Дробление бизнеса: правовые проблемы

Размещено на http://www.allbest.ru/

ДРОБЛЕНИЕ БИЗНЕСА: ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ

А.В. Волков

Доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права и процесса Ульяновский государственный университет

О.Е. Блинков

Доктор юридических наук, профессор,

профессор кафедры гражданского права и процесса Академия права и управления Федеральной службы исполнения наказаний, Россия, г. Рязань, Зав. кафедрой гражданского права и процесса Государственный социально-гуманитарный университет

Введение: рассматриваются проблемы теории и практики применения новой для Налогового кодекса РФ статьи 54.1. Цель: с учетом судебной практики проанализировать способы дробления бизнеса и раскрыть их взаимосвязь с злоупотреблением гражданскими и налоговыми правами. Методы: теоретические методы формальной и диалектической логики; эмпирические методы интерпретации, сравнения и описания; частнонаучные методы. Результаты: проведен научный анализ процедуры дробления бизнеса, дана характеристика злоупотребительных схем, используемых налогоплательщиками. Признаки необоснованной налоговой выгоды и принцип консолидации доходов рассмотрены в соотношении с существующей судебной практикой. Выводы: сформулировано понятие «консолидация доходов взаимозависимых лиц» - это экстраординарное следствие налогового правонарушения, которое может быть применено по инициативе налогового органа только судом в рамках статьи 54.1 НК РФ (пределы осуществления прав), а также статей 1 и 10 ГК РФ (запрет на злоупотребление правом) и только в результате признания всех «раздробленных» и «фиктивных организаций», по сути, единым субъектом права. Тем самым игнорируются их недобросовестное создание (выделение) и функционирование в качестве искусственных (подставных) субъектов права в пределах либо незадолго до проверяемого налогового периода. Предложено дополнить статью 54.1 НК РФ «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов» еще одним пунктом: «При выявлении налоговым органом подставных лиц и (или) выявлении фиктивных сделок (операций) налоговая обязанность налогоплательщика корректируется исходя из его разумного поведения, как если бы он не нарушал пределы добросовестного осуществления прав».

Ключевые слова: принцип консолидации доходов; оптимизация налогообложения; злоупотребление правом; налоговая выгода; злоупотребительные схемы; реальный выгодоприобретатель; последствия дробления бизнеса

BUSINESS SPLITTING: LEGAL ISSUES

дробление бизнес злоупотребительный налоговая выгода судебный

Введение

В связи с этим судебная практика исходит из недопустимости избыточного или неограниченного по продолжительности применения мер налогового контроля в отношении налогоплательщиков, что по существу означало бы придание дискриминационного характера налоговому администрированию и приводило бы к препятствованию предпринимательской деятельности Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2004 г. № 14-П; постановление.

Налоговые органы в ходе проверки ищут у налогоплательщиков и рядом с ними налоговые схемы (в основном в форме дробления бизнеса), активно собирая по ним информацию и агрессивно используя допросы свидетелей. Связано это с тем, что малый и средний бизнес в условиях конкурентного выживания стал повсеместно использовать конструкцию юридического лица и конструкцию индивидуального предпринимателя в целях сокращения своих налоговых отчислений. Довольно часто налоговая инспекция указывает в актах проверок: «Недобросовестная цель налогоплательщика подтверждена фактом дробления одного бизнеса между несколькими лицами с целью использования упрощенной системы налогообложения вместо общей системы налогообложения, предусматривающей уплату НДС, налога на прибыль и налога на имущество организаций».

Основной контент

В соответствии со статьей 54.1 НК РФ, не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика О рекомендациях по применению положений статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс]: письмо Федер. налог. службы от 31 окт. 2017 г. № ЕД-4-9/22123@.Доступ из справ.-правовой системы «Гарант» (далее - Письмо РНС от 31.10.2017).. Как базовая статья Кодекса, направленная на противодействие различным злоупотреблениям в налоговых правоотношениях, статья 54.1 НК РФ из правомерной экономической деятельности исключила любое уменьшение объемов поступления налогов, связанное с искажением сведений о фактах хозяйственной жизни налогоплательщика, т. е. определила по сути внешние пределы для действий налогоплательщика. В оставшейся «без искажений» сфере экономической жизни налогоплательщика дополнительно установлены персонально для него две «внутренние» границы ведения экономической деятельности - запрещена любая «антиналоговая» цель, а все обязательства по сделкам налогоплательщика должны быть исполнены только его контрагентом либо в силу закона или договора третьим лицом. Причем последнее требование связано не с принципом реальности исполнения сделки, поскольку запрет на фиктивные сделки и операции «де факто» заложен в пункте 1 статьи 54.1 НК РФ (т. е. в запрете на любые искажения сведений о фактах хозяйственной жизни налогоплательщика), а с принципом направленности и определенности, а значит, фактической связанности сделки (операции) с экономической деятельностью самого налогоплательщика [1].

