Концептуальные основы защиты субъективных гражданских прав в сфере репрогенетики

В то же время И. Гизен полагает, что, рассуждая о характере потерь (являются ли они чисто экономическими), возникших в связи с воспитанием ребенка, имеющего генетические отклонения, необходимо определить, связаны ли эти расходы с травмами, которые получил ребенок. Фактически инвалидность ребенка не является травмой, причиненной ему врачом, она вызвана генетическим дефектом, и в этом контексте такие убытки можно посчитать чисто экономическими. Как, например, можно расценить в качестве «чисто экономических убытков» причинение физического вреда в случае, если он причиняется не потерпевшему, понесшему чистые экономические потери, а иному (третьему) лицу? [1, с. 254]

В данном случае можно поставить вопрос о том, что врач не предотвратил причинение вреда, что послужило причиной его наступления. Если бы медицинский работник провел надлежащее дородовое исследование, болезнь была бы обнаружена и беременность прервана. Тогда можно говорить о наличии причинноследственной связи между непрофессиональным поведением медицинского работника и наступившим вредом - болезнью (инвалидностью) у родившегося ребенка.

Представляется, что применение чисто экономических потерь в отечественном гражданском праве по рассматриваемой категории дел также имеет перспективы, так как Гражданский кодекс РФ содержит положения о Генеральном деликте (ст. 1064 ГК РФ), согласно которому вред, причиненный личности или имуществу гражданина, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Данная норма в силу абстрактности своей формулировки может быть применима при установлении необходимых условий привлечения к ответственности фактически к любой ситуации, возникшей в связи с возмещением вреда [1, с. 269].

Следует отметить, что, говоря о чисто экономических потерях, обычно имеют в виду ситуации, когда непосредственно здоровью истца вред причинен не был. По мнению В. Ван Бума, чисто экономические потери всегда противопоставляются ущербу, возникшему в результате смерти или травмы лица или повреждения имущества [47, р. 5]. В свою очередь Фон Бар различает два возможных подхода по данному вопросу: первый подход заключается в том, что чистый экономический ущерб - это ущерб, который возникает независимо от смерти или повреждения здоровья лица или повреждения имущества (подход, ориентированный на ущерб). Второй подход заключается в том, что чистый экономический ущерб возникает в отсутствие непосредственного нарушения охраняемого законом права или интереса (т. е. подход, ориентированный на интересы). Общим для двух этих подходов является то, что, даже если физический вред человеку или имуществу был нанесен, он должен быть причинен не стороной, подавшей претензию, а иным лицом [47, рр. 5-6].

Однако, как отмечает Х. Бернштейн, такое правило об отсутствии возмещения за причинение вреда здоровью истца не осталось без критики и отдельных исключений [10].

Как полагает Э. Силверштейн, непреднамеренные действия субъекта, которые причиняют физический вред другому лицу, являются основанием выплаты возмещения такого вреда потерпевшей стороне в полном объеме, включая косвенный ущерб, выразившийся в упущенной выгоде или доходе; но если такое же поведение приводит к экономическому ущербу, не сопровождаемому повреждениями здоровья, то он не подлежит возмещению, несмотря на свой размер [40]. Понятное объяснение исключения экономических потерь «только» из деликтной ответственности состоит в том, что физическая травма имеет гораздо более серьезные последствия, чем экономический ущерб.

Однако в доктрине и судебной практике запрет компенсировать экономический ущерб в деликтных обязательствах объясняется и желанием избежать неограниченной ответственности за несчастные случаи [23, р. 13]. Так, Роберт Рабин утверждает, что деликтная система просто избегает широкого распространения ответственности, какой бы она ни была; данный автор объединяет экономические потери, эмоциональное расстройство и др. в качестве категорий вреда, возмещение которого прямо ограничено законодательным контролем для недопущения расширения пределов гражданско-правовой ответственности [36].

Как уже отмечалось, развитие геномных и биомедицинских технологий порождает сложные юридические и философские вопросы. В частности, может ли ребенок, родившийся больным, подать в суд на мать за то, что она не сделала аборт; где проходит граница между нормой и дефектом; можно ли оценивать любую жизнь как благо, или она может быть причиной возникновения вреда и др.

Судья Снайдерс в деле Стюарт против Боты (Stewart v BothaJ признает: «В основе дел такого рода лежит экзистенциальный вопрос: было ли предпочтительнее с точки зрения ребенка вообще не рождаться на свет? Удовлетворение иска ребенка потребует, чтобы суд определил ценность существования ребенка по сравнению с его несуществованием и обнаружил, что последнее было бы предпочтительнее» 2008] ZASCA 84 para 11..

В Великобритании в споре Макфарлейн против Совета по здравоохранению Тейсайд (MacFarlane v Tayside Health Board) палата лордов признала, что не существует юридической обязанности врача проявлять осторожность по отношению к родителям (duty of care) Обязанность проявлять осторожность (duty of care) - это юридическая обязанность, требующая соблюдения стан-дарта разумной осторожности при выполнении любых действий, которые могут нанести предсказуемый вред другим людям., так как в данном случае имеет место возникновение чисто экономического ущерба, и в этой связи признание существования данной обязанности было бы несправедливым и неразумным [1999] 4 All ER 963..

В то же время нематериальные убытки (non-pecuniary losses) присуждаются матери за боль и страдания, связанные с необходимостью рождения нежеланного ребенка. В частности, по спору Rees v Darlington Memorial Hospital суд присудил соответствующую компенсацию матери, которая стремилась предотвратить рождение ребенка, поскольку считала, что не может должным образом заботиться о нем из-за слепоты. Ее стерилизация была неудачной, в результате родился здоровый ребенок. Основанием присуждения судом компенсации в размере 15 000 фунтов явилось признание, что истица пострадала в результате врачебной ошибки [2003] UKHL 52 [2004], 1 AC 309..

