Методологические основания многоаспектного подхода к пониманию права и его значение для юридической практики

право юридический интегральный

Methodological foundations of a multidimensional approach to the understanding of law and its importance for legal practice

Основная часть

Вот уже третье десятилетие, начиная с конца 80-х гг. XX в., в отечественной юриспруденции развивается теория о понимании права. Основная особенность указанной теории заключается в том, что предметная область ее исследования лежит в сфере правовых концепций. Именно правовые концепции, типология правопонимания в различных вариативных степенях являются ее объектом и предметом.

Правовые концепции и правопонимание тесно взаимосвязаны друг с другом, однако отождествление этих категорий неприемлемо, поскольку правовые концепции являются завершающим этапом процесса понимания права и не отражают всей сложности природы мыслительного процесса, частью которого и является правопонимание.

Важность исследования теории познания, объектно-предметное к ней обращение определены тем, что именно в этой теории содержатся смежные с категорией «понимание» категории «сознание», «знание», «познание», «мышление», «смысл», которым необходимо дать онтологическую характеристику в контексте разработки теории правопонимания.

Понимание и правопонимание находятся в родовидовой зависимости. Это означает, что гносео-онтологические свойства понимания присущи и пониманию права, однако право - понимание в силу его связи с правом обладает индивидуальными особенностями, обусловленными правовой действительностью. Понимание как область человеческого сознания и как элемент мышления обладает свойствами рода, а понимание права свойствами вида.

Родовидовое соотношение в логике используют для выражения отношений между классами. Тот, который содержит в себе другой, называют родом (понимание), а тот, что содержится, - видом (понимание права или правопонимание). Родовое отношение призвано внести определенный порядок в систему классификаций. И род, и вид характеризуются признаками. Причем существенным является правило, когда каждая видовая характеристика объекта классификации (понимание права) влечет его родовую характеристику (понимание), но не наоборот. ДильтейВ. Введение в науку о духе // Зарубежная эстетика и теория литературы XIX--XX веков. С. 108-- 110, 119--120.

Данные индивидуальные особенности родовидового соотношения и взаимодействия лежат в предметной области теории правопонимания. В результате такого взаимодействия рождается феномен, именуемый пониманием права. Однако сознание, погружаясь в право, осуществляет поиск не просто права, оно пытается и находит связи и отношения, которые обладают свойством устойчивости и повторяемости в конкретно-временной системе координат, т.е. сознание осуществляет поиск как общих, так и конкретных закономерностей, правового генезиса.

Речь идет о том, что понимание права - сложный эмоционально-интеллектуальный процесс, который включает в себя эмоции, чувства, переживания по поводу действующего и желаемого права, однако, в отличие от правосознания, эмоции, чувства, переживания являются тем побудительным моментом, который, стимулируя сознание, накопленный в нем правовой опыт, правовые знания, навыки, умения, пробуждает в сознании правовые образы, содержащие закономерные свойства права. Формирование таких образов объективируется в сознании посредством семантических знаковых форм. По мнению В. Дильтея, «понимание - это процесс, который дарует внутреннее комплексу внешних чувственных знаков, процесс, с помощью которого мы интуитивно чувствуем за знаком, данным нашим чувством, психическую реальность, выражением которой он является»¹.

В отличие от правосознания, его структуры, правопонимание - это целостный органический процесс мышления, включающий в себя системное взаимодействие правовой психологии и правовой идеологии.

Именно закономерности правового генезиса, проявляемые в различных правовых теориях и на различных методологических уровнях исследования, и выступают предметом понимания вообще и правопонимания в частности.

Так сложилось в отечественной теории права, что правопонимание мыслится исключительно через правовые концепции, за пределами научного исследования остается сам феномен понимания, его онтологическая субстанция. Безусловно, концептуализация теории правопонимания - это одно из правильных направлений научно-теоретического и практикоюридического исследования. Однако правовые концепции в работах многих авторов освещаются весьма поверхностно, без акцентирования внимания на их фундаментальных, сущностных аспектах. Речь в данном случае идет об общей, а зачастую и компилятивной характеристике правовых теорий с указанием времени, места, представителей той или иной теории и краткого описания закономерных ее свойств. Такой подход лежит скорее в предметной области истории правовых учений и отчасти философии права и в меньшей степени связан собственно с онтологией правопонимания. Однако осмысление сущности правопонимания в отечественной юриспруденции имело и имеет место в настоящее время и осуществляется традиционно для отечественной теории права, с помощью формирования понятийно-дефинитивного образа правопонимания БарановП. П. Позитивистское правопонимание в юридической науке, практике и повседневной жизни современной России // Российский журнал правовых исследований. 2015. № 4. С. 7--14.. Формирование теории правопонимания имеет исключительно важное значение для понимания сущностной природы самого правового концепта, с одной стороны, и понимания, что есть право, - с другой. Здесь мы имеем следующую алгоритмическую связку: понимание - правопонимание (как теоретическая конструкция) - правовой концепт - право.