Однако текст приведенной нормы далек от своего смыслового идеала и ничего не говорит о последствиях, в частности, за такое распространенное правонарушение, как «дробление бизнеса».

Действующее законодательство возлагает на налоговые органы обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщика. В соответствии с пунктом 5 статьи 82 НК РФ, доказывание обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 настоящего Кодекса, и (или) факта несоблюдения условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 54.1 настоящего Кодекса, производится налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля в соответствии с разделами V, V.1, V.2 Письмо ФНС от 31.10.2017. настоящего Кодекса.

Согласно статье 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. Пунктом 1 названной статьи и пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого административно-налогового решения, возложена на орган, который принял решение Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2016 г. № 08АП-11112/2016 по делу № А70- 1814/2016 // Картотека арбитражных дел..

Исходя из сути приведенных правил и принимаемых налоговыми органами решений по выявленным фактам «дробления бизнеса» именно контролирующий орган обязан доказать следующие обстоятельства:

1) наличие в действиях налогоплательщика и его контрагентов общей основной цели - не уплатить либо не полностью уплатить налоги;

2) фиктивность (несамостоятельность) контрагентов, чья деятельность полностью обусловливалась и контролировалась со стороны налогоплательщика, который в итоге получал доходы от деятельности контролируемых лиц;

3) все сделки контрагентов были фиктивными, в реальности не осуществлялись (либо только имитировались вследствие отсутствия необходимых условий);

4) проверяемый налогоплательщик создал и осуществил мнимый (для видимости) документооборот через своих контрагентов;

5) аффилированность налогоплательщика и контрагентов прямо повлияла на результаты сделок лица, и в том числе на его налоговые обязанности.

Подобные доказательства в отношении налогоплательщика налоговым органом зачастую не собираются, а заменяются на некую «совокупность» признаков, свидетельствующих, по его мнению, о согласованной деятельности налогоплательщика с его контрагентами.

В качестве ошибочных «признаков» необоснованной налоговой выгоды налоговый орган в своих решениях часто приводит следующие доводы:

1. Организации юридически и фактически располагаются по одному адресу.

2. Организации имеют обособленные подразделения по одинаковым адресам, торговые точки передаются от одной организации к другой. Подконтрольные субъекты арендуют помещения для осуществления деятельности у проверяемого налогоплательщика и располагаются в одном помещении без фактического физического разделения помещения.

3. Согласно сведениям по форме 2-НДФЛ, представленным в налоговый орган, у контрагентов одновременно по совместительству работали одни и те же лица, а также сотрудники переходили из одной организации в другую. Бухгалтерия и кадровое делопроизводство организаций осуществляются одними и теми же лицами.

4. У контрагентов расчетные счета и зарплатные проекты открываются в одних и тех же банках. Заработная плата сотрудников, работающих по совместительству или переходящих на работу из одной из взаимозависимых организаций в другую, выплачивалась на одну и ту же карту.

5. У всех организаций указаны единый номер телефона и е-mail, доверенность на получение и внесение денежных средств на счет, а так же получение документов выписывались на сотрудника взаимозависимой организации, право подачи/получения документов и первой подписи имеют одни и те же бухгалтеры, оформленные в данных организациях по совместительству.

6. Документы, оформленные на имя одного лица из группы взаимозависимых контрагентов, подписываются сотрудниками иной организации, участвующей в данной схеме, и визируются печатью также иной организации. Кроме того, от разных организаций выдаются доверенности на право получения товара и представления интересов сотрудникам аффилированных фирм.

7. Организации состоят во взаимоотношения с одними и теми же поставщиками, обеспечивающими хозяйственную деятельность фирм, а также имеют ряд одних и тех же покупателей.

8. Право собственности на недвижимое имущество и транспортные средства переходит внутри группы взаимозависимых организаций.

9. Выявлено активное использование заемных средств внутри группы аффилированных лиц и другие косвенные признаки.

При этом налоговый орган часто не задумывается, как отличить добросовестную (законную) налоговую оптимизацию (например, раздел бизнеса между братьями) и недобросовестную (незаконную) оптимизацию - создание налоговых схем, где происходит намеренное формирование недобросовестными лицами каскада гражданско-правовых сделок, направленных на создание подставных субъектов права, а также совершение иных действий с целью изменения данных об экономической деятельности субъекта права, влекущих уменьшение или зачет уплаты налогов. Кроме того, объединяя (консолидируя) доходы выявленных «сателлитов» на проверяемое лицо, к вменяемому доходу инспекция относит всю выручку взаимозависимых лиц, рассчитывая к тому же «сверху» НДС.

