Приховані повноваження конституційного суду?

Размещено на http://www.allbest.ru/

Приховані повноваження конституційного суду?

The implied powers of the constitutional court?

Сергій Рабінович професор, доктор юридичних наук, професор кафедри конституційного права Львівського національного університету імені Івана Франка

Serhii Rabinovych

Professor, Doctor of Juridical Sciences, Professor of the Department of Constitutional Law of Ivan Franko National University of Lviv, Ukraine

Abstract

The introduction of the institution of indirect constitutional control over amendments to the Constitution in Ukraine is an urgent requirement of the time. At the same time, the "silence" should not be considered as a constitutional gap, but as a choice made by the body that adopted the Constitution, in favor of the doctrine of representation of the people and the constituent nature of power exercised by Parliament when amending the Constitution of Ukraine. According to the current constitutional regulation, in case of apparent violations of the constitutional procedure for amending the Fundamental Law by Parliament, the presumption of the constitutionality of the actions of Parliament becomes a legal fiction. This is to show the "constitutional surrealism" and the inevitable imperfection of the legal mechanism of the parliamentary amendment of the Constitution.

The article considers the conditions under which the law amending the Constitution may be subject to indirect constitutional control; the problem of the Constitutional Court having the power to exercise such control; conditions for destroying a presumption of constitutionality of constitutional amendments by Parliament; political and cultural aspects of the indirect control of constitutional amendments by constitutional justice bodies.

On the basis of a systematic interpretation and a logical-semantic analysis of constitutional provisions, it is proved that the lawful exercise by the Court of indirect constitutional control of laws amending the Constitution should be based only on the direct consolidation of the relevant powers of the Constitutional Court in the Fundamental Law of Ukraine. The time frame for the implementation of indirect constitutional control and the legal consequences of its non-implementation must be consolidated in section XIII of the Constitution.

A normative model of indirect constitutional control of laws amending the Constitution is proposed. This model involves the realization of such control by the Constitutional Court at the initiative of authorized subjects and for a certain period after which the presumption of the constitutionality of the amendment of the Constitution becomes conclusive.

Keywords: law amending the Constitution of Ukraine, competence of the Constitutional Court of Ukraine, implied powers, indirect constitutional control, presumption of constitutionality of amending the Constitution, legal fiction of constitutionality of amending the Constitution.

Анотація

Запровадження інституту наступного конституційного контролю за змінами Конституції в Україні є нагальною вимогою сьогодення. Водночас «мовчання» української Конституції щодо права Конституційного Суду здійснювати наступний конституційний контроль слід розглядати не як конституційну прогалину, а як здійснений конституцієдавцем вибір на користь доктрини народного представництва та установчого характеру влади, яка реалізується парламентом при внесенні змін до Конституції України. Згідно з чинним конституційним регулюванням у разі очевидних порушень парламентом конституційної процедури внесення змін до Основного Закону презумпція конституційності дій парламенту стає юридичною фікцією. Це унаочнює «конституційний сюрреалізм» і неминучу недосконалість правового механізму парламентської зміни Конституції.

У статті розглядаються умови, за яких закон про внесення змін до конституції може виступати предметом наступного конституційного контролю; проблема наявності в Конституційного Суду повноважень зі здійснення такого контролю; умови спростування презумпції конституційності зміни конституції парламентом; політико-культурні аспекти здійснення органами конституційної юстиції наступного контролю за конституційними змінами.

На підставі системного тлумачення і логіко-смислового аналізу конституційних норм доводиться, що правомірне здійснення Судом наступного конституційного контролю законів про внесення змін до Конституції має спиратися тільки на пряме закріплення відповідного повноваження Конституційного Суду в Основному Законі України. Часові рамки здійснення наступного констатуючого конституційного контролю і правові наслідки його нездійснення потребують свого закріплення в розділі ХІІІ Конституції.

Пропонується нормативна модель наступного конституційного контролю законів про внесення змін до Конституції. Ця модель передбачає здійснення такого контролю Конституційним Судом за ініціативою уповноважених суб'єктів та протягом визначеного строку, зі спливом якого презумпція кон- ституційності зміни Конституції стає неспростовною.

Ключові слова: закон про внесення змін до Конституції України, компетенція Конституційного Суду України, приховані повноваження, наступний конституційний контроль, презумпція конституційності внесення змін до Конституції, юридична фікція конституційності внесення змін до Конституції.

Постановка проблеми

Протягом низки останніх років стабільність нормативного змісту Конституції України стало вже доволі складно сприймати як реальну, а не тільки бажану властивість українського Основного Закону. Головними причинами цього стали особливості перебігу конституційного процесу, який нерідко набував екстраординарного і драматичного характеру, а також неодноразові спроби різних політичних сил використати інститут внесення змін до Конституції з популістськими або іншими суто тактичними сьогоденними цілями. Ці обставини, в сукупності із неоднозначністю практики Конституційного Суду України (далі - Конституційний Суд, Суд, КСУ) з низки питань зміни Конституції, спричинюють те, що нині в українській юридичній доктрині залишаються недостатньо розробленими проблеми наступного конституційного контролю за змінами Конституції. Це актуалізує переосмислення нормативних приписів, які визначають повноваження Конституційного Суду України із контролю конституційності законів про внесення змін до Конституції України, а також розробку юридичних механізмів, які могли би надійно забезпечити її стабільність.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. У цьому зв'язку привертає неабияку увагу цікава й неординарна стаття мого шановного колеги - С. В. Різника «Проблеми оцінювання конституційності законів про внесення змін до Конституції України», надрукована в останньому числі «Українського часопису конституційного права»1.