«Концепт (лат. conceptus - понятие) - содержание понятия, его смысловая наполненность в отвлечении от конкретно-языковой формы его выражения. Крнап поместил концепт между языковыми высказываниями и соответствующими им денотатами. В научном знании определенным образом упорядоченный и иерархизированный минимум концептов образует концептуальную схему, а нахождение требуемых концептов и установление их связи между собой образуют суть концептуализации, которая, в свою очередь, представляет процедуру введения онтологических представлений в накопленный массив эмпирических данных, обеспечивает теоретическую организацию материала и схематизацию связи понятий, отображающих возможные тенденции изменения реферативного поля объектов, что позволяет продуцировать гипотезы о их природе и характере взаимосвязей. Концепт функционирует внутри сформированной концептуальной схемы в режиме понимания-объяснения» Всемирная энциклопедия : Философия / гл. науч. ред. и сост. А. А. Грицанов. М. : АСТ ; Мн. : Харвест, Со-временный литератор, 2001. С. 506, 507.. Как видим, концепт представляет собой не замкнутую систему, природа его бытия неотделима от концептуальной схемы или концептуальной системы.

Потому-то монистическое направление в правопонимании противоречит теории концепта, которая утверждает, что концепт - это элемент иерархически выстроенной системы. «Концепты в рамках одной концептуальной схемы необязательно должны соотноситься между собой предметной областью, но они соотносятся и обязательно должны соотноситься в рамках целостности, в которую они (концепты) входят» Всемирная энциклопедия. С. 506, 507..

Когда мы говорим о правовых концепциях или, как стало принято в отечественной теории права, о типах правопонимания (хотя это не одно и то же), мы должны иметь в виду следующее. Во-первых, правовые концепции - это не изолированные системы, существующие в рамках правовых школ и направлений. Во-вторых, правовые концепции не находятся в противоречии друг с другом, как на это обращают внимание некоторые авторы См.: Оль П. А. Правопонимание: от плюрализма к двуединству : монография. СПб. : Издательство Р. Асланова «Юридический центр-Пресс», 2005. С. 25., скорее в противоречии и, возможно, в антагонизме находятся исследователи, носители тех или иных правовых теорий, пытающиеся доминировать на «рынке» научной конкуренции. В-третьих, правовые концепции представляют собой органическую систему взаимосвязанных, взаимообусловленных элементов, выполняющих относительно разную в своей предметно-методологической направленности функцию, но в то же время решающие общие задачи социальной регламентации и упорядоченности социальных, правовых отношений.

В настоящее время наметился кризис современного правопонимания: он видится, во-первых, в «перепроизводстве» право - вых концепций, во-вторых, в оторванности правопонимания от юридической практики и, в-третьих, мы остаемся упрямыми в стремлении выработать единственно верное представление о праве в рамках замкнутых систем - концепций только, например, юридического позитивизма или только либертаризма. Эти концепции, по нашему мнению, лишены функциональности или являются ограниченно функциональными в контексте юридической практики. Поскольку охватывают лишь часть, сторону бытия права.

В вопросе о понимании права мы имеем три основных направления научно-познавательного процесса. Первый стремится к выработке единого, универсального определения понятия права, т.е. формируется монистический методологический подход к пониманию права. Второй - плюралистический, представленный палитрой различных мнений о праве, и многоаспектный подход к пониманию права, утверждающий, что право нельзя свести к единственно истинной, правильной дефинитивнопонятийной форме.

Разновидностью многоаспектного право - понимания выступает интегративный подход к пониманию права, поскольку для того, чтобы произвести операцию интегрирования, необходимо сначала определиться с некоторыми элементами множества.

Интегративная концепция начинает формироваться в начале 90-х гг. XX в. как стремление объединить все прогрессивные признаки права в единую дефиницию и единое понятие Теория права и государства : учебник / под ред. проф. В. В. Лазарева. М., 1996. С. 98..

В 2002 г. В.А. Поляков формулирует интегральный подход к пониманию права в рамках коммуникативного концепта, в котором «объединились субъективное и объективное, материальное и идеальное, сущее и должное, формальное и ценностное, свободное и принудительное в праве» Антонов М. В. О коммуникативной теории права Андрея Васильевича Полякова // Российский юриди-ческий журнал. 2015. № 6. С. 26.. Интегративность В.В. Лазарева сосредотачивает свои усилия на объединении существенных признаков права из различных правовых концепций с целью выработки единого универсального определения понятия права Теория права и государства / под ред. проф. В. В. Лазарева. С. 98., а интегральность А.В. Полякова объединяет различные правовые концепты для конструирования «коммуникативной теории права как одного из возможных вариантов интегрального правопонимания… снимающего глубинные основания для концептуального противостояния, исторически сложившегося между аналитической, естественно-правовой и социологической юриспруденцией» Поляков А. В. Коммуникативная теория права: генезис и теоретико-правовое обоснование : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2002. С. 1.. Формулируя коммуникативный концепт, А.В. Поляков привлекает для его обоснования понятия из других наук - философии, философии права, социологии, «в связи с этим предмет юридической науки приобретает сложные модельные качества, и особое значение получает такая его характеристика, как конструктивность» Тарасов Н. Н. К вопросу о предмете общей теории права и теоретических понятиях // Российский юри-дический журнал. 2015. № 6. С. 16.. Когда мы говорим о монистической концепции, то мы имеем в виду не только юридический позитивизм или нормативизм, это может быть любая правовая концепция, находящаяся в противостоянии с другими правовыми теориями и отстаивающая свою исключительность, поощряющая субъектно-объектное противостояние.