По вопросу о компенсации убытков матери ребенка судебная практика Германии не отличается единообразием. Так, немецкий Bundes- gerichtshof выступает за признание иска о неправомерном рождении и возмещения расходов на воспитание ребенка при определенных условиях. Однако вторая палата Конституционного суда, Bundesverfassungsgericht, возражает против этого, считая, что установление такой компенсации противоречит достоинству ребенка. Однако Bundesgerichtshof тем не менее остался при своем мнении и в такого рода случаях присуждает компенсацию убытков матери ребенка [48, pp. 82-83].

Во Франции заявление о неправомерном рождении допускается в случаях, когда возникают особые (экстраординарные) потери, превышающие обычное бремя материнства. Таким образом, можно подать иск о возмещении расходов на содержание, если ребенок родился инвалидом (в этом случае также возмещается моральный вред), если мать вследствие рождения ребенка оказалась в плохом финансовом положении или если она страдает психическим заболеванием, возникшим в результате рождения ребенка⁵.

Что касается требования, вытекающего из «неправомерной жизни (wrongful life claim)», то подход зарубежного законодателя по данному вопросу разнится. Так, в Нидерландах допускается предъявление иска не только о неправомерном рождении, но и о неправомерной жизни. Например, по одному из споров суд назначил заявительнице сумму, равную прожиточному минимуму, а также компенсировал дополнительные расходы, связанные с ее инвалидностью, и моральный вред [22].

В Германии по одному из споров, где вследствие заражения матери краснухой у нее родился ребенок-инвалид, суд отказал во взыскании возмещения в силу того, что законодательство не предусматривает обязанность предотвращать в таких случаях рождение ребенка- инвалида, аргументируя, что в ином случае человеческая жизнь будет казаться бесполезной⁶.

Согласно статье 1 закона Великобритании «О врожденной инвалидности» (1976 г.), если ребенок родился инвалидом вследствие определенного события, произошедшего до его рождения, которое повлияло на способность любого из его родителей иметь здорового ребенка или повлияло на мать во время ее беременности или на нее или ребенка при его рождении таким образом, что ребенок родился с ограниченными возможностями, которых в противном случае не было бы, лицо (кроме собственной матери ребенка) несет ответственность перед ребенком в связи с этим событием. В этом случае инвалидность ребенка должна рассматриваться как ущерб, причиненный в результате противоправного деяния такого лица, и подлежит возмещению по иску ребенка.

В соответствии с данным законом ответчик несет ответственность перед ребенком, как если бы отвечал за гражданское правонарушение по отношению к родителю. При этом не принимаются возражения, что такая ответственность не наступает по причине того, что родитель не понес вреда, который мог бы быть причинен в случае нарушения юридической обя- занности¹. Однако ответчик не несет ответственности перед ребенком, если один или оба родителя знали о риске рождения их ребенка инвалидом. Эта формулировка исключает случаи естественных физических недостатков, таких как генетический дефект, который не был обнаружен в силу недолжного тестирования.

Таким образом, английский законодатель в данном случае попытался устранить предъявление ребенком в будущем исков о компенсации вреда вследствие «неправомерной жизни». В целом судебная практика разделяет такой подход. Например, по одному из споров иск о «неправомерной жизни» вследствие инвалидности ребенка из-за недиагностированной во время беременности матери краснухи был отклонен. Суд пришел к выводу, что отсутствует обязанность родителя или медицинской организации прерывать в таких случаях беременность, так как признание такой обязанности означало бы нарушение святости человеческой жизни, а адекватная оценка ущерба в такого рода спорах (в сравнении положения ребенка- инвалида и «нерожденного зародыша») невозможна [18, p. 259].

В Австралии судебная практика также приняла за основу данный подход, продемонстрировав его в споре «Харритон против Стивенса» (Harriton v Stephens), по делу о привлечении к ответственности врача, который не смог диагностировать краснуху во время беременности матери ребенка и не предупредил ее о значительном риске инвалидности для ребенка вследствие этой болезни. Высокий суд Австралии постановил большинством голосов, что такое требование должно быть отклонено Harriton v Stephens [2006] HCA 15, (2006) 226 CLR 52, (2006) 226 ALR 391, (2006) 80 ALJR 791 (9 May 2006)..

Рассмотренные выше споры поднимают очень важные вопросы, касающиеся условий наступления деликтной ответственности в случае рождения ребенка-инвалида. Однако, как уже отмечалось, принципиальным является вопрос, кого в такого рода случаях ребенок вправе привлечь к ответственности: медицинскую организацию, своих родителей или государство. В частности, может ли ребенок, рожденный больным, в т. ч. вследствие генетических причин, предъявить требование к своей матери за то, что она не сделала аборт. Интересен в этой связи подход Верховного Суда Нидерландов, который постановил, что аборт является правом матери, а не ее обязанностью. То есть «бездействие» матери относительно прерывания беременности не будет считаться небрежностью, так как не предусмотрена ее обязанность действовать по отношению к ребенку определенным образом в случае диагностирования заболевания HR 18 March 2005, 2006 Nederlandse Jurisprudentie 606 nt JBMV (Kelly) nr 4.13..

