology Law. Cavendish, 2004., информационное право См.: Рассолов И. М. Информационное право : учебник для магистров. 2-е изд., испр. и доп. М. : Юрайт, 2013 ; Бачило И. Л. Информационное право. М., 2001 ; Тедеев А. А. Информационное право (право Ин-тернета). М., 2005., цифровое право Радченко М. Ю., Горбунов В. П. Цифровое право будущего // Третья Всероссийская конференция «Право и Интернет: теория и практика», 28--29 ноября 2000. С. 47--53., сетевое право Голоскоков Л. В. Теория сетевого права / под ред. А. В. Малько. СПб., 2006. С. 32., право мировых торговых площадок (типа ebay-law См.: Gonzalez A. G. eBay Law: The legal implications of the C2C electronic commerce model // Computer Law & Security Review. December 2003. Vol. 19. Iss. 6. Pp. 468--473 ; Katsh E., Rifkin J., Gaitenby A. E-Commerce, E-Disputes, and E-Dispute Resolution: In the Shadow of «eBay Law» // Ohio State Journal on Dispute Resolution. 2000. Vol. 15. No. 3. Рр. 705--734., Walmart law См.: Backer L. C. Economic Globalization and the Rise of Efficient Systems of Global Private Lawmaking: Wal-Mart as Global Legislator // Connecticut Law Review. May 2007. Vol. 39. No. 4. Pp. 3--46.) и пр. Все это порождает юридическую дилемму: формируется ли под влиянием технологизации и осетевления самостоятельный круг общественных отношений, можно ли выделить особый предмет регулирования и состоятельна ли дискуссия о формировании обособленных массивов норм и институтов и, как следствие, о появлении новых отраслей права или же речь может идти лишь о выработке новой методологии регулирования уже известных общественных отношений, эволюционирующих под воздействием новых форм коммуникации в связи с развитием технологий? Этим вопросом уже озабочены некоторые ученые. Например, профессор Э. В. Талапина обосновывает, что, поскольку информация и технологии содержатся в каждой отрасли права, указанные технологии, становясь общим знаменателем, определяют единую логику права, что, в свою очередь, снижает ценность отраслевого деления Талапина Э. В. Право и цифровизация: новые вызовы и перспективы // Журнал российского права. 2018. № 2.. То есть можно гипотезировать возможность стирания граней между отраслями права, форсированную развитием цифровых технологий?

В настоящей работе делается попытка ответить на эти общие вопросы, прибегнув к индуктивному методу познания, базируясь на современном состоянии развития отраслевой юридической науки международного частного права, оценивая изменения, прогнозируя дальнейшую эволюцию с возможностью экстаполя- ции полученных результатов на иные области научного знания. Международное частное право имеет для этих целей крайне благодатный эмпирический материал в виде собственного предмета -- трансграничных частноправовых отношений, которые находятся в авангарде изменений, привнесенных глобализационными и информационными сдвигами.

Сетевой характер трансграничных частноправовых отношений и методология международного частного права

Одновременное наличие «иностранного элемента» и частноправовая природа конституируют определенный круг общественных отношений в предмет международного частного права -- трансграничные частноправовые отношения. Последние коррелируют с сущностью сетевого общества, являются фактически его нейронными связями. Сетевым структурам свойственны децентрализованность, горизонтальная организация, антииерархичность, адаптивность, способность к самоорганизации и саморегуляции См.: Коробейникова Л. А., Гиль А. Ю. Сетевые структуры в условиях глобализации // Известия Томского политехнического университета. 2010. Т. 316. № 6. С. 107.. Сетевые структуры в виде транснациональных корпораций, иностранных дочерних компаний, холдингов, филиалов; транснациональных производств, корпоративных слияний и поглощений, секундных транзакций капитала; виртуального заключения сделок; разрешения споров в режиме онлайн; потоковости капиталов, информации, услуг и трудовых ресурсов и пр. -- все это в условиях проницаемости государственных границ, единства финансового, торгового пространства, интернационализации процессов производства товаров и услуг и есть черты сетевого общества, которые наиболее очевидным образом проявляются в сфере предмета регулирования международного частного права.