К известным представителям монистического подхода можно отнести В.В. Сорокина, который в основу своего «одноаспектного» правопонимания, как краеугольный камень, помещает философскую религиозную традицию и делает ее методологическим принципом понимания права. Одноаспектность его правопонимания укладывается в схему: истина может быть только одна, и эта истина у Бога, который сам есть истина, а значит, и понимание права должно быть единственным, наполненным религиозно-духовным божественным смыслом, пропущенным через философскую русскую религиозную традицию. Гонение на плюрализм правопонимания у В.В. Сорокина объективируется в суждении, что не позволительно «нам приветствовать перепроизводство определений понятия права ради плюрализма подходов. Подобный плюрализм настоящую науку обедняет, так как отвлекает ученых от истины. <…> Признание плюрализма подходов в правопонимании предполагает девальвацию истины в этой сфере научного познания, отказ от целостного восприятия права в пользу его фрагментации, одобрение разнообразных заблуждений»¹¹.

Несмотря на симпатии к плюралистическому правопониманию, А.В. Аверин отстаивает монистическое направление, считая, что для юридической практики значение будет иметь юридическая форма, которую он именует инструментальным подходом к пониманию права. Инструментальный подход, по сути, есть не что иное, как нормативная концепция, признающая правом только то, что закрепляет законодатель в нормах права в системной их взаимосвязи (нормы, институты, подотрасли и отрасли права) Сорокин В. В. Понятие и сущность права в духовной культуре России : монография. М. : Проспект, 2007. С. 5, 12. Аверин А. В. Правопонимание и юридическая практика // Ленинградский юридический журнал. 2008. № 4. С. 19--37.. Монизм А.В. Аверина подтверждается ссылками на примеры из уголовно-правовой практики Аверин А. В. Указ. соч. С. 19--37.. Однако автор не учитывает того обстоятельства, что юридическая практика не ограничивается реализацией и применением только норм охранительного права. Не подлежит сомнению, что в деятельности по применению норм публичного права наипервейшее значение приобретают те концепции, которые отождествляют право с юридическими нормами и законом. Чего не скажешь о таких видах юридической практики, где реализуются диспозитивно-регулятивные предписания. Это касается арбитражной и гражданско-правовой практики и собственно деятельности по созданию, разработке и принятию юридических норм. В этих видах юридической практики используется функциональный арсенал всех правовых концепций, особенно тех, которые призваны наполнить справедливым содержанием бездуховную формализованную юридическую субстанцию, задачей которой является наметить, объективировать в юридическом тексте лишь контуры наиболее важных, по мнению государства, общественных отношений, без учета их реального социального и правового многообразия.

Опираясь на системное понимание правовых концептов, смеем утверждать, что «плюрализм правопонимания» и «многоаспектный характер права» - понятия не тождественные. Первое предстает как множественность мнений о праве, различные мнения. Второе представляется как системно-цельное явление правового феномена, выраженного в многоаспектной природе самого концепта, а потому и в многоаспектном характере правовых закономерностей, присущих различным правовым концепциям.

Многоаспектный подход к пониманию права - это не плюрализм мнений, это целостная иерархическая система взглядов (концепций), отражающая общее свойство нормативности, обладающее функциональностью, основным направлением которого является правовое освоение и преобразование социально-правовой действительности.

Такое понимание многоаспектного характера права позволяет сделать его практико-ориентированным, значимым для правотворческого, правореализационного и правоприменительного процесса. Плюрализм правовых мнений дезорганизует правовое регулирование, дезориентирует правотворца, правоприменителя, а многоаспектность права как целостное системное явление посредством закономерных свойств, присущих различным правовым концептам, выступает, напротив, организующим началом для понимания и объяснения сложных форм, способов генезиса правовых явлений как теоретической, так и практико-юридической направленности. Различные подходы к пониманию права представляют различные стороны, грани, аспекты бытия такого сложного феномена, как право. Здесь действует логический принцип: аспектов много, но все они отражают суть целостного явления, именуемого правом. Принцип многоаспектности - суть истинности бытия всего многообразия и природы человека, и природы окружающего мира, в том числе и права. Если бы физика окружающего мира следовала принципу монизма, то не существовало бы многообразия форм и биологической, и социальной жизни. Монизм, как в природе, так и в праве, правопонимании, неизбежно приводит к стагнации, вырождению и функциональной неспособности преобразования юридической практики на основе универсальных и разноплановых принципов и закономерностей, присущих различным типам правопонимания.