Налогоплательщики, обосновывая законность производимой налоговой оптимизации, приводят следующие доводы.

Налоговым законодательством одновременная деятельность индивидуального предпринимателя и аффилированного либо учрежденного таким физическим лицом юридического лица не запрещена, хотя бы такие лица и являлись аффилированными в контексте положений гражданского законодательства или взаимозависимыми, по смыслу положений НК РФ (об этом говорит п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53) Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды: постановление Пленума ВАС РФ от 12 окт. 2006 г. № 53 // Вестник ВАС РФ. 2006. № 12 (далее - Постановление № 53)..

В силу абзаца 3 части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следовательно, в силу принципа свободы экономической деятельности (части 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации) каждый предприниматель на свой страх и риск ведет свою экономическую деятельность и единолично принимает управленческие иные решения, исходя из субъективной целесообразности ведения бизнеса.

В соответствии со статьей 18 ГК РФ, граждане могут: иметь имущество на праве собственности; наследовать и завещать имущество; заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами; совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах; иметь иные имущественные и личные неимущественные права.

Согласно статье 23 ГК РФ, гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Поэтому если ИП является полностью дееспособным и правоспособным физическим лицом, лично и со своим штатом сотрудников реально осуществляющим предпринимательскую деятельность, то налоговый орган не вправе оценивать целесообразность его деятельности, в том числе совместной с другими бизнес- единицами. Если налоговым органом не доказано, что ИП является подставным, т. е. искусственным, лицом, чей статус индивидуального предпринимателя в действительности прикрывает (дробит) деятельность другого лица, то правоспособность не может аннулироваться. (Подобными доказательствами являются, например, психическая либо физическая невозможность осуществлять предпринимательскую деятельность самим индивидуальным предпринимателем (т. е. когда само лицо работает по другой специальности в отдаленной местности (север); либо ИП - инвалид или невменяемое лицо; либо просто лицо без опыта (например, водитель или телохранитель контролирующего лица).

В отношении создания аффилированных юридических лиц налогоплательщик обосновывает, что, в силу положений пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, любое юридическое лицо (за исключением унитарных предприятий) обладает полной правоспособностью и сделкоспособностью, исполняет свои обязанности, несет полную ответственность по своим долгам и занимается любыми незапрещенными видами экономической деятельности.

Субъективные права и гражданские обязанности юридические лица приобретают через свои органы, избранные (назначенные) в установленном порядке и в соответствии с уставными документами.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», обществом с ограниченной ответственностью признается созданное одним или несколькими лицами хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей в уставном капитале общества; Общество несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом (п. 1 ст. 3 Закона).

В рамках указанной правоспособности граждане РФ вправе учреждать неограниченное число обществ. Ведение предпринимательской деятельности в одном лице или в нескольких само по себе не образует состава налогового правонарушения. Одно лицо может правомерно участвовать на законных условиях в деятельности разных субъектов, что соответствует обычаям делового оборота и правомерному предпринимательскому поведению с использованием предусмотренных законом правовых конструкций.

При этом ведение предпринимательской деятельности в нескольких организационных формах (ООО, ИП) не делает всех участников данных правоотношений одним субъектом и не указывает само по себе на нарушение с их стороны действующего законодательства.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 4 июня 2007 № 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях снижения налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата По запросу группы депутатов Государственной Думы о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации»: определение Конституц. Суда Рос. Федерации от 4 июня 2007 г № 320-О-П. URL: http://legalacts.ru/doc/ opredelenie-konstitutsionnogo-suda-rf-ot-04062007-n-320-o- p-po/ (дата обращения: 23.12.2018)..

В силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8 ч. 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик самостоятельно осуществляет свои права и исполняет свои обязанности, единолично оценивая необходимость управленческих решений.

В указанном определении Конституционным Судом Российской Федерации отражено, что по смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24 февраля 2004 г. № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельной и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, субъекты договорных отношений вправе самостоятельно определять свою экономическую политику, цену реализации товаров (работ, услуг) исходя из соотношения спроса и предложения на рынке. Налоговый орган в условиях отсутствия признаков фиктивной деятельности не вправе юридическим или физическим лицам диктовать условия и порядок ведения предпринимательской деятельности. Согласно п.9 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с уч е- том оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пленум разъяснил, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. При этом обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т. п.) или от эффективности (прибыльности) использования капитала.

Рассмотрим правовые причины подобных расхождений позиций налогоплательщика и налогового органа.