Переконливо обґрунтувавши у статті недостатність інституту превентивного конституційного контролю за законами про внесення змін до Конституції України, її автор доходить висновку про те, що «пряме закріплення на конституційному рівні превентивного конституційного контролю абсолютно не виключає можливість і необхідність здійснення Судом контролю наступного». У зв'язку із цим вказується, зокрема, на неможливість «допускати саму думку про те, що ціла низка найважливіших норм Конституції України можуть вільно і прямо порушуватися без жодних наслідків». Далі, на підставі звернення до неоднозначної національної практики та досвіду західних демократій, автор виснує, що в розглядуваному питанні українським конституціоналістам доведеться «шукати власні способи виходу з ситуації, які не лише відображатимуть європейські “тре- нди”, але й ґрунтуватимуться на уважному поєднанні універсальних конституційних цінностей та національних умов їх реалізації» Різник С. Проблеми оцінювання конституційності законів про внесення змін до Конституції України. Український часо-пис конституційного права. 4/2019 (13). С. 3-14. Там само. С. 10..

Відтак у статті пропонується оригінальна модель наступного конституційного контролю, названа дослідником констатуючою. Мета її впровадження полягає у тому, щоб «гарантувати дієвий захист Конституції України від неконституційних втручань у її текст зі сторони парламенту і водночас виключити ймовірність неконституційних (непередбачуваних) втручань у текст Конституції з боку Конституційного Суду». Йдеться про «необхідність запровадження в Україні послідовної практики здійснення наступного конституційного контролю законів про внесення змін до Конституції України шляхом: а) застосування Конституційним Судом Конституції України у зміненій редакції, якщо до неї немає застережень; б) незастосування закону про внесення змін до Конституції, якщо він прийнятий з зазначеними вище порушеннями». Автором робиться висновок про те, що «наступне, а особливо - неодноразове та послідовне застосування Конституційним Судом Конституції України в редакції зі змінами є самодостатнім підтвердженням конституційності процедури внесення таких змін» Там само. С. 4, 12..

«З'ясування Конституційним Судом порушення конституційної процедури відповідних змін має наслідком висновок, що закон про внесення змін до Конституції України не вважається прийнятим, а Конституція зміненою» Там само. С. 4, 11.. При цьому, як наголошується далі, такий висновок може бути зроблено Судом «лише в межах розумних строків після прийняття відповідного законодавчого акту», «в ідеалі - при першому ж застосуванні Основного Закону України в новій редакції») Там само. С. 11, 12., в той же час - раптове з'ясування «неконституційності Конституції» після її неодноразового застосування самим Судом не може допускатися» Там само. С. 12..

Слід безумовно визнати новизну та евристичну цінність такого інструменту захисту Основного Закону України як запропоноване С. Різником правопідтведжувальне («констатуюче») визнання КСУ закону про внесення змін до Конституції України неприйнятим, яке за своїми юридичними наслідками і дією в часі вочевидь відрізняється від інституту визнання такого закону неконституційним. На наш погляд, незаперечною перевагою пропонованої моделі є можливість ретроактивного визнання закону про внесення змін таким, що не прийнято, у тому випадку, коли пра- воприняючі наслідки конституційного контролю, як правило, не можуть мати місця - з огляду на юридичне неіснування об'єкта такого контролю на момент здійснення останнього Конституційним Судом. Модель наступного констатуючого конституційного контролю ґрунтується на визнанні повноважності Суду з власної ініціативи підтверджувати зміну Конституції як особливий політико-правовий факт установчого значення або ж, навпаки, констатувати відсутність такої зміни. Це повноваження є допоміжним при розгляді КСУ питань про конституційність правових актів, а його реалізація безпосередньо зумовлена необхідністю при вирішенні означених питань з'ясовувати нормативний смисл Конституції, чинної на момент розгляду справи. З огляду на це, таку діяльність Суду можна було б визнати формою здійснення опосередкованого і “принагідного” наступного формального конституційного контролю. Щоправда, у випадках, коли необхідно здійснити наступний матеріальний контроль за змінами Конституції, констатуюча модель може виявитися недостатньою - про це, однак, іще буде йти мова далі.

Ми також підтримуємо цілу низку позицій, обстоюваних у «Проблемах оцінювання...»: зокрема, щодо важливості формування послідовної практики Суду з питань конституційного контролю; необхідності встановити вузькі предметні і часові межі наступного конституційного контролю за змінами Конституції, а також виключити ймовірність як непередбачуваних втручань у текст Конституції з боку Конституційного Суду, так і припинення чинності внесених до Конституції змін уже після застосування Судом Конституції у зміненій редакції Там само. С. 4, 12, 13..

Політико-правовий предмет статті С. Різника стосується комплексу складних і недостатньо розроблених в українській науці конституційного права теоретичних питань: визначення нормативних меж активізму органу конституційної юрисдикції під час контролю за здійсненням парламентом функцій установчої влади; наявності в КСУ іманентної компетенції (неявних, «прихованих» повноважень); цільового й поширювального тлумачення компетенційних норм Конституції; презумпції конституційності дій парламенту при реалізації ним функцій установчої влади тощо. З огляду на це як означені проблеми, так і ідеї, винесені автором на обговорення, не можуть не викликати живий інтерес.

Українські революції 2004 і 2014 років ілюструють те, що реальне здійснення парламентом революційної установчої влади залишає поза увагою низку вимог конституційної процедури внесення змін до Основного Закону Рабінович С. П. Право з (не)права: міфологія конституційної революції. Філософія права і загальна теорія права. 2019. № 1. С. 67-91.: адже, як добре відомо, революції, відбуваються не згідно, а всупереч процедурним нормам попереднього правопорядку. Водночас у сучасних реаліях політичного транзиту видавалося би більш аніж ризикованим опертя на уже наявний «досвід» здійснення Конституційним Судом наступного контролю за конституційними змінами в умовах відсутності цього інституту в Основному Законі.