Значение общей теории нормативности для понимания многоаспектной природы права

Природа самой нормативности принадлежит человеку разумному, находится в сознании и психике самого человека, взаимодействуя с социальной средой в процессе коммуникативных связей и отношений, порождает, являет в мир нормативность в виде различных форм ее бытия и, соответственно, многообразия его понимания и объяснения.

Или в процессе насильственного (психического или физического) воздействия на личность происходит ценностная оценка и осмысление себя в социуме, государстве, и здесь нормативность объективируется в формализации естественных прав и свобод. Концептуальное описание нормативности позволяет вписать правовые концепции в общую теорию систем и применить ее как методологический принцип для понимания онтологических, гносеологических, эпистемологических, антропологических герменевтических и практико-юридических свойств непосредственно самого акта понимания права. Нормативность «выходит за рамки позитивизма, признавая, что нормативность - явление не сугубо правовое. Она коренится в природе человека и присуща любому обществу. В этом контексте нормативность выступает как универсальная закономерность социального развития, которая состоит в том, что у общества есть внутренняя потребность в определенной упорядоченности» Давыдова М. Л. Нормативность юридической техники: к вопросу о механизме действия правотворче-ских правил и средств // Юридическая техника. 2012. № 6. С. 154.. Признавая, что и социология права, и право естественное, и любое другое право (например, должное) обладают свойством нормативности, мы признаем их участие в конструировании правопорядка, тем самым мы признаем их особую сторону, грань участия в регулировании общественных отношений, а значит, и признаем, что право как инструмент, как явление, как понятие и определение представляет собой многоаспектный феномен, не сводимый к единственно верному определению или понятию. Фактически свойство нормативности выступает исходным основанием, на котором выстраивается все здание правовых школ, направлений и концепций правопонимания.

Объективные, субъективные и интерсубъективные основания многоаспектности права

Природой плюрализма понимания права и основанием многоаспектности права как системы выступают объективизм, субъективизм, интерсубъективность. По справедливому мнению О.Г. Данеляна, «в зависимости от того, какая реальность представляется в качестве источника правовых смыслов, и различаются способы обоснования права» Философия права : учебник / О. Г. Данилян, Л. Д. Байрачная, С. И. Максимов [и др.] ; под ред. О. Г. Дани- ляна. М. : Эксмо, 2005. С. 43., правовых концептов. Именно объективизм, субъективизм, интерсубъективизм дали палитру мнений, взглядов на многоаспектную природу права. Так и право, объединяющим началом которого является объективизм, субъективизм, интерсубъективизм, выступает целостным, но в то же время многоаспектным явлением, концепты которого играют свою функциональную роль в регулировании общественных отношений, и осуществляют они эту роль присущими только этим концептам методами в рамках присущей только им предметности.

Предметно-методологическим, мировоззренческим основанием правового объективизма «выступает материалистическая установка выведения всех идеальных смыслов из «жизни», из объективной реальности» Философия права. С. 43.. Здесь можно выделить и юридический позитивизм, и нормативизм, детерминированный различными фактами объективной действительности, и социологическую правовую концепцию «живого права».

Правовой субъективизм, считает О.Г. Да - нелян, в своей методологической основе опирается на сознание субъекта, «в основном это нравственно-философские концепции», для которых «характерен взгляд на правовую реальность «сверху», из духовно-идеальной сферы. Источник правосознания, а следовательно, и правопорядка выводится из идеи, или смысла права, которые открываются в сознании (разуме) субъекта» Данилян О. Г. Указ. соч. С. 46..

Интерсубъективность как основание права исходит из того, «что смысл права не растворяется в сознании субъекта или во внешнем социальном мире, а раскрывается во взаимодействии (коммуникации) субъектов. Основной конструкцией правопонимания здесь является «договор», а в постклассической конструкции правопонимания «за точку отсчета берется не позиция внешнего наблюдателя, соотносящего право с каким-нибудь внешним критерием, а внутренний опыт участника правового общения. Здесь право рассматривается не как чуждая человеку сила, которая стремится его подчинить, а как способ его бытия» Данилян О. Г. Указ. соч. С. 48, 49..

Таким образом, триединство объективного, субъективного и интерсубъективного является тем методологическим основанием, которое утверждает, что природа различных мнений, взглядов кроется именно в этом триединстве, что право существует в этом триединстве как целостная органическая система с функциональной направленностью, а не как разрозненные, вечно конфронтирующие правовые школы, правовые идеи.

Теория индифферентных методологических рядов

Следующим методологическим основанием многоаспектного подхода к пониманию права является теория индифферентных методологических рядов, предложенная И.А. Ильиным в работе «Понятия права и силы (Опыт методологического анализа)» Ильин И. А. Теория права и государства. Изд. 2-е, доп. / под ред. и с биограф. очерком В. А. Томсинова.