В соответствии с пунктом 4.1 статьи 346.13 НК РФ, налогоплательщик лишается возможности применить упрощенную систему налогообложения (УСН), если его годовой доход вышел за установленный лимит (150 млн руб.) либо численность работников превысила установленный лимит (100 человек), либо стоимость основных средств - свыше 150 млн руб.

Это правило применяется с того квартала, в котором допущено подобное превышение. При этом налогоплательщик не может до конца года избрать иной режим налогообложения.

Таким образом, все формальные основания прекращения применения упрощенной системы налогообложения установлены статьей 346.13 НК РФ. Нормами НК РФ также не предусмотрена возможность объединения взаимозависимых лиц и их доходов в обоснование последствия прекращения применения ими или проверяемым налогоплательщиком УСН.

Налоговый кодекс РФ единственное прямое правило о «консолидации дохода» у проверяемого лица устанавливает в статье 105.3 НК РФ, согласно пункту 1 которой в случае, если аффилированные субъекты права определили для себя недобросовестные финансово-коммерческие условия своей деятельности, то любые доходы, которые мог извлечь налогоплательщик, увеличивают его налогооблагаемую базу.

Условия, при которых налоговый орган вправе проверять правильность применения налогоплательщиком цен по сделкам и «добавить» налог, установлены и пунктом 2 статьи 40 НК РФ. Так, налоговый орган вправе осуществлять данную проверку лишь в случаях, когда сделки заключены: в бартерных операциях между аффилированными субъектами права; при отклонении средних цен по товарам (работам, услугам) больше чем на 20 % в сторону увеличения.

В этих случаях налоговый орган вправе вынести мотивированное решение об увеличении налоговой обязанности налогоплательщика, как если бы товар был продан по стандартной рыночной цене.

Однако в приведенных двух случаях «консолидация доходов» по взаимозависимым сделкам применяется только в рамках мониторинга, поскольку, согласно пункту 1 статьи 105.17 НК РФ, проверка полноты исчисления и уплаты налогов по взаимоотношениям аффилированных лиц проводится федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, по месту его нахождения. Проверка проводится на основании уведомления о контролируемых сделках или извещения территориального налогового органа, проводящего выездную или камеральную налоговую проверку, налоговый мониторинг налогоплательщика, в соответствии со статьей 105.16 настоящего Кодекса, а также при выявлении контролируемой сделки в результате проведения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, повторной выездной налоговой проверки в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего налоговую проверку, налоговый мониторинг. При проведении проверок федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, вправе проводить мероприятия налогового контроля, установленные статьями 95-97 НК РФ. При этом контроль соответствия цен, примененных в контролируемых сделках, рыночным ценам не может быть предметом выездных и камеральных проверок.

Тем не менее, инспекция не нормативно, необоснованно, а значит, произвольно (незаконно) по результатам выездных проверок объединяет доходы налогоплательщика и его аффилированных лиц, делая вывод о превышении ими по совокупности своего предельного годового размера доходов (или других показателей) и определяя, исходя из этого, бремя налоговой обязанности проверяемого лица. Налоговый орган, по сути, признает налогоплательщика и его аффилянтов одним субъектом права, производя тем самым сначала «консолидацию лиц», а затем и «консолидацию доходов», выходя, однако, за пределы своей компетенции.

Чтобы восстановить этот явный пробел в компетенции налогового органа Верховный Суд РФ вынужден был в Обзоре практики рассмотрения судами дел, связанных с применением глав 26.2 и 26.5 Налогового кодекса РФ в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства (утвержден Президиумом ВС РФ 4 июля 2018г.), в пункте 4 отметить: сам по себе факт взаимозависимости налогоплательщика и его контрагентов не является основанием для консолидации их доходов и для вывода об утрате права на применение упрощенной системы налогообложения данными лицами, если каждый из налогоплательщиков осуществляет самостоятельную хозяйственную деятельность; при наличии четких доказательств неправомерного дробления бизнеса (при которой видимость действий нескольких юридических лиц прикрывает фактическую деятельность одного хозяйствующего субъекта, не отвечавшего установленным главой 26.2 Налогового кодекса условиям для применения упрощенной системы налогообложения) у налогового органа имеются «основания для определения прав и обязанностей указанных юридических лиц исходя из подлинного экономического содержания их деятельности путем консолидации доходов и исчисления налогов по общей системе налогообложения применительно к подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса».

ВС РФ явно «кривит душой», поскольку, исходя из текста и смысла приведенной нормы, подобной компетенцией налоговый орган в случаях дробления бизнеса налогоплательщиком не наделен. Рассмотрим этот вопрос подробнее.