Как образно замечают А. Райлз и Флер Джонс (Fleur E. Johns), международное частное право дает нам метафору мира, в котором государства все еще в значительной степени сохраняют присутствие, но часто распадаются или преломляются посредством частных интересов Johns F. E., Riles А. Beyond Bunker and Vaccine: The DNC Hack as a Conflict of Laws Issue // URL: https://www. researchgate.net/publication/313782817_Beyond_Bunker_and_Vaccine_The_DNC_Hack_as_a_Conflict_of_ Laws_Issue (дата обращения: 18.12.2018).. Методология международного частного права, будучи уникальной, является в настоящее время наиболее адаптированной к сетевому обществу. В иностранной литературе встречается оценка международного частного права как децентрализованной сети самостоятельно выбранных и индивидуально настроенных правил Slaughter A.-M. International Law in a World of Liberal States. European Journal of International Law. № 6. 1995. Р. 518.. В контексте регулирования трансграничных отношений территориальные границы не устанавливают ограничения, но только определяют границы выбора Slaughter A.-M. Op. cit. Р. 518.. Это подчеркивает методологические особенности международного частного права. То есть сам метод регулирования международного частного права, объединяющий материально-правовой и коллизионный способы, обладает значительным потенциалом в части подстройки под формирующиеся особенности сетевого общества.

Коллизионные нормы -- это своего рода маршрутизаторы сети, связывающие общественные отношения с юрисдикциями и пра- вопорядками разных государств. Кроме того, коллизионная норма санкционирует распространение иностранного права за пределы государства, делокализует право, переопределяет территориальные границы действия права. Гибкость и универсальность коллизионного способа регулирования позволяет ему перенастраиваться в зависимости от обстоятельств, находить новые соединения, используя инструментарий закона наиболее тесной связи (Proper law).

Иной способ регулирования международного частного права -- материально-правовой -- также функционирует по правилам сети: посредством унификации формируются единые правила, единые стандарты для всех участников этого процесса, складывается единообразная практика применения унифицированных норм. Таким образом, результаты унификации служат, образно выражаясь, векторами сетевой коммуникации. В сходном ключе осуществляются гармонизация и стандартизация норм частного права, принципов, обычаев, лучших практик, договорных форм и пр. Результаты соответствующих процессов, своего рода паттерны частного права, в форме международных договоров, сводов принципов и норм, модельных законов, типовых законов, унифицированных правил масштабируются и распространяются по сетям мирового бизнес-сообщества, вплетаются в национальное право, инкорпорируются в правоприменительную практику разными способами в зависимости от юридической силы искомых норм. Распространение таких норм, созданных на международном, негосударственном уровнях, порождает любопытные изменения в праве: оставаясь по форме национальным, частное право государств мира по содержанию становится все более интернациональным.