М. : Зерцало, 2008. С. 184.. И.А. Ильин относился к праву как сложному и многостороннему образованию, «обладающему целым рядом отдельных сторон и форм «бытия». Каждая из этих сторон входит в сущность того, что именуется одним общим названием «права», но каждая из них представляет по всему существу своему нечто до такой степени своеобразное, что предполагает и требует особого, наряду с другими, специального определения и рассмотрения. Если общее изучение опускает хотя бы одну из этих сторон, то оно не полно; если изучение одной из них бессознательно сливается с другой, то возникает опасность методологических смешений, могущих иногда прямо обесценить все исследование. Эта точка зрения признает, таким образом, что нет единого универсального и исключительного способа изучения права, который вытеснил бы и заменил все остальные, сделал бы их излишними, ненужными. Способов изучения права много, каждый из них в отдельности ценен, необходим и незаменим. Вера в специальный методологический монизм падает и уступает место принципиальному признанию методологического плюрализма. Подходя к праву во всей его сложности со своей особой точкой зрения, каждая методологически обособленная дисциплина выделяет в нем именно ту сторону, которая важна для нее, и именно эту сторону объявляет существенной в праве, составляющей искомую сущность права. Получается не одно определение права, а несколько, может быть, много, и ни одно из этих определений не может и не должно претендовать на исключительность. Все они вместе и только сообща могут притязать на исчерпывающее постижение сущности права» Ильин И. А. Указ. соч. С. 184..

Индифферентность в данной теории имеет весьма условное значение и применяется лишь для методологического удобства исследования различных уровней рядов права. При этом допускается их сближение и слияние. Понятие права тесно соприкасается с понятием силы, которое имеет онтологическое значение для характеристики права, может с ним соприкасаться или не иметь для права никакого значения. «Сила - явление эмпирически реальное, выражающееся в способности быть причинноопределяющим моментом в сфере физической или психической» Ильин И. А. Указ. соч. С. 188.. Поэтому понятие силы образует реальный методологический ряд. Сила - явление, понятие, обладающее свойством детерминанты.

В психологическом понимании право есть не что иное, как правовое переживание или переживание права, введенное во временной поток индивидуального сознания, именно в таком реальном значении и анализирует право психолог. Эта конструкция образует психологический методологический ряд. Если понятие права мы будем помещать в социологический методологический ряд, то, во-первых, право предстает как отношение индивида к окружающим и отношение окружающих к нему, во-вторых, право есть правовая норма, введенная через ее применение в фактический состав общественных отношений в качестве схемы этих отношений См.: Ильин И. А. Указ. соч. С. 199.. Психологический и социологический методологические ряды И.А. Ильин включает в реальный методологический ряд, наделяя два концепта понятием силы. При этом оговаривается существенный момент, что для психолога и социолога особое значение имеет нормативное определение понятия права, которое уже дано в готовом виде психологу и социологу юристом. Иначе они будут «блуждать в потемках и растворять свой объект в широкой и неопределенной атмосфере случайных прозрений» Ильин И. А. Указ. соч. С. 199.. Юридическое определение права мыслится как понятие, свободное от понятия силы, как логическое понятие и образует юридический методологический ряд. В этом значении право как понятие приобретает только свойство нормы либо суждения о должном, то есть мыслится с позиций юридической догматики Винниченко О. Ю., Попов В. И., Романчук И. С. Проблемы теории государства и права : учеб. пособие. Тюмень : Изд-во Тюм. гос. ун-та, 2011. С. 27..

Такая постановка проблемы предполагает возможность сближения юридического, психологического и социологического методологических рядов, при такой манипуляции право как логическое понятие теряет чисто юридическое смысловое звучание и приобретает понятие силы, сближаясь с социологией и психологией.

Отсюда, делает вывод И.А. Ильин, определения права и других понятий юриспруденции, которые включают в себя явно или тайно момент силы, должны быть признаны неюридическими в тесном и строгом смысле Ильин И. А. Указ. соч. С. 202..

Основной методологический принцип теории индифферентных методологических рядов - это принцип диффузии, или взаимопроникновения, признаков права или его свойств при операции сближения методологических рядов, а также возможности образования самостоятельных рядов в рамках обособленной предметности и метода бытия или образования новых концептов, которые бы включали в себя признаки или свойства из разных концептуальных построений. Применяя, например, метод диффузии, субъективное право в логическом методологическом ряду будет мыслиться как «понятие и суждение», в нормативном (юридическом) методологическом ряду - «как полномочия и обязывание», в психологическом ряду - «как индивидуальное переживание полномочия и обязанности», в социологическом ряду - «как переживания полномочия и обязанности, введенное в ряд психических взаимодействий» См.: Ильин И. А. Указ. соч. С 212..