В соответствии со статьей 22 НК РФ, налогоплательщикам (плательщикам сборов, плательщикам страховых взносов) гарантируется административная и судебная защита их прав и законных интересов. Порядок защиты прав и законных интересов налогоплательщиков определяется Кодексом и иными федеральными законами. Налоговым органам вменено в обязанность защищать и соблюдать права налогоплательщиков. За неисполнение этого императивного правила устанавливается административная и уголовная ответственность.

При этом, согласно пункту 3 статьи 30 НК РФ, налоговые органы действуют в пределах своей компетенции и в соответствии с законодательством Российской Федерации, т. е. соблюдается ограничительный принцип - «разрешено только то, что прямо предусмотрено законом». В частности, налоговые органы имеют право собирать доказательства и требовать предоставить документы, подтверждающие правильность исчисления налогов, а также проводить налоговые проверки только в порядке, установленном Налоговым кодексом РФ (п. 1 ст. 31 НК РФ).

Согласно статье 82 НК РФ, налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов, плательщиками страховых взносов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, плательщиков страховых взносов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 87 НК РФ, налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки. Камеральные проверки в основном проводятся документально с помощью мониторинга банковской деятельности налогоплательщика. Выездная проверка касается всей деятельности налогоплательщика, и в том числе с выездом инспектора непосредственно на место экономической деятельности. Только в этой процедуре может быть установлен состав налогового правонарушения и применены меры ответственности за неуплату налогов.

Основание, т. е. примененная налоговым органом норма права, должно быть приведено в тексте акта проверки и в вынесенном решении.

В соответствии с пунктом 6 статьи 108 НК РФ, лицо считается невиновным, пока налоговым органом не доказан весь состав налогового правонарушения с его как субъективной, так и объективной стороны (вина, причинноследственная связь, размер неуплаченного налога и иные обстоятельства).

Таким образом, налоговым органам при осуществлении контроля за соблюдением налогового законодательства налогоплательщиками (ст. 32 НК РФ), предписано добросовестно осуществлять налоговое администрирование.

Как отмечено Конституционным Судом Российской Федерации, Налоговый кодекс исходит из недопустимости причинения неправомерного вреда при проведении налогового контроля (ст. 35 и 103). Если, осуществляя его, налоговые органы руководствуются целями и мотивами, противоречащими действующему правопорядку, налоговый контроль может превратиться из необходимого инструмента налоговой политики в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что, в силу статей 34 (часть 1), 35 (части 1-3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, недопустимо.

В статье 31 НК РФ, на которую сослался ВС РФ в своем Обзоре, перечислены права налогового органа, в том числе: рассчитывать налоговые обязанности по идентичным налогоплательщикам в случаях недопуска проверяющих лиц к месту экономической деятельности либо в случае непредставления истребуемых налоговым органом необходимых для расчета документов, либо полного отсутствия бухгалтерского учета объектов налогообложения, либо непредставления иностранными организациями налоговых деклараций.

Перечень случаев для применения расчетного метода закрыт, и полномочий на «консолидацию лиц» и «консолидацию доходов» у налогового органа не имеется. Учитывая изложенное, применяемый налоговым органом расчетный метод, не основанный на нормах НК РФ, не может быть признан законным и не может быть принят для определения доходов и расходов с целью исчисления у проверяемого лица налогов, подлежащих уплате в бюджет.

В связи с этим по-прежнему остается актуальным Постановление № 53, где в пункте 5 содержатся пять квалифицирующих признаков, при наличии которых устанавливается размер необоснованной налоговой выгоды и взыскивается с налогоплательщика. Соответственно, суды, опираясь на доктрину о недопустимости злоупотребления правом, ориентируются на признание налоговой выгоды необоснованной, в частности, в случаях, если налогоплательщиком неверно отражены производимые операции (сделки) или в них явно отсутствует деловая цель. Поэтому доначисление налогов производится по правилу, как если бы субъекты прав реально отражали результаты своей экономической деятельности, т. е. не злоупотребляли бы правом.

Как и должно быть в публично-властных отношениях, обязанность доказывания всех вышеперечисленных обстоятельств возложена, в силу прямого указания пункта 2 статьи 82 НК РФ, на налоговый орган. При этом налоговый орган должен доказать не отсутствие деловой цели как таковой при совершении сделок, а присутствие у налогоплательщика единственной цели, направленной на уменьшение налоговых обязательств.

Путем анализа правоприменительной практики можно выделить следующие признаки необоснованной (незаконной) налоговой выгоды, свидетельствующие о наличии неделовой цели, как то: хозяйственные, пространственно-физические, субъектные, трудовые и временные.