Цифровые платформы и международное частное право

Сеть породила еще один революционный эффект -- новую форму организации бизнес-ком- муникации -- технологические или цифровые платформы и их разновидность -- электронные торговые площадки. Оливер Лебонд (Oliver Lebond), председатель Консультативного комитета ICANN, в свое время применительно к Интернету в целом заявил, что Интернет -- это многосторонняя (multi-stakeholder) платформа, которую не может контролировать ни одно правительство Цит. по: Murad Al-Bayati B. A. (Hons). Reform of the Iraqi Private International Law on Transnational Online Contracting: Lessons from the EU and the USA // Thesis submitted to Bangor University for the degree of Doctor of Philosophy. August 2014. Р. 30. URL: http://e.bangor.ac.uk/5004/1/Reform%20of%20the%20Iraqi%20 Private%20International%20Law%20on%20Transnation.pdf (дата обращения: 02.12.2018)., а Эндрю Гуадамуз (Andrew Guadamuz), доцент Университета Сассекса, назвал Интернет «сетями сетей» («networks of networks») GuadamuzА. Networks Complexity and Internet Regulation: Scale-Free Law. Edward Elgar, 2011. Р. 71.. Платформы создают принципиально новые способы потребления товаров и услуг и формируют так называемую «экономику по требованию» или «экономику совместного потребления» Шваб К. Четвертая промышленная революция : пер. с англ. М. : Эксмо, 2018. С. 39.. Платформы объединяют производителей с потребителями и позволяют им обмениваться ценностью. Некоторые платформы обеспечивают прямые связи между пользователями. В этом смысле взаимодействие на платформе аналогично любому экономическому или социальному обмену, в процессе которого передаются три вещи: информация, продукты и некая форма валюты. Иногда выделяется еще четвертая составляющая обмена -- внимание аудитории ПаркерД., ван Альстин М., Чаудари С. Революция платформ. Как сетевые рынки меняют экономику -- и как заставить их работать на вас / пер. с англ. Е. Пономаревой. М. : Манн, Иванов и Фербер, 2017. С. 50.. Примерами таких глобальных платформ служат Uber, eBay, Alibaba, Airbnb, Google, Amazon и пр. Самые известные из современных платформ пришли из сферы B2C контрактов, из сферы услуг. Цифровые платформы значительно сокращают издержки по сделкам, в том числе трансграничным, преодолевают факторы, препятствующие сделкам, минимизируют барьеры для пользователей. Они способны быстро масштабироваться и создавать «сетевой эффект», который в экономической литературе означает влияние количества пользователей платформы на ценность, создаваемую для каждого из них См.: Паркер Д., ван Альстин М., Чаудари С. Указ. соч. С. 31--47.. Глобальные цифровые платформы служат ареной возникновения, изменения и прекращения трансграничных частноправовых отношений, для регламентации которых используются многочисленные правовые инструменты, одним из которых выступает трансграничный контракт как центральный институт международного частного права. Наряду с термином «e-commerce» (электронная торговля) Подробнее о международной унификации в сфере электронной коммерции см.: Терентьева Л. В. Ис-пользование электронных сообщений в международных договорах // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2011. № 2. С. 77--87., применимым к сделкам купли-продажи товаров или услуг через электронные системы, такие как Интернет и другие компьютерные сети, появился термин «m-commerce» (мобильная коммерция/ торговля), означающий любую сделку, предполагающую передачу права собственности или прав на использование товаров и услуг, которая инициируется с помощью мобильного доступа в компьютерные сети с помощью электронного устройства См.: Wild Ch., Weinstein S., MacEwan N., Geach N. Op. cit. P. VIII..

В. Тутыхин вводит термин «Право 2.0», считая при этом, что право пока подверглось наименьшему воздействию. В качестве «прорывных направлений» автор, среди прочего, называет развитие технологий «эффективной юстиции» (efficient justice) через платформы сетевого взаимодействия, позволяющие «потребителям правосудия» обойти неэффективность государственного регулирования и юстиции Тутыхин В. Право 2.0 // URL: http://vvtlaw.com/articles/pravo-2-0/ (дата обращения: 28.12.2018)..

Любая электронная транзакция включает условия, доступные по гиперссылке или путем прокрутки экрана с условиями. При изучении пользовательских соглашений (которые являются, по сути, договорами присоединения и субъектами которых становятся миллионы торых сопоставимы с бюджетами отдельных людей) Google, eBay, Amazon и прочих компа- государств, можно найти любопытные условия ний платформенного типа, объемы продаж ко- (см. таблицу).

Пользовательское соглашение Amazon Web Services / AWS Customer Agreement URL: https://aws.amazon.com/ru/agreement/ (дата обращения: 17.12.2018).

Указанные оговорки дают эмпирическую основу для анализа двух проблемных вопросов: применимое право и определение способов разрешения споров, вытекающих из соответствующих пользовательских соглашений.