Если, например, право мыслится в юридическом методологическом ряду, лишенном понятия силы, то оно как понятие должно мыслиться и пониматься через его признаки, если же право рассматривается в одном из реальных рядов - социологическом или психологическом, соединенном с понятие силы, то «мы будем говорить не о его признаках, а о его свойствах» См.: Ильин И. А. Указ. соч. С 206..

Этот метод создает и дополнительные возможности по формированию новых методологических рядов. Так, например, используя метод индифферентных рядов, можно выделить самостоятельный философский методологический ряд, где право мыслится в наиболее абстрактном виде в рамках методологии философии и философии права как свобода свободной воли, равный масштаб к неравным людям, или как свобода, формальное равенство и справедливость, или как защищенный правом интерес. Поэтому либертарно-юридический подход к пониманию права по своему содержанию представляет философский подход: его атрибутами выступают философские, абстрактные категории свободы, равенства и справедливости.

Метод индифферентных методологических рядов - это метод диффузии, метод взаимопроникновения признаков, понятий, свойств права. В данном контексте справедливым является мнение Н.Н. Тарасова, который считает, что «активное привлечение в юриспруденцию понятий иных наук», а не только юридической, конфигурирует «систему разноплановых представлений о праве (формально-юридическое, социологическое, психическое и т.п.), юридическая наука путем обращения к соответствующим понятиям не просто расширяет свой предмет в плоскости избранной абстракции, но и, разворачивая ту или иную концепцию права, «конструирует» его в нескольких измерениях» Тарасов Н. Н. К вопросу о предмете общей теории права и теоретических понятиях // Российский юри-дический журнал. 2015. № 6. С. 16.. Такая позиция Н.Н. Тарасова в самом концентрированном виде отражает суть метода индифферентных методологических рядов и частного его проявления - диффузии.

Ставшее классическим в рамках отечественной юриспруденции нормативное определение права как системы общеобязательных, формально-определенных, гарантированных государством норм, выражающих волю законодателя (возведенную в закон волю собственников средств производства, всего народа, экономически господствующего класса) и т.д. и т.п., вовсе не является таковым, поскольку соединяет в своей дефиниции признаки из различных реальных, детерминированных силой методологических рядов.

Например, воля есть признак не юридический, а скорее психологический, как показывает И.А. Ильин, говоря, что «определение права как «выражения воли» будет отнесено, с нашей точки зрения, не в юридический, а в психологический ряд. Ибо оно вводит право в реальный ряд, являясь результатом рассмотрения его психологического генезиса и устанавливая между ним и волей реальную связь происхождения. Это дает возможность рассматривать и самое право как причинно-определяющую силу» Ильин И. А. Указ. соч. С. 204..

В этой связи можно отграничить такие концепции, как юридический позитивизм, от того нормативного правопонимания, содержащего признак «воли», которое сложилось благодаря материалистической, или, если быть более точным, марксистско-ленинской, методологии. Юридический позитивизм как чистое учение о праве и нормативизм советского толка отождествляет понятие права и закона, в этом проявляется их методологическое единство. Однако если юридический позитивизм рассматривает право в «чистом виде», т.е. свободном от реальных методологических рядов, то нормативное определение и понятие права, напротив, рассматривает, изучает, исследует право во всеобщей детерминированной взаимосвязи с различными происходящими в обществе процессами - экономическими, политическими, социальными, этическими, психическими, культурологическими и даже религиозными.

Нормативное определение права, состоявшееся в советской юридической науке и используемое ныне в некотором изменении, не может быть признано чисто юридическим определением, понятием. Это интегративная дефиниция, содержащая в себе признаки, а если быть точным, свойства права из социологического (регулятор наиболее важных общественных отношений, гарантированных государством норм), психологического (право как воля) и нормативного (система норм, формальная определенность) методологических рядов.

Правопонимание и судебная практика

Любая правовая концепция, появившаяся на свет в результате акта научного творчества, должна пройти апробацию в рамках юридической практики, или хотя бы на уровне теории должны быть предложены ее практико-юридические перспективы применения. Иначе мы можем говорить лишь о построениях в стиле Джоан Роулинг Автор книг о Гарри Поттере.. И в данном случае речь идет не столько о практике как критерии истины, сколько о тех правовых концептах, которые могут быть применены на практике, то есть тех, которые обладают функциональностью в социально-правовой действительности. Правовые концепции, объединенные в органическую систему, представляют собой мини-доктрины, которые могут быть положены в основание правовых позиций субъектов юридической практики. Каждая концепция права тождественна понятию мини-доктрина; это значит, что правовая концепция функционирует в рамках своего предела (Lim), определяемого объектом, предметом и методологией. Предмет любой правовой доктрины-концепции понимается, объективируется через наиболее общие и индивидуально-частные правовые закономерности. Здесь проявляется следующее: чем абстрактнее сама концепция, тем абстрактнее ее закономерности, тем затруднительнее реализовать эту теорию на практике, где требуется, например, конкретизация понятий и определений, детализация (квалификация) правил поведения и инструментария правового регулирования. Поэтому для каждого правового концепта существует свой практико-ориентированный уровень экстраполяции. Для либертарной концепции - это уровень конституционных правовых отношений. Для синтетической теории В.В. Сорокина - уровень религиозно-правовых отношений. Для коммуникативной концепции права - это сфера частноправовых отношений и отношений в сфере осуществления трудовых прав и обязанностей.