I. Хозяйственные признаки:

1. К самым распространенным хозяйственным признакам необоснованной (незаконной) налоговой выгоды относится дробление бенифициаром (конечным контролирующим лицом, выгодоприобретателем своего производственного (торгового) процесса на ряд участников схемы, находящихся на низконалоговых режимах - единый налог на вмененный доход (ЕНВД) или УСН. Другими словами, осуществляется искусственное разделение труда на ряд подконтрольных лиц с одной неделовой целью - избежать налога на прибыль, налога на имущество и налога на добавленную стоимость в обмен на пониженную ставку специального налогового режима (например, бар в ресторане выделяется из единого зала обслуживания посетителей на подставное лицо с целью сохранения возможности работать по УСН). Указанная цель достигается через создание либо последовательной цепочки лиц с подконтрольными звеньями, либо через параллельный ряд «клонов» по идентичным видам экономической деятельности (искусственные, т. е. подставные, лица) Способы ведения финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском [Электронный ресурс]: информация Федер. налог. службы от 15 окт. 2008 г. Доступ из справ.-правовой системы «Гарант»..

2. Не менее важными хозяйственными признаками при поиске необоснованной налоговой выгоды служат показатели дохода участников схемы, которые близки к предельным значениям (например, 150 млн руб. выручки для УСН в 2017 г.), или показатели торговой площади, которые близки к 150 кв. м. (для ЕНВД), или показатели численности персонала участников схемы, которые близки к предельным значениям (15 человек для ЕНВД или 100 человек для УСН).

3. Важным хозпризнаком необоснованной (незаконной) налоговой выгоды является резкое и необоснованное уменьшение налогооблагаемой базы налогоплательщика без падения объемов реализованного товара, но за счет уменьшения налоговой базы. В этих случаях налогоплательщики обычно применяют различные консультационные, маркетинговые, «интеллектуальные» и другие «воздушные» договоры, заключенные между участниками схемы.

4. Следующий важный признак - несение расходов участниками налоговой схемы друг за друга на безвозмездных или заемно-отложенных началах. В связи с этим в платежных документах налогоплательщиков содержатся ссылки об исполнении обязательства (платежа) за другого участника схемы. В то же время для перераспределения финансовых потоков участники схемы вынуждены на безвозмездных либо формально возмездных (притворных) началах использовать векселя, оформлять договоры займа с отсрочкой оплаты процентов, пополнять друг другу уставные капиталы, включать в пустые расчеты ценные бумаги, производить уступки прав или перевод долгов, заключать договоры маркетинговых или консультационных услуг либо просто «по письмам» за другое лицо нести его расходы.

5. Распространенным хозпризнаком необоснованной (незаконной) налоговой выгоды является и транзит больших денежных средств через расчетный счет и кассу налогоплательщика в отсутствие банковских кредитов. Участники схемы, с целью облегчения перераспределения финсредств, оформляют взаимные договоры аренды или взаимные договоры поручения, комиссии, агентирования, цессии, свидетельствующие в итоге о согласованности их действий.

6. К явным хозпризнакам необоснованной (незаконной) налоговой выгоды относится и использование на постоянных началах между участниками схемы одинаковых договоров доверительного управления имуществом; договоров о передаче функций исполнительного органа управляющей организации, договоров о совместной деятельности или агентирования и других организационных договоров «для вида». При этом подставные лица - имитаторы - не имеют никаких «личных» расходов, кроме транзакционных финансовых издержек. Другими словами, это такие схемы получения необоснованной налоговой выгоды фирмами- «пустышками», которые не являются полностью фиктивными, поскольку определенную деятельность все-таки имитируют. При этом у подставных лиц обычно отсутствуют личные контакты руководства, но налажен фиктивный документооборот с одинаковыми печатями и подписями факсимиле, а все операции совершаются, как правило, не по месту нахождения налогоплательщика.

7. К хозпризнакам необоснованной (незаконной) налоговой выгоды всегда относятся и финансовые операции, которые осуществляются с использованием одного и того же банка, где деньги, направленные на подставных лиц, ходят «по кругу», затем возвращаются на карточку руководителя либо выгодоприобретателей.

8. В ряде случаев выявляются признаки, когда подставные лица друг за друга выполняют налоговые обязательства (прямо или через договоры займа). Это связано обычно с недостатками планирования хозяйственной деятельности и потерей управления контролирующим этот бизнес лицом.

9. К хозпризнакам необоснованной (незаконной) налоговой выгоды может относиться также неритмичный либо разовый характер хозяйственных операций либо нерыночные или необъяснимые сделки.

10. Применение участниками схем «зеркальных займов» также может служить признаком необоснованной налоговой выгоды.

11. Регулярные и солидные выплаты дивидендов без налогообложения за рубеж нерезиденту РФ нередко свидетельствуют о создании схемы по получению необоснованной налоговой выгоды.