З огляду на це особливо наголосимо, що запровадження інституту наступного конституційного контролю за парламентськими змінами Конституції України саме сьогодні нам видається необхідним і актуальним, - причому, мабуть, як ніколи раніше. При цьому, на наше переконання, здійснення Судом такого контролю має спиратися тільки на норми Конституції та на приписи профільного закону, які їй відповідають.

Постановка завдання. Саме у зв'язку з цим хотілося би привернути увагу до тих дискусійних моментів, у яких наш підхід принципово відрізняється від позиції автора «Проблем оцінювання...». Відтак мету цієї статті становитиме уточнення юридичних умов здійснення Судом наступного конституційного контролю законів про внесення змін до Конституції України як повноважень, прямо не передбачених в Основному Законі України. Засобами для цього слугуватимуть насамперед системне тлумачення Конституції України і логіко-смисловий аналіз конституційних норм.

Відтак, нижче розглядатимуться 1) умови, за яких закон про внесення змін до конституції може виступати предметом наступного конституційного контролю; 2) проблема оцінювання пов- новажності Конституційного Суду в питанні здійснення такого контролю; 3) умови спростування презумпції конституційності зміни конституції парламентом; 4) політико-культурні аспекти здійснення органами конституційної юстиції наступного контролю за конституційними змінами. На цій основі буде запропоновано нормативну модель наступного конституційного контролю, здатну обмежувати свавільне використання владних повноважень усіма учасниками конституційного процесу.

Виклад основного матеріалу дослідження

Конституційний закон як об'єкт наступного конституційного контролю. Основу конституційного правопорядку становлять акти, наділені в юридичній доктрині і практиці органів конституційної юстиції ознаками «установчих» - актів належної народові суверенної влади визначати і змінювати конституційний лад, яка здійснюється на умовах і в порядку, визначених розділом ХІІІ Конституції (пункт 2 резолютивної частини Рішення КСУ № 6-рп/2005 від 05.10.2005) Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 60 народних депутатів України про офі-ційне тлумачення положень частини першої статті 103 Конституції України в контексті положень її статей 5, 156 та за конституційним зверненням громадян Галайчука Вадима Сергійовича, Подгорної Вікторії Валентинівни, Кислої Тетяни Володимирівни про офіційне тлумачення положень частин другої, третьої, четвертої статті 5 Конституції України (справа про здійснення влади народом) від 05.10.2005 № 6-рп/2005..

На пострадянських теренах ідея запровадження інституту наступного контролю за консти- туційністю здійснення парламентом функцій установчої влади спирається на вагомі соціально-політичні причини. Водночас, як свідчить практика політичних трансформацій (зокрема в Україні та Киргизстані), здійснення такого контролю конституційними судами пов'язане з ризиками надмірної політизації конституційного судочинства, що за певних умов може викликати вже питання про межі повноважень конституційних судів та їх суддів Незалежність і юридична відповідальність суддів як гарантії верховенства права: монографія / за заг. ред. П. Рабіно- вича. Львів: Сполом, 2019. С.318-383. С. 338-341. Про реагування на факти порушення суддями Конституційного Суду України присяги судді: Постанова Верховної Ради України від 24 лютого 2014 року. Відомості Верховної Ради України. 2014. № 12. Ст. 201., а також про контроль за способами здійснення контрольних повноважень органів конституційної юстиції суддями конституційних судів. Із теоретичного погляду останнє політико-правове питання, яке може актуалізуватися за умов революції11, ілюструє «парадокс всемогутності» Roznai Yaniv. Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers. Oxford University Press. 2017. Р. 7; Різник С. Проблеми оцінювання конституційності законів про внесення змін до Конституції України. Український часопис конституційного права. 4/2019 (13). С. 8. і проблему «охорони охоронців» (А. Шайо) в конституційному праві, спроби доктринального розв'язання яких в рамках правової системи подібні до пошуків філософського каменю Кельзен Г. Чисте правознавство: з додатком: Проблема справедливості / переклад з нім. О. Мокровольського. К.: Юні- верс, 2004. С.215-228; Росс А. О самореференции и загадке в конституционном праве / пер. с англ. А. А. Краевского. Изве-стия высших учебных заведений. Правоведение, 2012. № 3. С. 53-73; Булыгин Е. В. Динамика права. Пленарный доклад. Нормы и нормативные системы в философии, праве и информатике: матер. междунар. симпозиума (Санкт-Петербург, 9-10 сентября 2011 г.). СПб., 2011. С. 8..

У зв'язку із щойно згаданим логіко-правовим парадоксом, зауважимо таке.

С. Різник погоджується з думкою про те, що приписи закону, які стали складовою частиною Конституції, не можуть виступати предметом конституційного контролю. У зв'язку із цим важливою є наступна теза: «Актами особливої юридичної природи, які не підлягають конституційному контролю, закони про внесення змін до Конституції України стають лише в тому разі, якщо вони прийняті у відповідності до встановленої конституційної процедури, дотримання якої зобов'язаний перевірити Конституційний Суд України» Різник С. Проблеми оцінювання конституційності законів про внесення змін до Конституції України. Український ча-сопис конституційного права. 4/2019 (13). С. 11.. Тут, однак, виникає логічне коло: з одного боку, установчий характер парламентського акта, спрямованого на зміну Конституції, фактично зумовлюється результатом здійснюваної КСУ перевірки такого акта на конституційність; з іншого ж боку, допустимість здійснення КСУ наступного конституційного контролю тут поставлено в залежність від факту дотримання встановленої конституційної процедури розгляду і ухвалення того закону, який, власне, і є об'єктом такого контролю.