Во-первых, оговорки о выборе права аргументируют крайне любопытную и малоизученную в российской доктрине международного частного права тенденцию, суть которой сводима к тому, что при регулировании тех или иных сегментов трансграничных отношений в качестве применимого права стандартно выбирается право одной и той же юрисдикции. Легитимным основанием этого служит принцип автономии воли сторон (lex voluntatis), породивший так называемый правовой рынок (law market) См.: O'Hara E., Ribstein L. E. The Law Market. Oxford : Oxford University Press, 2009., на котором определенные национальные законы в силу тех или иных причин «продаются» лучше и де-факто становятся глобальными законами различных отраслей O'Hara E., Ribstein L. E. Op. cit.. Например, договоры международной перевозки традиционно подчиняются английскому праву. А франчайзинговые отношения выстраиваются на основе норм американского права. К международным сделкам своп применяется английское право или право штата Нью-Йорк (ISDA Master agreements). Такая практика нередко закрепляется в качестве стандартных условий типовых проформ договоров. Собственно, профессиональные объединения, разрабатывающие такие проформы, сами во многом популяризируют право (закон) того или иного государства. Такая «доминирующая» в той или иной области юрисдикция косвенно влияет и на содержание норм негосударственного регулирования, разрабатываемых в рамках соответствующей отрасли.

Условность автономии воли сторон в пользовательских соглашениях, опосредующих деятельность технологических или цифровых платформ, формирует ситуацию правового доминирования, а именно американизации «платформенного права».

Стремительное развитие интернет-торговли на базе электронных торговых площадок привело к целому ряду серьезных научных исследований, преимущественно в иностранной доктрине, посвященных транснациональному потребительскому праву (Transnational Consumer Law) в контексте электронной коммерции См.: Calliess G-P. Transnational Consumer Law: Co-Regulation of B2C-E-Commerce // Responsible business: self-governance in transnational economic transactions / O. Dilling, M. Herberg, & G. Winter, eds. Oxford : Hart Publishing, 2008. Pp. 225-258..

Во-вторых, как следует из приведенных выше пользовательских соглашений, достаточно распространенной является практика включения в B2C-контракты арбитражных оговорок, что часто становится предметом рассмотрения судов различных стран, Суда Европейского Союза, различного рода органов и организаций, занимающихся защитой прав потребителей Например, см. дело Aftab Singh v. Emaar MGF Land Limited & Anr., в рамках которого обсуждался вопрос действительности арбитражной оговорки и арбитрабельности потребительских споров (URL: https://www. livelaw.in/consumer-forums-neednt-refer-parties-arbitration-terms-valid-arbitration-agreement-sc-upholds- ncdrc-order-read-order/ (дата обращения: 18.12.2018)). Одним из относительно недавних дел в практике Верховного Суда Калифорнии является дело McGill v. Citibank, 06.04.2017 (URL: https://law.justia.com/ cases/california/supreme-court/2017/s224086.html (дата обращения: 15.02.2018))., особенно в части арбитрабельности/неарбитрабельности потребительских споров В российской науке одним из недавних исследований на тему арбитрабельности стала диссертация А. И. Мининой на тему «Понятие и виды арбитрабильности в теории и практике международного ком-мерческого арбитража», защищенная в 2013 г., где вопросы арбитрабельности потребительских споров также обсуждались.. Зачастую потребительские споры (наряду с завещательными, а также спорами, связанными с трастами, спорами о несостоятельности и пр.), регулируемые специальным законодательством, принятым в обеспечение общественных целей, не могут быть предметом решения в арбитраже из-за наличия в них элемента общественного интереса.

Проблема включения в потребительские контракты арбитражных оговорок, ограничивающих права потребителей на доступ к правосудию, стоит достаточно остро и широко исследуется в иностранной литературе. Например, в банковском секторе, по некоторым исследованиям, практика включения в потребительские контракты арбитражных оговорок расширяется, препятствуя подаче коллективных исков потребителей The Pew Charitable Trusts. Research & Analysis. Consumers Want the Right to Resolve Bank Disputes in Court // URL: http://www.pewtrusts.org/~/media/assets/2016/08/consumerswanttherighttoresolvebankdisputesinco urt.pdf (дата обращения: 15.04.2018).. Директор Бюро по защите прав потребителей, США, Ричард Кордрей (Richard Cordray) заявил, что арбитражные оговорки в контрактах на такие продукты, как банковские счета и кредитные карты, делают практически невозможным для потребителей призвать компанию к суду, когда всё идет не так. Эти положения позволяют компаниям избежать ответственности, блокируя групповые иски и заставляя людей идти в одиночку или сдаваться URL: https://www.usatoday.com/story/money/2017/07/10/cfpb-banks-credit-card-firms-can-no-longer-force- consumers-use-arbitration/465495001/ (дата обращения: 12.10.2018). См. также: Lehrer B. R. Arbitration Clauses and Consumer Agreements // New Jersey Lawyer. February 2011.. В приведенных выше потребительских соглашениях содержатся арбитражные оговорки, легитимизирующие компетенцию Американской арбитражной ассоциации (AAA), также введены запреты на коллективные иски.