В этом случае используются международные договоры с целью избежать двойное налогообложение. Например, стандартный российский оффшор - это когда 100 % акций иностранной компании принадлежат российскому юридическому лицу, однако управление компанией формально осуществляется фондом на основании договора, а в действительности фонд управляет компанией по инструкциям от другого российского лица, например бенефициара группы. Налоговые органы отслеживают сделки организаций со своими «дочками» из юрисдикций со льготным налогообложением, поскольку перечисление денег таким компаниям может представлять собой перераспределение активов внутри группы, единственная цель которого - минимизация налогов.

12. Использование налогоплательщиком одновременно двух и более налоговых режимов путем внутреннего формального дробления своего бизнеса также может свидетельствовать о необоснованной налоговой выгоде.

Так, предприниматель в одном из дел полагал, что ведет два самостоятельных вида бизнеса: заготавливает древесину для своего контрагента и оказывает ему же транспортные услуги по доставке этой древесины из леса до оговоренного места назначения (склада). При этом в отношении первого из указанных видов деятельности налогоплательщик применял общую систему налогообложения (ОСНО), в отношении второго - ЕНВД. Налоговый орган счел, что выделение налогоплательщиком грузоперевозок в качестве самостоятельного вида услуг (пусть даже посредством заключения отдельного договора) носило искусственный характер, поскольку отношения между сторонами сделки не соответствовали определенному статьей 785 ГК РФ предмету договора перевозки груза и предпринимательской деятельности по заготовке древесины в том понимании, которое дано в статье 29 ЛК РФ¹.

II. На пространственно-физические признаки необоснованной (незаконной) налоговой выгоды обычно указывают следующие обстоятельства:

1. В фирмах-пустышках, т. е. у имитаторов экономической деятельности, отсутствуют активы - собственные основные и оборотные средства. В редких случаях для видимости используются договоры аренды, найма, займа чужого имущества, как правило, от аффилированного участника схемы.

2. У всех участников схемы выявляется общий адрес (адреса) регистрации, т. е. единый юридический адрес местонахождения (если речь идет о юридических лицах), либо, наоборот, имеет постоянное изменение адресов с неоднократным снятием с учета и постановки на учет в разных налоговых органах («миграция» между налоговыми органами).

3. У всех либо у большинства участников схемы, как правило, единые рабочие офисы, склады, общая разгрузка товаров и их хранение, единые производственные базы, оборудование, транспортные средства, общие входы, общие торговые залы и т.п., что связано со стремлением контролирующего этот бизнес лица не нести дополнительные издержки даже в условиях имитации экономической деятельности Постановление от 28.06.2016 г. по делу №А31-5179/2015. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/87d36889-561e-4fed-a7ee-3ea 02027833c (дата обращения 21.11.2018). Постановления Ас ЗСО: от 18.08.2015 г. № Ф04- 21015/2015 по делу № А03-16727/2014 (поддержано определением ВС РФ от 11.12.2015 г. № 304-КГ15-15541); ^{от 17.08.2015 г. № Ф04-21061/2015 по делу № А03- 16728/2014 (поддержано определением ВС РФ от 08.12.2015 № 304-КГ15-15466); от 26.03.2015 г. № Ф04- 17411/2015 по делу № А46-7351/2014 // Картотека арбитражных дел / kad.arbitr.ru; постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2015 г. № 07АП-7239/2014 по делу А03-2754/2014.}.

4. У подставных фирм, как и у «материнской» компании, обычно схожие корневые названия, единый сайт и IP-адрес, единые товарный знак, бренд (оформление), вывеска, одни и те же телефоны, единые скидочные карты, складские и бухгалтерские программы, контрольно-кассовые машины, терминалы, кассы, единая инкассация и обслуживающие банки, и даже зачастую одна книга жалоб и предложений. Наличие этих обстоятельств обычно обусловлено с логистическими особенностями управления бизнесом, созданием имиджа солидной компании и одновременно с нежеланием потерять клиентов, которые любят ходить по уже проторенным дорожкам.