Когда мы говорим о влиянии правопони - мания на юридическую практику, мы должны иметь в виду, что на ее формирование оказывают влияние не сами концепции-доктрины, а правовые закономерности, формирующие понятие ее предмета. В этой связи не случайна существенная особенность определения правопонимания, данного Н.Д. Железновой, где смыслообразующим элементом выступает «познание общих закономерностей функционирования права» Железнова Н. Д. Правопонимание и судебная практика: теоретические проблемы взаимодействия : дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001. С. 32.. Отсюда следует, что если, например, в судебной правоприменительной деятельности судья использует арсенал закономерностей, присущий только одной концепции (как правило, это юридический позитивизм), то рассчитывать на решение дела, отвечающее критериям справедливости, не приходится. Необходимо в этом случае предпринять легализацию (формализацию) применения всего арсенала правовых закономерностей, лежащих в предметной области различных правовых концепций. Однако закрепление правовых закономерностей, лежащих в предметной области правовых концепций, в частности судебной практике, весьма затруднительно в силу традиций господствующего в сознании судей, да и в самой практике, нормативизма советского толка.

Так, ИФНС России по г. Тюмени провела проверку соблюдения порядка реализации алкогольной продукции ООО «Исида», осуществляющим деятельность по розничной продаже алкогольной продукции. В ходе проверки были выявлены нарушения лицензионных требований и условий (продажа пяти бутылок вина на общую сумму 575 руб. без маркировки федеральными специальными марками), установленных ст. 15.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 1.. В соответствии с постановлением мирового судьи ООО «Исида» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 15.12 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа - 40 тыс. руб. с конфискацией предметов административного правонарушения. На основании данного факта Лицензионная палата Тюменской области обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с иском об аннулировании лицензии на продажу алкогольной продукции ООО «Исида» в связи с нарушением ст. 12 и п. 3 ст. 20 Федерального закона от 22.11.1995 №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4553..

Ответчик в отзыве на исковое заявление указал, что аннулирование лицензии не правомерно, поскольку в случае удовлетворения исковых требований Лицензионной палаты будет нарушен принцип однократности ответственности общества, поскольку оно по данному факту привлекалось к административной ответственности в соответствии с ч. 2 ст. 15.12 КоАП РФ и аннулированию лицензии в порядке п. 3 ст. 20 Федерального закона от 22.11.1995 №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции». А также будет нарушен принцип соразмерности наказания, поскольку административного наказания в размере 40 тыс. руб. для общества достаточно и применение специально-предупредительной меры в виде аннулирования лицензии в отношении лица, совершившего такой вид административного правонарушения впервые, является чрезмерной ответственностью. Арбитражный суд первой инстанции не принял возражения ответчика и удовлетворил исковые требования Лицензионной палаты в полном объеме. Апелляционная жалоба ответчика также осталась без удовлетворения.

Однако Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа отменил решение и постановление соответствующих судов и направил дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции на том основании, что в отзыве на заявление об аннулировании лицензии, а также в апелляционной жалобе ООО «Исида», ссылаясь на конкретные обстоятельства дела (нахождение на реализации всего 5 бутылок стоимостью 575 руб., совершение правонарушения впервые и т.д.), указывало на несоразмерность совершенного правонарушения и принятой к обществу меры.

В нарушение ч. 4 ст. 170 и ч. 2 ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ в решении суда и постановлении апелляционной инстанции не содержатся доводы, по которым суд отклонил доводы заинтересованного лица о несоразмерности наказания. Данное нарушение норм процессуального права могло привести к принятию неправильного решения, поэтому судебные акты в силу ч. 3 ст. 288 АПК РФ подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела Арби - тражный суд Тюменской области вынес решение, в котором удовлетворил требования Лицензионной палаты Тюменской области по следующим основаниям. «Статьей 26 Федерального закона от 22.11.1995 №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» установлен запрет на оборот алкогольной продукции без маркировки. Факт оборота подобной продукции является основанием для аннулирования лицензии. При этом законодателем не установлены какие-либо дополнительные условия для аннулирования лицензии, кроме как установления названного факта» Решение по арбитражному делу № А70-188/8-2007 от 29 декабря 2007 г..

В рамках нового рассмотрения дела суд первой инстанции, учитывая «намек» кассационной инстанции, что «в решении суда и постановлении апелляционной инстанции не содержатся доводы, по которым суд отклонил доводы заинтересованного лица о несоразмерности наказания», приводит эти доводы именно в рамках монистического подхода к пониманию права, именуемого юридическим позитивизмом, который, оперируя принципом формализации, принимает решение, соответствующее только букве закона.