Свого часу правова позиція, згідно з якою ті приписи, які після набрання чинності законом про внесення до Конституції стали її складовою частиною, вже не можуть виступати предметом конституційного контролю, була висловлена суддями КСУ, які залишилися в меншості стосовно

Рішення № 13-рп|2008 Окрема думка судді Конституційного Суду України М. Маркуш стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конститу- ційності) положення підпункту 1 пункту 3 розділу IV Закону України «Про Конституційний Суд України» (в редакції За-кону України від 4 серпня 2006 року № 79-V) (справа про повноваження Конституційного Суду України) від 26 червня 2008 року № 13-рп|2008.. Згодом додаткове обґрунтування цієї позиції пропонувалось і автором цих рядків Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні: матеріали ХХІІІ звітної науково-практичної конференції (7-8 лютого 2019 р.). Ч. 1. Львів: Юридичний факультет Львівського національного університету імені Івана Франка, 2019. С. 110-114.. Відповідно до цього обґрунтування, приписам закону про внесення змін до Конституції України притаманні структурно-функціональні особливості. Закон про внесення змін за своєю природою є змішаним правовим актом, який включає: 1) нормативні правові приписи; 2) правові приписи, адресовані конкретним органам державної влади і дія яких вичерпується їх одноразовим виконанням. Із набранням чинності законом про внесення змін ті приписи, які визначають зміст змінених норм конституції, діють вже як складова нормативна частина зміненої конституції. З погляду юридичної логіки це, вочевидь, має виключати «паралельну» дію (чинність) відповідних приписів у складі Закону про внесення змін. Тому з цього моменту об'єктом застосування може бути тільки сама Конституція, але не закон про внесення змін до неї.

Отже, з огляду на приписи частини другої статті 152 Конституції України, а також вимоги ст. 8 Закону України «Про Конституційний Суд України», об'єктом наступного матеріального контролю закон про внесення змін до Конституції, як такий, за загальним правилом, не мав би бути, оскільки його індивідуально-правові службові приписи вичерпали свою дію, а відтак - втратили чинність, а приписи нормативні - стали складовою («тілом») Конституції.

Однак, практика породжує потребу в деяких винятках із цього загального жорсткого формального правила. Такі винятки, за умови їх попереднього закріплення в тексті Конституції, можуть становити наступний контроль за дотриманням конституційних гарантій недоторканності прав і свобод людини і громадянина (ст. 157 Конституції). Наступна перевірка того, чи не передбачає нова редакція Конституції неконституційних обмежень прав людини, порівняно з нормами її попередньої редакції, вимагає співставлення нової редакції закону із попередньою незалежно від того, що попередня вже втратила чинність. Предметом контролю тут виступає збереження гарантій непорушності рівня забезпечення конституційних прав (ч. 3 ст. 22 Конституції України). Практикою Конституційного Суду підтверджується, що приписи щодо виключення норм із тексту закону можуть виступати об'єктом конституційного контролю незалежно від того, що на момент розгляду справи Судом вони вже виконані Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відпо-відності Конституції України (конституційності) положень частини третьої, абзаців першого, другого, четвертого, шос-того частини п'ятої статті 141 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та положень пункту 5 розділу III «Прикі-нцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо пенсійного забезпе-чення» (справа про щомісячне довічне грошове утримання суддів у відставці) від 08.06.2016 № 4-рп|2016; Рішення Кон-ституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Кон-ституції України (конституційності) пункту 9 розділу I Закону України «Про внесення змін та визнання такими, що втра-тили чинність, деяких законодавчих актів України» від 28 грудня 2014 року № 76-VIII (справа про соціальний захист ветеранів війни та членів їхніх сімей) від 18.12.2018 № 12-р|2018; Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 49 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень розділу I, пункту 2 розділу III «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо пенсійного забезпечення» від 2 березня 2015 року № 213-VIII від 23.01.2020 № 1- р|2020..

Компетенція визначати компетенцію: propria causa Конституційного Суду. Як відомо, витоки правової позиції, використаної у Рішенні КСУ від 30.09.2010 року для обґрунтування наявності в Суду повноважень із контролю за дотриманням конституційної процедури при внесенні змін до Основного Закону, сягають Рішення КСУ від 26 червня 2008 року № 13-рп|2008, яке докладно аналізується в коментованій нами публікації.

Водночас у здійсненому аналізі, як видається, залишена без уваги якісна відмінність між двома видами аргументів, використаних у Рішенні КСУ № 13-рп/2008: аргументами нормативними та емпіричними. Йдеться про відмінність, яка випливає з принципу «гільйотини Г'юма» - логічної неприпустимості виведення тверджень про повинне із тверджень про суще Г'юм Д. Трактат про людську природу. Київ: Всесвіт, 2003. 552 с.. Це розрізнення, своєю чергою, суттєве для оцінки конституційно-правової обґрунтованості цього Рішення.

Власне юридичними аргументами Рішення КСУ № 13-рп/2008 є посилання на те, що «Конституція України (стаття 150) не містить застережень щодо можливості здійснення Конституційним Судом України наступного конституційного контролю закону про внесення змін до Конституції України після його прийняття Верховною Радою України (як це встановлено пунктом 30 частини першої статті 106 Конституції України щодо обмеження права Президента України накладати вето на такі закони). Відповідно до частини другої статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі» (пункт 3.2 мотивувальної частини).

Недоречність посилання в Рішенні № 13-рп/2008 на припис частини другої статті 124 Конституції України, (норми якої, поряд із посиланням на «відсутність застережень...», вочевидь, стосується вжите у цитованому нижче фрагменті мотивувальної частини акта КСУ слово «тому»), вже була переконливо обґрунтована в Окремій думці судді КСУ М. А. Маркуш стосовно Рішення, де зазначалося, що в статтях 150, 151, 159 Конституції, в редакції, чинній на момент розгляду справи, закріплено вичерпний перелік об'єктів конституційної юрисдикції.