Представляется, что подобный подход заслуживает поддержки. При этом, на наш взгляд, государство должно создавать возможности для реализации родителями права выбора: оставить такого ребенка или прервать беременность. В случаях уклонения государства от предоставления гражданам такого выбора, отказа в доступе к дородовым услугам и легальному аборту, если это повлекло рождение ребенка с генетическими дефектами, родители вправе привлечь такое государство к ответственности по иску из неправомерного рождения. Как отметил в своем решении ЕСПЧ, в случае терапевтического аборта правила государства должны быть сопоставлены с его позитивными обязательствами по обеспечению физической неприкосновенности будущих матерей Постановление Европейского Суда по правам человека от 26 мая 2011 г. «Дело “R.R. (R.R.) против Польши”» (жалоба № 27617/04) // Избр. постановления Европейского суда. Приложение к «Бюллетеню Европейского Суда по правам человека». Спец. вып. 2012. № 2..

Как уже отмечалось выше, система деликтного права в значительной мере избегает расширения пределов гражданско-правовой ответственности, что также обусловливает нежелание отдельных правопорядков применять конструкцию «чисто экономических убытков» в спорах, вытекающих из неправомерного рождения или жизни.

В этой связи представляет интерес спор, рассмотренный Верховным Судом Австралии, решение которого вызвало большой резонанс. Суть спора заключалась в том, что супружеская пара Мельхиор, у которой в браке родились двое детей, в 1991 году приняли решение больше детей не иметь. Миссис Мельхиор проконсультировалась с терапевтом, который направил ее к доктору Каттанаху, консультанту- акушеру и гинекологу местной государственной больницы. В 1992 году доктор Каттанах порекомендовал ей и впоследствии выполнил перевязку маточных труб. Однако в данном случае он прикрепил зажим только к левой трубе. К правой трубе зажим прикреплен не был. В этом доктор Каттанах руководствовался информацией, предоставленной миссис Мельхиор о том, что ее правый яичник и правая маточная труба были удалены в возрасте 15 лет. Когда доктор Каттанах проводил перевязку маточных труб, увиденное им соответствовало ее рассказу. В 1996 году миссис Мельхиор обнаружила, что беременна. Как оказалось, ее правая труба так и не была удалена. В 1997 году она родила здорового ребенка. Супруги Мельхиор подали иск в Верховный суд Квинсленда против доктора Каттанаха и штата Квинсленд. Они предъявили иск, вытекающий как из деликта, так и из нарушенного договора. Претензия по договору не была рассмотрена в суде, потому что процедура стерилизации проводилась бесплатно в государственной больнице. Данный спор прошел все судебные инстанции и был рассмотрен Верховным Судом Австралии, который в итоге удовлетворил требование супругов о компенсации [50, p. 3]. В частности, было признано, что врач проявил небрежность, так как слишком легко и некритически воспринял утверждение его пациентки об удалении ее правой трубы. Он должен был ей посоветовать провести специальное обследование перед процедурой стерилизации. Доктор также должен был предупредить миссис Мельхиор о том, что, если она ошибается, то может забеременеть.

По мнению большинства специалистов, если было установлено, что рождение здорового ребенка явилось результатом медицинской небрежности, было бы неправильно отказывать родителям в компенсации за ее предсказуемые последствия, включая (разумные) расходы на воспитание ребенка. Однако были также высказаны мнения о том, что неправильно применять денежную оценку к отношениям между родителями и детьми или рождению самого ребенка [50, p. 4].

Однако Мартин Вранкен отмечает, что на ином уровне решения данной проблемы требуется пересмотр того, что следует считать ущербом при предъявлении иска о причинении вреда по неосторожности [50, p. 4].

Данный случай действительно парадоксален. При возмещении вреда, причиненного непрофессиональной деятельностью медицинского работника, выразившегося в рождении ребенка, страдающего различными патологиями, вопрос о компенсации расходов дискуссии не вызывает. Когда же предполагаемое нарушение приводит к рождению совершенно здорового ребенка возникают сложные юридические и моральные вопросы, в частности, является ли рождение здорового ребенка вредом. Применение конструкции чисто экономических убытков к такого рода ситуациям может повлечь нарушение баланса между получением выгод и расходов и привести к значительному расширению сферы действия деликтной ответственности. Также вызывает вопросы, как отразится знание о том, что родители предъявили иск, вытекающий из неправомерного рождения, на самом ребенке.

По другому спору в «деле X против Y» Французский кассационный суд отклонил апелляцию женщины, родившей здорового ребенка в результате неудачно проведенного аборта. Судья первой инстанции ранее постановил, что существует прямая связь между продолжением беременности и неспособностью хирурга надлежащим образом произвести аборт, подчеркнув в решении, что само по себе существование ребенка не является подлежащим компенсации вредом, даже если его рождение является результатом неудачной попытки прервать беременность. Причем в данном споре мать не смогла доказать, что роды причинили ей моральный вред; она ссылалась на ожидаемые трудности в жизни и не очень благоприятные перспективы в будущем. В итоге суд сформулировал вывод: в данном споре препятствует удовлетворению требования матери то, что здесь отсутствует деликт как таковой - причинение вреда, выходящего за рамки обычного бремени материнства [46, р. 558].

Однако, на наш взгляд, наиболее адекватно ситуации высказался по аналогичному делу Верховный Суд Нидерландов, который в своем решении отметил, что идея о том, что ребенок может рассматриваться как причиняющий вред или фактор вреда, неуместна. Речь идет лишь о компенсации дополнительной нагрузки на семейный доход как последствия, возникшего по вине врача. Сама причина этого дополнительного (финансового) бремени - принятие (родителями) ребенка. Нельзя сказать, что такое рассуждение противоречит достоинству ребенка как человеческого существа. Напротив, в его интересах, чтобы родителям не было отказано в возможности получения компенсации для всей семьи HR 21 February 1997, above n 64, at 837..