Однако Высший Арбитражный Суд РФ только в 2014 г. отреагировал на складывающуюся юридическую практику, которая шла вразрез с принципом справедливости. Так, в абз. 2 п. 10 постановления ВАС РФ от 11 июля 2014 г. №47 зафиксирована позиция, что «при рассмотрении споров, связанных с аннулированием названных лицензий, судам необходимо исходить из того, что установление факта соответствующего нарушения само по себе еще не является безусловным основанием аннулирования лицензии. Суду надлежит оценить существенность допущенного нарушения и с учетом этого обстоятельства принять решение о необходимости применения такого последствия, как аннулирование лицензии» Постановление ВАС РФ от 11 июля 2014 г. № 47 // Вестник экономического правосудия Российской Фе-дерации. № 9. 2014..

В рамках данного дела суды первой и апелляционной инстанции принимали решение, опираясь лишь на формально-догматический метод, который ориентирует судью защищать только внешние «контуры» общественных отношений, признанные государством наиболее важными, оставляя за границами этого контура фактически складывающиеся отношения, безусловно имеющие правовое значение и правовые последствия для субъектов права вообще и субъектов предпринимательской деятельности в частности. Фактически при аннулировании лицензии суд не учел такие факторы, как степень тяжести правонарушения, совершено ли это правонарушение обществом впервые, соразмерна ли тяжесть ответственности правонарушению, имеет ли место нарушение принципа однократности ответственности. Все эти вопросы оставались без судебной оценки, поскольку не ст. 12, не п. 3 ст. 20, не ст. 26 Федерального закона от 22.11.1995 №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» не содержат иных обстоятельств, при наличии или отсутствии которых суд должен вынести решение, отказав лицензионной палате в аннулировании лицензии на продажу алкогольной продукции.

Решения, в которых учитываются только те обстоятельства, которые посчитал нужным закрепить в норме права законодатель, являются типичными для отечественной правовой и судебной системы. Проблема правового регулирования заключается в том, что законодатель не может охватить формулировками нормативных правовых актов все жизненные случаи, это делает юридический позитивизм и нормативизм ограниченно функциональными и неспособными быстро реагировать на динамично развивающиеся социальные факты, жизненные обстоятельства, возникающие в процессе рассмотрения конкретного юридического дела.

Доктрина, выраженная в правовых концептах в силу континентальной традиции, не может применяться при корректировке юридической нормы, поскольку судьи не наделяются правотворческой функцией. Формально-юридический доктринальный метод - это единственный метод, которым оперирует при осуществлении правосудия российский судья.

«Формализация - это метод» сегодняшней юридической практики, «суть которого заключается в построении символических знаковых моделей некоторой предметной области, позволяющих выявить структуру исследуемых явлений и процессов при отвлечении от их качественной характеристики» Яркова Е. Н. История и методология экономики : учеб. пособие. Тюмень : Издательство Тюмен. гос. университета, 2013. С. 249.. Поэтому, когда в сознании судей доминирует парадигма формализации правовой позиции, при рассмотрении дела они устраняются от «качественной характеристики» казуса, тем самым формулируют правовые позиции, не содержащие принципы справедливого рассмотрения дела.

Судебные решения, мотивированные закономерностями юридического позитивизма, когда правом признается только то, что зафиксировал законодатель в нормативном правовом акте, не озадачены поиском справедливых оснований в рамках казуса, если на то нет прямого указания в законе. В этой связи в правовой системе должны быть выработаны компенсационные, защитные механизмы, зафиксированные в судебных правовых позициях, объективно существующей социальноправовой справедливости при рассмотрении юридического дела. Такие компенсационные механизмы должны быть быстрыми и своевременными, иначе это приводит к непоправимым последствиям в различных сферах социальной деятельности, в том числе в сфере защиты прав и свобод человека и гражданина. И таким механизмом, во-первых, может быть распределение правотворческих полномочий между Федеральным собранием РФ и высшими судебными органами РФ. Во-вторых, применение доктрины или доктрин правового характера (концепций), если усилия юридической нормы при обеспечении реализации справедливых оснований права недостаточны. Категория справедливости в отечественной судебной правоприменительной деятельности в силу господства юридического позитивизма волюнтаристского толка не наделяется юридическим содержанием, особенно когда реализуются императивные нормы административного права. В рамках вышеназванного дела именно принципы однократности и соразмерности ответственности за указанное правонарушение не стали основанием удовлетворения требований ответчика в силу того, что они не закреплены в законе. Хотя требование справедливости, в форме принципов однократности и соразмерности, должно быть положено в основание рассмотрения подобной категории дел. Поэтому категория справедливости нуждается в придании ей понятийно-дефинитивного образа или конкретных признаков в законодательстве, которое регулирует данную сферу общественных отношений.