Відтак у наступному реченні пункту 3.2 мотивувальної частини у Рішенні вказується: «[Тому] Конституційний Суд України вважає, що саме він повинен здійснювати наступний конституційний контроль і щодо закону про внесення змін до Конституції України після набрання ним чинності, оскільки відсутність судового контролю за процедурою його розгляду та ухвалення, визначеною у розділі XIII цієї Конституції, може мати наслідком обмеження чи скасування прав і свобод людини і громадянина, ліквідацію незалежності чи порушення територіальної цілісності України або зміну конституційного ладу у спосіб, що не передбачений Основним Законом України» (курсив наш. - С.Р.).

У наведеному твердженні заслуговують на прискіпливу увагу особливості терміновживання. Слово «повинен» у словосполученні «саме він повинен здійснювати» не позначає деонтичний припис. Натомість, як випливає з другої частини цього ж речення, розпочатої після коми словом «оскільки.», «повинен» тут означає не «уповноважений», «має повноваження», «має право і обов'язок», а натомість є синонімом словосполучень на кшталт «мусить (здійснювати)», «необхідно, (щоби здійснював)», «потрібно, (щоби здійснював)» тощо. Це випливає з логіки смислового зв'язку між двома частинами речення - першою, в якій вказується на існування необхідності здійснення контролю, і другою, в якій «від супротивного» зазначаються ті причини, з яких постає така необхідність. Слово «повинен» тут вказує не на наявність нормативної конституційної підстави для дій КСУ, а на ймовірнісний, а відтак - на фактичний характер потреби у відверненні згаданих негативних наслідків. Відтак, по суті, йдеться про те, що КСУ повинен мати повноваження, повинен бути наділений повноваженнями зі здійснення наступного конституційного контролю законів про внесення змін до Конституції, що, по суті, є визнанням відсутності в КСУ таких повноважень, принаймні як прямо встановлених («явних»), а не прихованих.

Зауважимо, що суто фактичний характер зазначеної потреби жодним чином не змінюється від того, що йдеться саме про негативні правові наслідки відсутності судового контролю.

На противагу необхідності фактичній, юридична необхідність вчинення дій/прийняття рішень виникає безпосередньо з уповноважуючого припису норми права. Формальна обов'язковість здійснення повноважень випливає із самої наявності такого припису і формально не вимагає іншого обґрунтування. З огляду на сказане наведене вище твердження мотивувальної частини слід розглядати виключно як емпіричний аргумент, або ж, інакше кажучи, - як довод «від політичної необхідності». Відзначимо, що такий аргумент, хоч і є переконливим de lege ferenda, проте, не може вважатися достатнім з огляду на брак у позиції, вираженої в Рішенні КСУ № 13-рп|2008 власне нормативних аргументів de lege lata.

Водночас відмінність між обома підставами вчинення дій/прийняття рішень - фактичною необхідністю та юридичним уповноваженням - є принциповою: йдеться, по суті, про розрізнення змісту політичної доцільності та конституційної законності. Втім, слід зауважити, що приклади ототожнення фактичної потреби і юридичної імперативності містяться і в новітній практиці КСУ (див. пункт другий резолютивної частини Висновку КСУ від 16.12.2019 № 8-в/2019) Висновок Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до статей 76 та 77 Конституції України (щодо зменшення конституційного складу Верховної Ради України та закріплення пропорційної виборчої системи) (реєстр. № 1017) вимо-гам статей 157 і 158 Конституції України від 16.12.2019 № 8-в|2019..

На практиці виникають ситуації, коли між юридичною та фактичною (політичною) необхідністю існує напруга. Це має місце, зокрема у разі відсутності прямих вказівок на наявність того чи іншого повноваження, здійснення якого de facto слугує необхідною передумовою для реалізації іншого, прямо закріпленого в Конституції повноваження. Так, наприклад, з огляду на те, що Конституція являє собою нерозривне смислове ціле, тлумачення-з'ясування смислу приписів Конституції та її загального смислу («духу») фактично є необхідною передумовою для вирішення Судом питань про конституційність правових актів і застосування ним норм Конституції. Обґрунтування рішень Конституційного Суду з означених питань може потребувати також і тлумачення-роз'яснення. З огляду на це інтерпретація Конституції de facto має здійснюватися Судом незалежно від спеціального закріплення відповідного повноваження в тексті Основного Закону і незалежно від змісту розглянутого питання.

Коментована наукова публікація, присвячена, однак, дещо іншому аспекту конституційного контролю, пов'язаному з тим, що необхідною передумовою вирішення будь-якої справи в конституційному судочинстві є з'ясування питання про те, які приписи Конституції на момент її розгляду є чинними, які - не набули чинності або втратили її. Як слушно вказує С. Різник, «було б цілковито дивним, якби, здійснюючи конституційне правосуддя, Суд залишався б байдужим до того, яку саме редакцію Конституції він при цьому застосовує. (...) Так само, як і тлумачення змісту Конституції, що перманентно здійснює Конституційний Суд під час вирішення справ, без упевненості в коректності її тексту, - недопустиме» Різник С. Проблеми оцінювання конституційності законів про внесення змін до Конституції України. Український ча-сопис конституційного права. 4/2019 (13). С. 11.. Необхідність відповідей на ці питання стає нагальною після вчинення парламентарями дій, спрямованих на зміну Конституції і того моменту, з якого, як вбачається із закону про внесення змін, останні набрали чинності.

Чи достатньо КСУ для правильного застосування Конституції після вчинення парламентом процедурних дій, спрямованих на зміну Основного Закону, спиратися на офіційно оприлюднений текст тієї редакції Конституції, яка, з урахуванням відповідних приписів закону про внесення змін до Конституції, вважається чинною та на загальну презумпцію конституційності дій парламенту? Чи, натомість, Конституційний Суд має право і обов'язок із власної ініціативи здійснювати перевірку дотримання парламентом конституційної процедури внесення змін до Основного Закону, зокрема під час розгляду Судом першої же справи після того моменту, з якого, відповідно до згаданих процедурних дій парламенту, зміни Конституції мали б набрати чинності (позиція С. Різника)?