Пределы применения репрогенетических технологий в контексте реализации родительской власти

Таким образом, в зарубежной судебной практике выделяют иски из неправомерного рождения (wrongful birth), которые предъявляют родители (мать) к медицинским организациям или врачам, и требования о неправомерной жизни (wrongful life), предъявляемые ребенком, рожденным с генетическими дефектами, к своим родителям [29]. Суды часто аргументируют отказ в удовлетворении требований о неправомерной жизни тезисом, что жизнь, отягощенная недостатками, все же лучше, чем ее отсутствие, и поэтому нельзя признать, что ребенку-истцу причинили юридически признанный вред только фактом его рождения Daniels v. Delaware, 120 F. Supp. 2d 411 (D. Del. 2000); Reed v. Campagnolo, 810 F. Supp. 167 (D. Md. 1993), Gil- diner v. Thomas Jefferson Univ. Hosp., 451 F. Supp. 692 (E.D. Pa. 1978; Phillips v. United States, 575 F. Supp. 1309 (D.S.C. 1983); DiNatale v. Lieberman, 409 So. 2d 512 (Fla. Dist. Ct. App.1982); Atlanta Obstetrics & Gynecology Group v. Abelson, 398 S.E.2d 557 (Ga. 1990); Blake v. Cruz, 698 P.2d 315 (Idaho 1984); Goldberg v. Ruskin, 499 N.E.2d 406 (Ill. 1986); Cowe v. Forum Group, Inc., 575 N.E.2d 630 (Ind. 1991); Bruggeman v. Schimke, 718 P.2d 635 (Kan. 1986); Taylor v. Kurapati, 600 N.W.2d 670 (Mich. Ct. App. 1999); Wilson v. Kuenzi, 751 S.W.2d 741 (Mo. 1988); Greco v. United States, 893 P.2d 345 (Nev. 1995); Smith v. Cote, 513 A.2d 341 (N.H. 1986)..

В этой связи В. Хельсен полагает, что между деликтами из неправомерного рождения и неправомерной жизни нет существенных различий, несмотря на то что многие правопоряд- ки признают неправомерные действия при рождении, одновременно отвергая их в случае неправомерной жизни [21, р. 159].

Такое разделение основано на представлении о том, что основания этих исков различны, в т. ч. включая два различных интереса, подлежащих защите. Иск из неправомерного рождения вызывает поддержку, потому что определяет жизнь ребенка с физическими недостатками как травму, как физический вред, подлежащий возмещению. Что касается требования, вытекающего из неправомерной жизни, то здесь генетический дефект, болезнь ребенка - это результат выбора родителей оставить или прервать беременность. Так, чтобы показать причинно-следственную связь в делах о неправомерной жизни, суды требуют, чтобы мать засвидетельствовала, что она сделала бы аборт или предотвратила зачатие, если должным образом была бы проинформирована о генетических дефектах ребенка.

В то же время возникает вопрос, какие генетические дефекты считаются настолько неприемлемыми, что любой разумный родитель на этом основании выберет прерывание беременности. Однако решение о том, приемлемо или нет то или иное генетическое нарушение будущего ребенка, принимается его родителями и оно, как правило, весьма оценочно и субъективно. Так, например, решение о преимплантационной диагностике и по ее результатам прерывание беременности производилось из-за таких особенностей будущего ребенка, как отсутствие двух пальцев, низкий рост, ожирение и даже отсутствие музыкального таланта [20]. Представляется, что в данном случае вопрос о целесообразности установления в законе критериев или признаков существенности генетического дефекта, дающих основание для предъявления в дальнейшем исков из неправомерного рождения, нуждается в отдельном исследовании.

Заметим также, что следует понимать: признание возможности предъявления ребенком иска о неправомерной жизни к своим родителям, способствует укреплению медицинской модели инвалидности. Признание рождения ребенка неправомерным (неправильным) по сути означает признание государством того, что можно на законных основаниях оценивать: обладает ли человек с физическими нарушениями своим местом в обществе; являются ли его функциональные ограничения достаточно существенными, чтобы признать, что ему предпочтительнее было вообще не рождаться [28]. Представляется, что такого рода решения могут способствовать стигматизации и дискриминации людей с физическими особенностями. Исследуя аргумент о пользе для ребенка, когда он имеет такое же заболевание, как его родители, так как это формирует его идентичность, М. Санлел утверждает, что проблема генетических модификаций заключается «в высокомерии родителей, в их стремление овладеть тайной рождения, что ухудшает отношения между родителем и ребенком. В некоторых случаях такое отношение приводит к тому, что родитель решает причинить ущерб ребенку ради своего удобства и удовлетворения своих интересов» [38, p. 76].

Представляется, что практика по отбору эмбрионов в значительной мере приводит к объективизации человека, восприятию его в качестве объекта, что, по мнению большинства авторов, несовместимо с достоинством, которым обладает каждый человек, с самой его природой. Е. В. Богданов в связи с этим констатирует факт нарастания в обществе тенденции объективации человека, превращения его в объект прав и обязанностей других лиц, а в ряде случаев (как в суррогатном материнстве, отношениях по предоставлению персонала и др.) в товар (вещь) [3].

Данная этическая проблема возникает в том числе и потому, что такой ребенок будет рожден как средство, инструмент для достижения иной цели, которая будет заключаться, например, в обеспечении его родителям комфортной среды в его воспитании, обучении, общении с ними либо для лечения больного брата или сестры.

На наш взгляд, при проведении преим- плантационного исследования осознанный выбор эмбриона с генетическими нарушениями, способными привести к серьезному заболеванию или инвалидности родившегося ребенка, должны влечь не только обязанность родителей возместить причиненный такому ребенку вред, но и уголовную ответственность родителей, намеренно производящими выбор эмбриона с такими нарушениями, а также медицинской организации, осуществляющей соответствующие медицинские процедуры.