Наряду с институционным арбитражем для споров с участием потребителей, вытекающих из онлайн-контрактов, нередки оговорки об онлайн-разрешении споров. Безусловным лидером в части администрирования таких арбитражей и разработки регулирующих их норм являются США. Американский арбитр, медиатор, юрист Джефри Дастил (Jeffrey H. Dasteel) в своем исследовании, посвященном онлайн-арбитражу по потребительским спорам, замечает, что есть две технологии встраивания в онлайн-контракты условия об арбитраже, которые влияют на квалификацию в дальнейшем презюмируемой осведомленности (constructive notice) потребителя об арбитражной оговорке и зависят от типа сайтов, на которых размещаются условия онлайн-контрактов: browsewrap Означает пассивное согласие с условиями онлайн-контракта. На browsewrap-сайтах потребитель может совершить сделку без необходимости активными действия выразить согласие с условиями договора. На таких сайтах обычно где-то дается гиперссылка, кликнув на которую можно увидеть условия договора. В большинстве случаев арбитраж не применяется, когда условия о нем были представлены в документах, размещенных на browsewrap-сайте, за исключением случаев, когда будет установлено, что потребитель знал об арбитражной оговорке или обладает специальными знаниями в этой области (см.: Dasteel J. H. Consumer click arbitration: a review of online consumer arbitration agreements // Arbitration Law Re-view. 1. 2017). и clickwrap Означает активное принятие потребителем условий онлайн-контракта. Clickwrap-сайты требуют от по-требителя кликнуть на поле, где указаны условия сделки, до того, как она будет совершена. При разме-щении оговорки об онлайн-арбитраже на сайтах clickwrap-типа, которые отображают условия контракта на том же экране, где находится кнопка «принять условия», соответствующие арбитражные соглашения, как правило, исполняются принудительно даже в тех случаях, когда потребитель фактически не читал условий контракта (см.: Dasteel J. H. Op cit).. Суд оценивает эти технологии, отвечая на вопрос: был ли потребитель должным образом уведомлен об условиях сделки? Так, например, в деле Fagerstrom v. Amazon.com, Inc. суд счел, что согласие на условия вебсайта определяется в зависимости от того, был ли предоставлен потребителю разумный срок для согласия с условиями См.: Fagerstrom v. Amazon.com, Inc., 141 F. SuPp. 3d 1051, 1069 (S. D. Cal. 2015) // URL: https://law.justia.com/ cases/federal/district-courts/california/casdce/3:2015cv00096/463876/25/ (дата обращения: 27.12.2018).. А в деле Van Tassell v. United Marketing Group LLP было признано, что отсутствует действительное соглашения об арбитраже между оператором сайта и пользователем в связи с тем, что отсутствие какой-либо ссылки на условие эксплуатации сопряжено с многоступенчатым процессом обнаружения на сайте соответствующих условий См.: Van Tassel v. United Mktg. Group LLP, 795 F. SuPp. 2d 770, (N. D. Ill. 2011) // URL: https://law.justia.com/ cases/federal/district-courts/illinois/ilndce/1:2010cv02675/242929/80/ (дата обращения: 27.12.2018). В деле Fteja v. Facebook, Inc. было установлено, что в случаях, связанных с clickwrap, суды регулярно признают юридическую силу арбитражных оговорок в потребительских онлайн-контрак- тах, независимо от того, прочитал ли потребитель на самом деле соответствующий пункт контракта См.: Fteja v. Facebook, Inc., 841 F. SuPp. 2d 829, 837 (S.D.N.Y. 2012) // URL: https://ru.scribd.com/ document/333755525/Fteja-v-Facebook (дата обращения: 27.12.2018).. Различия между browsewrap- и clickwrap-технологиями для целей определения действительности арбитражного соглашения исследовались также в делах Specht v. Netscape Communications Corp. См.: Specht v. Netscape Commc'ns Corp., 306 F.3d 17 (2d Cir. 2002) // URL: https://caselaw.findlaw.com/us- 2nd-circuit/1002960.html (дата обращения: 28.12.2018)., Nguyen v. Barnes & Noble, Inc. См.: Nguyen v. Barnes & Noble, Inc. // URL: https://caselaw.findlaw.com/us-9th-circuit/1675706.html (дата обращения: 28.12.2018).