Вважаємо таким, що відповідає чинній Конституції, саме перший варіант відповіді. Адже повноваження Суду визначаються тільки самою Конституцією, на що вказується як у Конституції (частина перша ст. 150), так і у низці рішень Конституційного Суду. У цьому зв'язку важливими юридичними позиціями Суду, є положення, згідно з якими «перерозподіл конституційної компетенції є можливим тільки шляхом внесення змін до Конституції України відповідно до розділу XIII Конституції України (Рішення від 23 грудня 1997 року № 7-зп у справі про Рахункову палату)»; та «винятки з конституційних норм встановлюються самою Конституцією, а не іншими нормативними актами (Рішення від 30 жовтня 1997 року № 5-зп у справі К.Г. Устименка)»; «Зміна визначених Конституцією України повноважень Конституційного Суду України може здійснюватися лише шляхом внесення змін до Конституції України» (підпункт 3.1. пункту 3 мотивувальної частині Рішення № 13-рп/2008)Окрема думка судді Конституційного Суду України М. Маркуш стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конститу- ційності) положення підпункту 1 пункту 3 розділу IV Закону України «Про Конституційний Суд України» (в редакції За-кону України від 4 серпня 2006 року № 79-V) (справа про повноваження Конституційного Суду України) від 26 червня 2008 року № 13-рп/2008..

Будь-яке повноваження Суду може виникнути тільки на підставі уповноважуючого нормативного припису Конституції, який регулює діяльність саме цього органу, зокрема норми-принципу та/або цільової норми Конституції (щодо останньої див. абзац п'ятий пункту 3.1 мотивувальної частини Рішення КСУ від 13 червня 2019 року № 5-р/2019).

Апелювання в Рішенні № 13-рп/2008 до відсутності в тексті Конституції застережень, «аналогічних тим, які встановлені пунктом 30 частини першої статті 106 Конституції України щодо обмеження права Президента України накладати вето на такі (конституційні - С.Р.) закони» неявно виходить із сукупності таких взаємопов'язаних логічних засновків: а) інститут президентського вето є функціональним еквівалентом здійснюваного КСУ конституційного контролю; б) терміно- поняття «закон» в кожному випадку його використання в тексті Конституції має однакове значення і включає в свій обсяг поняття «конституційний закон» (закон про внесення змін до Конституції); в) у всьому тексті Основного Закону винятки з предметної компетенції органів державної влади закріплюються в однаковий спосіб - шляхом закріплення застереження, аналогічного тому, яке встановлене пунктом 30 частини першої статті 106 Конституції України.

Згідно з приписами розділу ХІІ Конституції, в редакції, чинній 2008 року, та відповідно до норми частини першої статті 150 Конституції України в її чинній сьогодні редакції, повноваження КСУ визначені не тільки у нормах цієї статті, а й в інших приписах Конституції. При цьому, за частиною другою цієї статті в обох згаданих редакціях Конституції, має місце обмеження процесуальної ініціативи Суду в питанні здійснення конституційного контролю: питання про конституцій- ність згаданих правових актів та офіційне тлумачення Конституції України розглядаються тільки за конституційними поданнями визначених у Конституції суб'єктів.

Юридична недопустимість участі Суду у контролі за здійсненням парламентом функцій інституційної (вторинної) установчої влади Жакке Ж.-П. Конституционное право и политические институты: учебное пособие. М.: Юристъ, 2002. С. 108. поза межами, визначеними в Основному Законі, випливає з системи норм Конституції, в яких закріплюється принцип народного суверенітету і належність права визначати і змінювати конституційний лад виключно народові (стаття 5); встановлюється засада спеціального дозволу для всіх без винятку органів і посадових осіб публічної влади (стаття 6, частина 2 статті 19); розмежовуються поняття «прийняття Верховною Радою України законів» (пункти 1 і 3 частини 1 статті 85) і «внесення Верховною Радою України змін до Конституції», а відтак, визнається особлива правова природа останнього; визначається особливий порядок внесення змін до Конституції і передбачається спеціальна процедура для зміни такого порядку (розділ ХІІІ); закріплюються правові наслідки визнання закону неконституційним (стаття 152).

Системне тлумачення зазначених положень і належність принципу спеціального дозвол Веніславський Ф. Спеціально-дозвільний принцип у конституційно-правовому регулюванні. Вісник Академії правових наук України. 2009. № 2. С. 57-67. (частина 2 статті 19 Конституції) до засад конституційного ладу переконують у помилковості відмови від використання обмежувального тлумачення поняття «закон» у контексті статті 150 Конституції мотивувальній частині вказаного Рішення та посилань Суду на те, що Конституція України не містить застережень, згадуваних вище Окрема думка судді Конституційного Суду України М. Маркуш стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конститу- ційності) положення підпункту 1 пункту 3 розділу IV Закону України «Про Конституційний Суд України» (в редакції.

У Висновку КСУ від 14.03.2001 № 1-в|2001 у справі про внесення змін до статей 84, 85 та інших Конституції України (пункт 10)Закону України від 4 серпня 2006 року № 79-V) (справа про повноваження Конституційного Суду України) від 26 червня 2008 року № 13-рп|2008. Висновок Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності проекту Закону України «Про внесення змін до Конституції України (статей 84, 85, 89, 92, 93, 94, 106, 147, 150, 151 та пункту 6 розділу XV Конституції України)» вимогам статей 157 і 158 Конституції України (справа про вне-сення змін до статей 84, 85 та інших Конституції України) від 14.03.2001 № 1-в|2001. і в Рішенні КСУ від 11 березня 2003 року № 6-рп|2003 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 73 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) здійсненого Президентом України права вето стосовно прийня-того Верховною Радою України Закону України «Про внесення змін до статті 98 Конституції України» та пропозицій до нього (справа щодо права вето на закон про внесення змін до Конституції України) від 11.03.2003 № 6-рп|2003. (пункт 3 мотивувальної частини) вказувалося, що «Конституція України не містить застережень щодо неможливості здійснення Президентом України права вето стосовно будь-яких законів, прийнятих Верховною Радою України, в тому числі законів про внесення змін до Конституції України», відтак приписи Конституції, які регламентують право вето Президента України, поширюються і на закони, які приймаються Верховною Радою України відповідно до розділу XIII Конституції України.