В то же время законодателю необходимо учитывать особенности семейных взаимоотношений между родителями и детьми, обусловленные спецификой частной сферы жизни субъектов, известной родительской автономии в отношении к своим детям.

В отечественной правовой науке недостаточно исследован вопрос о возмещении родителями вреда, причиненного своему ребенку. О возможности установления деликтной ответственности за причинение вреда своим детям упоминал Н.С. Малеин [5, с. 19]. А.Е. Тарасова полагает, что к гражданско-правовой ответственности, по правилам главы 59 ГК РФ, должны привлекаться все лица, причинившие вред ребенку, независимо от правовой природы связи с ним [6, с. 274-275]. Недостаточное исследование проблемы ответственности родителей в случае причинения ими вреда своему ребенку обусловлено в том числе и существованием таких феноменов, как «родительская власть» (parental authority), «родительская ответственность» (parental responsibility), «родительская опека».

Существующая разница в подходах зарубежных законодателей к определению содержания родительской власти настолько значительна, что делает невозможной унификацию терминологии на уровне международных соглашений. В этой связи при принятии Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г. вместо понятия «родительская опека» использовали понятие «родительская ответственность», обозначив концептуальную идею Конвенции о том, что ребенок не является «объектом опеки» своих родителей, а выступает в качестве самостоятельного, обладающего правами субъекта, в отношении которого родители несут определенные обязанности Конвенция о правах ребенка: одобр. Генер. Ассамблеей ООН 20 ноября 1989 г. (вступила в силу для СССР 15.09.1990) // Сб. междунар. договоров СССР, 1993. Вып. XLVI.. Согласно статье 18 Конвенции ,государства-участники предпринимают все возможные усилия к тому, чтобы обеспечить признание принципа общей и равной ответственности обоих родителей за воспитание и развитие ребенка.

Согласно пункту 1 статьи 65 Семейного кодекса РФ Семейный кодекс Российской Федерации: Федер. закон от 29 дек. 1995 г. № 223-ФЗ (ред. от 06.02.2020) Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., родительские права не могут осуществляться в противоречии с интересами детей. Обеспечение интересов детей должно быть предметом основной заботы их родителей. При осуществлении родительских прав родители не должны причинять вред физическому и психическому здоровью детей, их нравственному развитию. Родители, осуществляющие родительские права в ущерб правам и интересам детей, несут ответственность в установленном законом порядке.

Однако положения статьи 65 СК РФ распространяются на родившихся детей, обладающих правоспособностью; действующее семейное законодательство не определяет правовой режим эмбриона и не рассматривает его в качестве субъекта права [2; 11]. В этой связи можно утверждать, что полномочия родителей в отношении эмбриона, чей статус на данный момент не определен, шире, чем в отношении ребенка. У эмбриона нет физических способностей испытывать чувство потери; он не способен обидеться или выразить согласие. Не имея прямых доказательств умышленного причинения вреда, суду будет довольно сложно оценить избранные родителями физические характеристики с точки зрения их полезности или вредоносности для ребенка, учитывая то, что по общему правилу несовершеннолетнее лицо считается согласным на большинство медицинских процедур, разрешенных родителями.

В настоящее время в Российской Федерации отсутствует законодательство, устанавливающее запрет для родителей использовать метод преимплантационной диагностики в целях рождения ребенка с определенной болезнью или особыми характеристикам. В частности, пункт 4 статьи 55 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» предусматривает лишь, что при использовании вспомогательных репродуктивных технологий не допускается выбор пола будущего ребенка, за исключением случаев возможности наследования заболеваний, связанных с полом. В то же время, достигнув совершеннолетия, ребенок может не согласиться с генетическим выбором родителей и обратиться к ним с требованием о возмещении причиненного вреда.

В этой связи возникает вопрос о праве государства вмешиваться в процесс принятия решения родителями относительно рождения детей с помощью современных биомедицинских технологий. Как полагает Д. Дэвис, подобные решения родителей можно охарактеризовать как конфликт «между родительской автономией и потенциальной автономией ребенка. Если право ребенка на будущее благополучное развитие находится под угрозой таких решений, автономия родителей должна уступать автономии ребенка» [16, p. 32].

Представляется, что при установлении правовых основ применения вспомогательных репродуктивных технологий актуальным является достижение справедливого баланса частных и публичных интересов: вмешательство государства допустимо, если решение родителей, избравших соответствующие генетические и биомедицинские процедуры для рождения ребенка, предполагает значительный риск возникновения у него в будущем физических или нравственных страданий вследствие такого решения.

Поэтому представляется целесообразным при использовании вспомогательных репродуктивных технологий установить законодательный запрет для родителей и медицинских организаций отбирать для имплантации эмбрионы с генетическими нарушениями, способными привести к инвалидности родившегося ребенка или причинить иной существенный вред его здоровью.

Философ Ю. Хабермас признает в связи с этим, что вмешательство в происхождение отдельных людей разрушает необходимое условие нравственного основания общества - все люди должны быть свободными от чужого влияния на их внутреннюю сущность (идентичность), только тогда они имеют возможность участвовать в человеческом взаимодействии, вследствие которого возникает единая человеческая мораль [19]. Развивая данную идею, М. Самервилл отмечает, что технологии, направленные на создание «дизайнерских» детей, рождение которых включает манипуляции с человеческими эмбрионами, разрушают основу их человечности, идентификации в качестве человеческого существа и способны в результате широкого использования разрушить равенство людей [44, р. 35]. Следует отметить, что в 2019 г. Всемирная организация здравоохранения приняла решение о созыве Экспертного комитета по разработке глобальных стандартов в сфере надзора за исследованиями по редактированию генов человека в целях рассмотрения научных, этических, социальных и юридических вызовов, связанных с редактированием генов человека, для обеспечения надлежащей оценки риска и пользы.