Определенный интерес могли бы представлять следующие документы, содержащие, кроме всего прочего, категориальный аппарат, который может быть использован для целей разработки национальных и международных актов: Кодекс онлайн-бизнес-практик, разработанный Бюро по улучшению деловой практики (США) Better Business Bureau (BBB). Online Code of Online Business Practices // URL: http://www.powdercote.com/ images/bbb/CodeEnglish.pdf (дата обращения: 12.10.2018).; Руководящие принципы ADR -- соглашение между Всемирной организацией потребителей и такой организацией, как «Глобальный диалог бизнеса», по вопросам электронной торговли Agreement between Consumers International and the Global Business Dialogue on Electronic Commerce -- Alternative Dispute resolution Guidelines // URL: http://www.gbd-e.org/ig/cc/Alternative_Dispute_Resolution_ Nov03.pdf (дата обращения: 12.10.2018).; Рекомендации Американской ассоциации юристов о лучших практиках для провайдеров ODR-услуг American Bar Association (Task force) Recommendation on Best Practices for Online Dispute Resolution Service (ODR) Provider // URL: https://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/dispute/documents/ BestPracticesFinal102802.authcheckdam.pdf (дата обращения: 12.10.2018).

Интерес также представляет финальный доклад Американской ассоциации юристов о разрешении споров, вытекающих из электронной торговли: Addressing Disputes in Electronic Commerce. Final Report and Recommendations of The American Bar Association's Task Force on Electronic Commerce and Alternative Dispute Resolution // URL: https://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/dispute/documents/ FinalReport102802.authcheckdam.pdf (дата обращения: 12.10.2018)., Разработанные в рамках Американской арбитражной ассоциации Правила арбитража с участием потребителя Consumer Arbitration Rules // URL: https://www.adr.org/sites/default/files/Consumer_Rules_Web_0.pdf (дата обращения: 27.12.2018). и Протокол должного ведения процесса с потребителем, содержащий принципы разрешения потребительских споров American Arbitration Association -- Consumer Due Process Protocol Statement of Principles // URL: https:// www.adr.org/sites/default/files/document_repository/Consumer%20Due%20Process%20Protocol%20(1).pdf (дата обращения: 12.10.2018)., Политика JAMS в отношении потребительского арбитража в соответствии с положениями о досудебном разбирательстве и минимальными стандартами процессуальной справедливости JAMS Policy on Consumer Arbitration Pursuant to Pre-Dispute Clauses Minimum Standards of Procedural Fairness, Judicial and Mediation Services // https://www.jamsadr.com/files/Uploads/Documents/JAMS-Rules/ JAMS_Consumer_Min_Stds-2009.pdf (дата обращения: 20.12.2018)., а также документы неамериканского происхождения, разработанные Международной торговой палатой (ICC) по вопросам разрешения споров, вытекающих из BZC-контрактов. Объем источников негосударственного регулирования трансграничных договорных отношений с участием потребителей в настоящее время значителен и представляет нормативный и интерпретационный потенциал для российского законодателя и правоприменителя в том числе. А потому его доктринальное осмысление, будучи формой инкорпорирования в правовое поле России, видится полезным.