Згодом, однак, згадувані Судом застереження були внесені до нової редакції статті 106 Конституції України Законом України № 2222-ІУ.

Відсутність практичної необхідності в аналогічному застереженні в тексті Конституції щодо контрольних повноважень КСУ випливає з того, що зміни до неї вносяться виключно в порядку, передбаченому її розділом ХІІІ, а участь Суду у процедурі внесення таких змін також передбачена цим же розділом Конституції. У регулюванні конституційного контролю за правовими актами, що приймаються парламентом, норми розділу ХІІІ є спеціальними щодо приписів, які регулюють контроль конституційності законів (звичайних, ординарних). Відтак, усі повноваження Конституційного Суду з конституційного контролю за внесенням змін до Конституції України, вичерпно визначені у її розділі ХІІІ.

Реалізація наступного конституційного контролю за ініціативою уповноважених суб'єктів також має спиратися на пряме закріплення відповідних повноважень Суду та їхніх меж у тексті зазначеного розділу Конституції. При цьому слід погодитись із М. Савенком в тому, що було б неприпустимим наділення Конституційного Суду повноваженням із перевірки дотримання конституційної процедури референдарної зміни Конституції (ст. 156) Савенко М. Конституційний контроль змін до Конституції України. Вісник Конституційного Суду України. 2011. № 4-5.

С. 182..

Відтак, з огляду на все викладене вище, у Рішенні КСУ № 13-рп|2008 переконливими можуть вважатися лише аргументи від політичної доцільності, але не аргументи юридичні. З огляду на це правомірне здійснення КСУ наступного конституційного контролю законів про внесення змін до Конституції має спиратися тільки на пряме закріплення відповідного повноваження КСУ в Основному Законі.

З огляду на сказане вище, діяльність Суду з підтвердження фактів прийняття/неприйняття конституційного закону і фактів зміни Основного Закону або ж, навпаки, незмінності Конституції потребує прямого конституційного врегулювання, а практика Конституційного Суду з цих питань має формуватися на підставі включення відповідних приписів до розділу ХІІІ Конституції.

У цьому контексті видається дещо суперечливим визнання у «Проблемах оцінювання...», з одного боку, «абсолютної справедливості» та навіть «юридичної обґрунтованості» (щоправда, із вельми прикметним застереженням: «з урахуванням революційних умов тогочасного суспільно- політичного моменту») позиції Верховної Ради України, висловленої в її Постанові від 22 лютого 2014 року 750-VH (далі - Постанова № 750-VH) з приводу оцінки рішення КСУ № 20-рп|20 1 0 Різник С. Проблеми оцінювання конституційності законів про внесення змін до Конституції України. Український ча-сопис конституційного права. 4/2019 (13). С. 8., а, з іншого боку - того, що така позиція Верховної Ради України «не обмежує і не повинна обмежувати всю подальшу діяльність... (...) Конституційного Суду в справі захисту Конституції України» Там само.. Адже про обґрунтованість актів здійснення революційної установчої влади, вчинюваних із неминучими для революційних обставин формально-процедурними порушеннями, може йтись хіба що в політичному чи «природно-правовому», але не у власне юридичному - конституційно-процедурному аспекті. Революційні умови як такі загалом знімають питання про юридичну обґрунтованість актів здійснення установчої влади народу, який як суверен, знаходиться поза межами правопорядку (К. Шмітт).

Наступне ж заперечення підстав (мотивів) ухвалення Постанови № 750-VII як одного з актів революційної установчої влади неминуче підважуватиме не тільки правомірність самого змісту цього акта, а й конституційність змісту прийнятих у період його дії цілої низки інших актів парламенту, зокрема рішень із найважливіших кадрово-номінаційних питань (покладення на Голову Верховної Ради України виконання обов'язків Президента України, призначення позачергових виборів до парламенту тощо). Це своєю чергою, загрожує правовій визначеності основ нового, пост- революційного конституційного правопорядку. Додамо також, що прийнятий днем раніше інший акт de facto установчого значення Різник С. Про нез'ясоване питання конституційності актів парламенту, прийнятих в умовах Революції Гідності. Вісник Конституційного Суду України. 2015. № 6. С. 62. - Закон України від 21 лютого 2014 року № 742-VII хоча й і не містить прямо висловленої юридичної оцінки Рішення КСУ від 30.09.2010, проте сам зміст Закону № 742-VII цілком недвозначно вказує, щонайменше, на категоричну незгоду парламенту з державно-політичним смислом згаданого Рішення КСУ.

Доктринальна оцінка Рішення КСУ № 13-рп/2008 потребує також урахування загальнопра- вового принципу nemo est iudex in propria causa - «ніхто не є суддею у власній справі», який вказує на наявність своєрідного «конфлікту інтересів» при вирішенні питань, пов'язаних із визначенням КСУ меж власної компетенції. Вже ця обставина вимагала би від КСУ вдатися до самообмежуваль- ного підходу при розгляді справи, прямо пов'язаної із здійсненням функцій установчої влади. (Водночас доволі прикметно, що проблема конфлікту інтересів у конституційному судочинстві залишається нерозв'язаною й нині, про що свідчить нещодавнє Рішення КСУ від 27 жовтня 2020 року № 13-р/2020).