5. Полная или частичная имитация хозяйственной деятельности участниками схемы зачастую происходит на фоне невозможности её физического осуществления вследствие отсутствия необходимого оборудования, помещений, необходимого персонала, допусков, лицензий и т. п. Так, в одном из дел суд, признавая позицию налогоплательщика неправомерной, указал, что фактически спорный товар приобретался налогоплательщиком напрямую у реальных поставщиков, что подтверждается договорами, счетами-фактурами, товарными накладными, представленными в ходе встречных проверок данными лицами; один из них в сопроводительном письме указал, что товар, изготовленный по заказам налогоплательщика, поставлялся налогоплательщику, исключая поставку сторонним организациям. Суд сделал вывод о том, что налогоплательщиком необоснованно завышены расходы по налогу на прибыль и предъявлен к вычету НДС по взаимоотношениям со спорным контрагентом, в связи с чем в получении налоговой выгоды, на которую претендует налогоплательщик, должно быть отказано Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 02.12.2016 г. № Ф09-9735/16 по делу № А60-2085/2016. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/26b8cb1c-3e53-424b-9ed7-49 4083bbd158 (дата обращения: 21.11.2018).;

6. Фактическое отсутствие любых исполнительных органов у ряда участников схемы по месту нахождения, указанному в ЕГРЮЛ. Место нахождения юридического лица имеет существенное юридическое значение. Им определяются место исполнения обязательств, уплаты налогов, подсудность споров. Налоговые органы периодически рассылают требования с просьбой подтвердить нахождение исполнительных органов по зарегистрированному адресу и, не получив ответа, выходят на проверку.

III. Субъектные признаки необоснованной (незаконной) налоговой выгоды проявляются через конкретный состав реальных, но подставных либо подконтрольных или зависимых лиц, которые привлекаются в недобросовестные схемы, а именно:

1. В недобросовестных налоговых схемах особенно распространено привлечение разнообразных посредников, где основной налогоплательщик находится на общей системе налогообложения, но товар реализуется через по- средников-аффилянтов либо «чистых» клонов, в которых учредители и директора формально не аффилированны к налогоплательщику.

2. Создание недобросовестных налоговых схем нередко происходит через распределение затрат и финансовых потоков на разноналоговых субъектов права. В этом случае происходит искусственное деление поставщиков (покупателей) между участниками схемы по товарнофинансовым потокам либо в зависимости от применяемых спецрежимов и даже налоговых ставок внутри них.

Так, например, юридические лица и индивидуальные предприниматели, как участники схемы, все находятся на УСН. При этом часть из них может находиться на ставке 15 % от прибыли, куда и списывается большинство общих в действительности расходов. Раздробленный тем самым общий поток выручки на бизнес в большей части заводится на лицо со ставкой У СН 6 % от общего дохода.

3. К субъективным признакам относятся и одинаковые, в том числе «проблемные», поставщики (либо одинаковые потребители (покупатели) у всех участников схемы. При этом налоговые обязанности контрагентами налогоплательщика зачастую не исполняются, а налоговые декларации представляются обычно ч е- рез третьих лиц и, как правило, электронным способом.

4. К субъективным признакам необоснованной налоговой выгоды относится и централизованная взаимозависимость участников схемы, когда у всех участников налоговой схемы проявляется один или несколько конечных выгодоприобретателей (либо одно контролирующее лицо). Подобное осуществление руководства всеми участниками схемы одним из ее участников или центральным выгодоприобретателем происходит либо по факту, т. е. во внедоговорном пространстве, либо по различного рода организационным договорам.

В целях минимизации затрат, неизбежно возникающих из-за наличия нескольких формально самостоятельных организаций, фактически контролирующие бизнес лица стараются централизовать управление, тем самым невольно облегчая выявление признаков налоговой схемы. В результате в суде нередко оглашаются такие «досадные недоразумения» в деятельности налогоплательщиков, как обнаруженные налоговым органом в ходе осмотра чужие договоры, учетные документы, отчетность и т. п. Постановление АС ЗСО от 27.02.2015 г. № Ф04-15529 /2015 по делу № А46-8330/2014 // Картотека арбитражных дел / kad.arbitr.ru.

К конечным выгодоприобретателям могут относиться: участники юридического лица; руководитель; члены совета директоров; фактический управленец (контролер). При этом у взаимозависимых лиц или у выгодоприобретателей могут быть либо общие интересы, либо эти интересы могут быть заранее разделены.

IV. Трудовые признаки недобросовестной схемы характеризуют отношения контролирующих бизнес лиц и наемных работников, привлекаемых для исполнения работ или оказания услуг:

1. Под трудовые признаки создания недобросовестной схемы чаще всего попадает наличие так называемых «массовых» учредителей, руководителей и главных бухгалтеров, которые в качестве номинальных лиц присутствуют (числятся) одновременно в десятках фирм. Иногда из старого в новое юридическое лицо «мигрирует» весь штат персонала.

2. Во многих случаях трудовой признак проявляется через один и тот же персонал (либо большую часть из него), который выполняет трудовые функции всех участников схемы. Как правило, это одни и те же юристы, бухгалтеры, переговорщики с госорганами, кадровики, менеджеры, логисты, диспетчеры, водители и другие ключевые лица.