Симулякры lex mercatoria? или систематизация неправа в стиле права

Концепция симулякра, зародившаяся в Античности («симулякр», или «симулякрум» (от лат. simulare -- притворяться)), относится к феноменам, позволяющим проиллюстрировать глубинные и фундаментальные аспекты виртуального мира, формирующегося сегодня под влиянием информационно-коммуникационных технологий. Платон понимал симулякр как «копию копии», «след следа», «удвоение удвоения», которое, так же как и копия, претендует на обозначение оригинала, подлинника См.: Кирюшин А. Н., Асташове А. Н. Идея симулякра в понимании виртуального: от Платона к постмо-дернизму // Гуманитарные научные исследования. 2012. № 8. URL: http://human.snauka.ru/2012/08/1593 (дата обращения: 23.12.2018).. Широкое распространение концепции симулякра связано с именем Ж. Бодрийара, подразумевавшего, что симулякр представляет собой сконструированный привлекательный символический по своим характеристикам объект, ориентированный на удовлетворение желаний потребителя. Это ложное подобие, условный знак чего-либо, функционирующий в обществе как его заменитель Бодрийяр Ж. Система вещей. М., 1995. С. 68..

Общество XXI в. технологично, и реальность частично подменяется или заменяется сложными технологиями, новыми материалами. Так, например, дорогие материалы или индивидуальные изделия, воплощающие идею, подменяются имитирующими их дешевыми материалами или копиями, и последним придается квазиценность -- так ценность симулируется подделкой (вещью). Вещи копируются, изготавливаются серийно, в промышленных масштабах -- вещь симулирует вещь. Сегодня же производятся не только вещи, но и нематериальные сущности, символы, например продукты массмедиа, рекламные продукты, бренды, обретающие свое собственное бытие.

Нечто подобное происходит и с правом, которое имманентно присуще государству: с ним конкурируют субправовые, псевдоправовые, неправовые системы регулирования, которые сами масштабируются, множатся, систематизируются, кодифицируются в стиле правовых систем. Lex mercatoria концептуализируется как некая субправовая система, существующая параллельно с международным частным правом, регулирующая один и тот же круг общественных отношений. Однако в последние десятилетия наблюдается фрагментация lex mercatoria, развитие многочисленных, в терминологии В. Н. Липовцева, «аватаров» lex mercatoria Липовцев В. Н. Lex mercatoria на международном финансовом рынке : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. 21 с., таких как lex finanziaria Липовцев В. Н. Указ. соч., lex informatica/lex digitalis/lex electronica или lex networkia См.: Valauskas E. J. Lex Networkia: Understanding the Internet community // URL: Ghttp://www.ojphi.org/ ojs/index.php/fm/article/view/490/411. (дата обращения: 24.12.2017) ; Karavas V., Teubner G. www. CompanyNameSucks.com: the horizontal effect of fundamental rights on 'private parties' within autonomous Internet law // German Law Journal. Vol. 4. No. 12. 2003. Pp. 1335--1356. Druzin B. Law Without the State: The Theory Of High Engagement and the Emergence of Spontaneous Legal Order within Commercial Systems // Georgetown Journal of International Law. Vol. 41. 2010. P. 594., lex numerical lex sportive/ Foster K. Is there a global sports law? // Entertainment Law. 2003. Vol. 2. No. 1. Pp. 1--18 ; Latty F. La lex sportiva -- Recherche sur le droit transnational. Leiden, Boston, 2007., lex constructions Molineaux C. Moving toward a construction lex mercatoria: a lex constructioni // Journal of International Arbitration. Iss. 1. 1997. Pp. 55--66 ; Perez O. Using private-public linkages to regulate environmental conflicts: the case of international construction contracts // Journal of Law and Society. 29(1). 2002. Рр. 77--110., lex laboris internationalis См.: Globalization and Private Law / Ed. by M. Faure, A. van der Walt. Cheltenham, UK, Northampton, MA, USA. 2010. Р. 18., lex maritima, lex petrolia73, lex investionis, e-merchant law и пр. Возможно, все эти симулякры lex mercatoria обозначают становление новой архитектуры последнего в логике права и свидетельствуют о появлении «отраслей» lex mercatoria. Все эти «отрасли» lex mercatoria аккумулируют в себе нормы, созданные негосударственными акторами и не являющиеся юридически обязательными.