На наш взгляд, необходимо учитывать тот факт, что использование достижений в репрогенетике одним поколением людей может явиться серьезным вызовом для существования основных свобод и равенства будущих поколений. Поэтому в настоящий момент государству следует определить границы возможного вмешательства в сферу частного (родительского) произвола для того, чтобы не допустить в будущем причинение вреда рожденным с помощью современных технологий детям.

репрогенетика преимплантационный право защита

Выводы

Развитие геномных технологий в сфере искусственной репродукции человека ставит перед наукой сложные этические, философские и юридические вопросы. Так, развитие технологий преимплантационного генетического тестирования, позволяющих осуществлять выбор эмбриона по признаку пола ребенка, отбор эмбриона с целью создания в будущем совместимого донора ткани, создает угрозу формирования отношения к ребенку как простому средству достижения целей родителей [13, рр. 14-15].

Последние достижения в области ПГТ позволяют родителям выбирать многочисленные черты, которые могут и не определять репродуктивное решение [32; 37]. Более того, способность отбирать эмбрионы на основе наличия широкого диапазона генетических признаков может определять согласие на использование ПГТ даже при отсутствии бесплодия или тяжелого заболевания. Многие из выбранных вариантов по-прежнему будут выражать общую цель родителей - иметь здорового ребенка, но на решение пары о рождении ребенка может повлиять тот факт, смогут ли они выбрать устраивающие их варианты из многих генетических тестов, доступных при применении ПГТ. В таких случаях заинтересованность родителей в репродуктивной автономии должна быть сбалансирована с конкурирующими обязательствами государства по защите общества от вреда, связанного с применением ПГТ.

В этой связи возникает вопрос о поиске баланса частных и публичных интересов при применении ПГТ: следует ли в Российской Федерации вообще запретить или существенно ограничить применение генетической диагностики в биомедицинской практике? Представляется, что необходимо ограничить возможность использования ПГТ случаями «тяжелых состояний». Основная задача применения такой процедуры заключается в обеспечении рождения здорового ребенка и в качестве основания должна включать только те расстройства, которые приводят к тяжелым страданиям и смерти ребенка в раннем возрасте. Такой подход позволит медицинской организации проводить ПГТ только в случаях, заслуживающих внимания родителей, когда польза от применения такой процедуры превышает любые риски.

В этой связи в отношении одной из спорных практик применения ПГТ - создания бра- та(сестры)-спасителя больного ребенка в качестве способа защиты субъективных прав такого ребенка-донора должно выступать предоставление информированного согласия на трансплантацию тканей. Следует предусмотреть процедуру оформления информированного согласия, так как сам ребенок в возрасте 12 лет не может его предоставить. Представляется, что принятие такого решения может осуществляться опекуном, причем не всегда в этой роли должен выступать родитель, который в данной ситуации часто лицо заинтересованное. Опекун в этом случае может быть назначен соответствующим органом опеки и попечительства.

В то же время, учитывая риск злоупотреблений, на наш взгляд, целесообразно предусмотреть в законодательстве положение, что предоставление (пожертвование) тканей или органов между членами семьи с участием несовершеннолетних граждан должно подлежать судебному надзору или надзору со стороны специального органа (например, органа опеки и попечительства).

В зарубежной судебной практике выделяют иски из неправомерного рождения (wrongful birth), которые предъявляют родители (мать) к медицинским организациям или врачам (как правило, их удовлетворяют), и требования о неправомерной жизни (wrongful life), предъявляемые ребенком, рожденным с генетическими дефектами, к своим родителям (довольно редко признаются судом).

При этом, по нашему мнению, государство должно создавать возможности для реализации родителями права выбора: оставить ребенка, имеющего генетический дефект, или прервать беременность. В случае уклонения государства от предоставления гражданам такого выбора, отказа в доступе к дородовым услугам и легальному аборту, если это повлекло рождение ребенка с генетическими дефектами, родители вправе привлечь такое государство к ответственности по иску из неправомерного рождения. При этом в законодательстве следует предусмотреть, что отсутствует обязанность родителя или медицинской организации прерывать в таких случаях беременность, так как признание такой обязанности означало бы нарушение абсолютной ценности человеческой жизни.

Вопрос о применении нормы чисто экономических потерь в отечественном гражданском праве по рассматриваемой категории дел следует решить положительно, так как ГК РФ содержит положения о генеральном деликте (ст. 1064 ГК РФ), согласно которому вред, причиненный личности или имуществу гражданина, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Данная норма, в силу абстрактности своей формулировки может быть применима, при установлении необходимых условий привлечения к ответственности, фактически к любой ситуации, возникшей в связи с возмещением вреда.

Следует также понимать, что признание возможности предъявления ребенком иска из неправомерной жизни к своим родителям способствует укреплению медицинской модели инвалидности. Признание рождения неправомерным (неправильным) по сути означает признание государством того, что можно на законных основаниях оценивать: обладает ли человек с физическими нарушениями своим местом в обществе; являются ли его функциональные ограничения достаточно существенными, чтобы признать, что ему предпочтительнее было вообще не рождаться. Представляется, что такого рода решения способствуют стигматизации и дискриминации людей с физическими особенностями и не являются приемлемыми. На наш взгляд, при проведении преимплантационного исследования осознанный выбор эмбриона с генетическими нарушениями, способными привести к серьезному заболеванию или инвалидности родившегося ребенка, должен влечь не только обязанность родителей возместить причиненный такому ребенку вред, но и уголовную ответственность родителей, намеренно производящих выбор эмбриона с такими нарушениями, а также медицинской организации, осуществляющей соответствующие медицинские процедуры.