Усе наведене вище, як видається, доводить існування логіко-смислового підґрунтя не тільки для розвитку юридичної позиції КСУ, висловленої у Рішенні № 13-рп/2008 і згодом використаної при ухваленні Рішення № 20-рп/2010, а й для зміни розглядуваної позиції. Йдеться про таку зміну, яка б зводилася до визнання недопустимості здійснення Судом наступного контролю законів про внесення змін до Конституції без попереднього врегулювання цього питання в розділі ХІІІ Конституції.

Проблема прихованих повноважень вищих органів державної влади. За яких умов пряме закріплення у тексті Конституції повноважень КСУ виключно із здійснення попереднього конституційного контролю законів про внесення змін до Конституції могло би виявитися сумісним із визнанням наявності у КСУ повноважень також зі здійснення наступного контролю конституційно- сті таких законів? Перш, аніж запропонувати відповідь на поставлене питання, зазначимо таке.

Встановлена конституцією як актом установчої влади компетенція конституційних органів державної влади є засобом розмежування владних повноважень і реалізації засади поділу державної влади. При цьому хоч «не кожна компетенційна норма є установчою, але кожна установча норма (у вузкому сенсі) є компетенційною Белоусов С. А. Компетенционные нормы российского права: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук 12.00.01. Саратов, 2002.

С. 18.. Частина друга статті 19 Конституції України містить універсальну формулу конституційної законності діяльності усіх органів публічної влади, обмежуючи цю діяльність водночас за трьома параметрами: нормативними підставами (змістовно), компетенційно та процедурно. Таке конституційне регулювання суттєво обмежує можливості політичного маневру для всіх органів державної влади, включно із КСУ.

Проте слід зауважити, що на озброєнні конституційної юриспруденції перебувають інструменти, які на практиці дозволяють пом'якшити суворість щойно згаданого припису. Залишаючи осторонь найпотужніший із таких інструментів - припис статті 151-2 Конституції, вкажемо на прийоми цільового і поширювального тлумачення тексту Конституції. Розглянемо питання про можливість їхнього використання для вирішення питання про допустимість наступного конституційного контролю за відсутності спеціальної уповноважуючої норми Основного Закону.

Загальні і спеціальні нормативні цілі державно-владної діяльності закріплені в Конституції України, зокрема в Преамбулі і статтях 1, 3, 5, 8, 19, а щодо конституційної юстиції - у статті 147 Конституції і статті 1 Закону України «Про Конституційний Суд України». Чи допустиме посилання на вказані приписи у випадках відсутності спеціальних норм, які б уповноважували КСУ здійснювати наступний контроль за конституційними законами? Із цього приводу нам уже доводилося обґрунтовувати висновок, що у випадках, не пов'язаних із революційною зміною державного ладу, порушення органами державної влади компетенційних та|або процедурних вимог не може бути виправдане посиланням на принцип «верховенства права» чи, додамо - на інші цільові засади Конституції. Адже для всіх органів публічної влади є обов'язковим не тільки досягнення конституційних цілей, визначених, зокрема, у статтях 1, 3, 8 Основного закону, а й використання для цього юридичних засобів, у загальному вигляді позначених у частині 2 статті 19 Конституції Рабінович С. П. Деякі проблеми посилання на верховенство права в конституційно-правовій аргументації. Право Укра-їни. 2016. № 8. 150-159.. Відтак протиставлення цільових меж повноважень КСУ, визначених загальними цільовими нормами Конституції, їх межам, прямо визначеним спеціальними компетенційними нормами Основного Закону, що визначають зміст і обсяг повноважень КСУ, видавалося би юридично коректним.

Окрім цього, в Конституції відсутні цільові норми, які б визначали загальні засади правового статусу КСУ (а не засади, на яких здійснюється його діяльність (ст. 147). Відзначимо, що забезпечення верховенства Конституції України є метою діяльності Конституційного Суду України, прямо визначеною спеціальним Законом, а не Конституцією. З огляду на це формально посилання на вказану мету також не може бути використане для обґрунтування наявності в КСУ повноважень, додаткових до тих, які прямо визначені в Конституції.

З питанням про допустимість як цільового, так і поширювального тлумачення компетенції органів державної влади тісно пов'язана концепція прихованих повноважень (implied powers doctrine), яка бере свій початок у теорії і практиці американського конституціоналізмуЩекин Ю.В. Применение доктрины подразумеваемой компетенции в практике Постоянной палаты международного правосудия. Альманах міжнародного права. 2015. Вип. 9. С. 103-104.. Згідно з нею, прихованими (імпліцитними) вважаються повноваження органу публічної влади, необхідні для приведення в дію інших - явних (експліцитно закріплених) повноважень Klabbers J. International Law. 2nd ed. Cambridge: Cambridge University Press. 2017. P. 109..

Реалізація більшості владних повноважень органів публічної влади неодмінно передбачає - в тому чи іншому аспекті - їхній вільний розсуд. Загальноправовою засадою, підтвердженою, зокрема, у практиці ЄСПЛ («Silver and others v. The United Kingdom», § 88) Case of Silver and Others v. The United Kingdom. European Court of Human Rights, Judgment 25 March 1983. Application no. 5947/72; 6205/73; 7052/75; 7061/75; 7107/75; 7113/75; 7136/75., виступає принцип, згідно з яким межі дискреції відповідного органу влади мають встановлюватись у тому ж законі, який встановлює дискреційне повноваження («A law which confers a discretion must indicate the scope of that discretion»). Стосовно розглядуваних тут питань йдеться, зокрема, про часові межі реалізації КСУ повноважень із наступного конституційного контролю, які відсутні в тексті Конституції України. Відсутність же таких прямо визначених конституційних меж, своєю чергою, унеможливлює визнання права і обов'язку КСУ зі здійснення конституційного контролю як неявного повноваження Суду. конституційний суд влада