На основании изложенного следует признать тот факт, что использование достижений в генетике, биомедицине одним поколением людей может явиться серьезным вызовом для существования основных свобод и равенства будущих поколений. Поэтому сегодня государству следует определить границы возможного вмешательства в сферу частного (родительского) произвола для того, чтобы не допустить в будущем причинение вреда рожденным с помощью современных технологий детям.

Библиографический список

1. Богданов Д.Е. Эволюция гражданско-правовой ответственности с позиции справедливости: сравнительно-правовой аспект: монография. М.: Проспект, 2015. 304 с.

2. Богданова Е.Е. О правах на биоматериал человека // Гражданское право. 2019. № 4. С.28 - 32.

3. Богданов Е.В. Проблема объективации человека в праве // Современное право. 2012. № 10. С. 41-46.

4. Кобяков Д.П. Правовое регулирование трансплантации органов и тканей в России // Современное медицинское право в России и за рубежом: сб. науч. тр. / отв. ред. О.Л. Дубовик, Ю.С. Пивоваров. М., 2003. С. 283-289

5. Малеин Н.С. Возмещение вреда при повреждении здоровья несовершеннолетних. М.: Госюриздат, 1962.

6. Тарасова А.Е. Правосубъектность граждан. Особенности правосубъектности несовершеннолетних, их проявления в гражданских правоотношениях. М.: Волтерс Клувер, 2008. 356 с.

7. Andrews J.B., Garcia C.R, Hodgen G.D., Jones H.W., McCormick R.A., Marrs R., Paulsen C.A., Robertson J., Wallach E.E., Walters L. Ethical considerations of the new reproductive technologies // Fertility and Sterility. 1988. Vol. SUPPL. 1.-49.

8. Baruch S., Kaufman D. and Hudson K. Genetic Testing of Embryos: Practices and Perspectives of US IVF Clinics // Fertility and Sterility Fertility and Sterility. May 2008. Vol. 89 (5). Pp. 1053-1058.

9. Benagiano G., Gianaroli L. The Italian Constitutional Court modifies Italian legislation on assisted reproduction technology // Reproduction BioMedicine Online. 2010. № 20. Pp. 398-402.

10. Bernstein H. Civil Liability for Pure Economic loss Under American Tort Law // The American Journal Of Comparative Law. 1998. Vol. 46. Pp. 111-133.

11. Berg J. Owning Persons: The Application of Property Theory to Embryos and Foetuses // 40 Wake Forest Law Review (Faculty Publications). 2005. Pp.159-217.

12. Billauer B.P. Savior Siblings Protective Progeny, and Parental Determinism in the age of CRISPR-Cas. June 15. 2020. P. 3.

13. Fordham B.A. Disability and Designer Babies // Valparaiso University Law Review. 2011. Vol. 45. P. 1473-1528.

14. Cohen I.G. Intentional Diminishment, the Non-Identity Problem, and Legal Liability // Hastings Law Journal. 2008. Vol. 60. Harvard Public Law Working Paper №. 09-11.

15. Crossley M. The Disability Kaleidoscope // Notre Dame Law Review. 1999. № 74. Pp. 645-678.

16. Davis D. Genetic dilemmas: Reproductive technology, Parental Choice and Children's Futures. Oxford University Press. 2 ed. 2009. 224 р.

17. Efron Y., Lifshitz A., Pnina. Conditional Parentage is The New Eugenics // Child and Family Law Review. 2019. Pp. 1-37.

18. Giesen I. Of Wrongful Birth, Wrongful Life, Comparative Law and the Politics of Tort Law Systems // Tydskrif vir Heedendaagse Rome- ins-Hollandse Reg (THRHR). 2009. Vol. 72. Pp. 257-273.

19. Habermas J. The future of human nature // Reviewed by Joel Anderson Ethics. 2005. Vol. 115, № 4. Pp. 816-821.

20. Henn W. Consumerism in Prenatal Diagnosis: A Challenge for Ethical Guidelines // Journal of Medical Ethics. 2000. Dec. 26(6):444-6.

21. Hensel W.F. The Disabling Impact of Wrongful Birth and Wrongful Life Actions // Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review. 2005. Vol. 40. Pp. 141-196.

22. Hondius H. The Kelly case - Compensation for undue damage for wrongful treatment // Health Law, Human Rights and the Biomedicine Convention. Essays in Honour of Henriette Roscam Abbing . 2005. Pp. 105-114.

23. Horwitz Morton J. The Transformation of American Law, 1870-1960. 1992. 384 р.

24. Huang Peter H. Herd Behavior in Designer Genes // University of Pennsylvania Law School, Institute for Law and Economics, Working Paper № 264.

25. Hunter J. Consent for the legally incompetent organ donor. Application of a best-interests test // International Journal of Legal Medicine. 1991. № 12(4). Рр. 535-557.

26. Hunter J. Childress, The gift of life: ethical problems and policies in obtaining and distributing organs for transplantation // Journal of Family Medicine and Primary Care. 1986. № 13(2). Pp. 349-394

27. Kakourou G. The clinical utility of PGD with HLA matching: a collaborative multi-centre ESHRE study // Human Reproduction. March 2018. № 33. Pp. 520-530.

28. Karpin I.A. Choosing Disability: Preimplantation Genetic Diagnosis and Negative Enhancement // Journal of Law and Medicine. 2007. Vol. 15, № 1. Pp. 89-103.

29. Kelley P.J. Wrongful Life, Wrongful Birth, and Justice in Tort Law // Washington University Law Quarterly. 1979. № 4. Pp. 919-963.

30. King J.S. Predicting Probability: Regulating the Future of Preimplantation Genetic Screening (2008) // Yale Journal of Health Policy, Law and Ethics. 2008. Vol. 8, № 2. Pp. 283-358.

31. Mastenbroek S. In Vitro Fertilization with Preimplantation Genetic Screening // New England Journal of Medicine. 2007. № 9. 357(1)9-17.

32. Nerlich B., Clarke D.D., Johnson S. The First `Designer Baby': The Role of Narratives, Cliches and Metaphors in the Year 2000 Media Debate // Science as Culture. 2003. Vol 12, Issue 4. Pp.471-498.

33. Oliver M. The Politics of Disablement: A Sociological Approach. Oxford (1990).

34. Perry R. The Economic Bias in Tort Law // University of Illinois Law Review. 2008. Vol. 2008. Pp. 1573-1622.

35. Ranscombe P. Creation of Designer Babies for Treatment is Lawful, Rule Lords. 2005.

36. Rabin R.L. Tort Recovery for Negligently Inflicted Economic Loss: A Reassessment // Stanford Law Review. 1985. Vol. 37. Pp. 1513-1532.

37. Rosato J. The children of Art (Assisted reproductive technology): Should the Law Protect them from Harm // Utah Law Review. 2004. № 57. Pp.57-110.

38. SandelM. J. The Case Against Perfection: Ethics in the Age of Genetic Engineering // Journal of Clinical Investigation. 2007. Vol. 117. Issue 10. P. 2379.

39. Sheldon S., Wilkinson S. Should selecting saviour siblings be banned? // Journal of Medical Ethics. 2004. Vol. 30. Issue 6. Pp. 533-537.

40. Silverstein E. On Recovery in Tort for Pure Economic Loss // University of Michigan Journal of Law Reform. 1999. Vol. 32. Pp. 403-439.

41. Smolensky K.R. Creating Children with Disabilities: Parental Tort Liability for Preimplantation Genetic Interventions // 60 Hastings Law Journal. 2008. № 10. Pp. 299-346.

42. Smolensky K.R. Parental Tort Liability for Direct Preimplantation Genetic Interventions: Technological Harms, the Social Model of Disability, and Questions of Identity// Arizona Legal Studies Discussion Paper. 2008. № 08-27. Nov.

43. Snelling J., Henaghan M. Choosing Genes for Future Children: Chapter 5 - Law and Regulation // Human Genome Research Project. 2006. 17 p.

44. Somervill M. Children's human rights to natural biological origins and family structure // International Journal of the Family Law. 2010. № 35, Vol. 1. Pp. 35-54.

45. Spriggs M. Lesbian Couple Create a Child Who is Deaf Like Them // Journal of Medical Ethics. 2002. 2002. Vol. 28. Issue 5. P. 283.

46. Terre F., SimplerP., Lequette Y., Droit civil. Les obligations / 6th ed, Dalloz. Paris, 1996.

47. Van Boom, Willem H. Pure Economic Loss - a Comparative Perspective. Pure Economic Loss, W.H. van Boom, H. Koziol & C.A. Witting, eds. Wien; New York: Springer, 2004. P. 5.

48. Van Gerven W.. Tort law. Common law of Europe casebooks .2000. 1020 p.

49. Verlinsky Y. Preimplantation Genetic Diagnosis Okay for Test-Tube Babies, Study Finds // SCIENCE DAILY. 2007. June 18.

50. Vranken M. Damages for “Wrongful Birth” where to After Cattanach? // The University of Melbourne. Legal Studies Research Paper. 2004. № 89. Pp. 1-17.

51. Watson J. A Personal View of the Project, The Code of The Codes: Scientific and Social Issues in The Human Genome Project / Daniel Kevles & Leroy Hood, eds. 1992.

52. Grody W., Thompson B., Gregg A. et al. ACMG position statement on prenatal/preconception expanded carrier screening // Genetic in Medicine. 2013. № 15(6). Pp. 482-483.

References

1. Bogdanov D.E. Evolyutsiya grazhdansko-pravovoy otvetstvennosti s pozitsii spravedlivosti: sravnitel'no-pravovoy aspekt: monografiya [Evolution of Civil Liability from the Perspective of Justice: Comparative Legal Aspect: Monograph]. Moscow, 2015. 304 p. (In Russ.).

2. Bogdanova E.E. O pravakh na biomaterial cheloveka [On the Rights to Human Biomaterial]. Grazhdanskoe pravo - Civil Law. 2019. Issue 4. Pp. 28-32. (In Russ.).

3. Bogdanov E.V. Problema ob”ektivatsii cheloveka v prave [Problem of Human Objectification in Law]. Sovremennoepravo - Modern Law. 2012. Issue 10. Pp. 41-46. (In Russ.).

4. Kobyakov D.P. Pravovoe regulirovanie transplantatsii organov i tkaney v Rossii [Legal Regulation of Organ and Tissue Transplantation in Russia]. Sovremennoe meditsinskoe pravo v Rossii i za rubezhom: Sb. nauch. tr. [Modern Medical Law in Russia and Abroad: Collection of Scientific Papers; ed. by O.L. Dubovik, Yu.S. Pivovarov]. Moscow, 2003. Pp. 283-289. (In Russ.).

5. Malein N.S. Vozmeshhenie vreda pri povrezhdenii zdorov'ya nesovershennoletnikh [Compensation of Damage to the Health of Minors]. Moscow, 1962. 66 p. (In Russ.).

6. Tarasova A.E. Pravosub”ektnost' grazhdan. Osobennosti pravosub”ektnosti nesovershennoletnikh, ikh proyavleniya v grazhdanskikh pra- vootnosheniyakh [Legal Personality of Citizens. Features of Legal Personality of Minors, Their Manifestation in Civil Relations]. Moscow, 2008. 356 p. (In Russ.).

7. Andrews J.B., Garcia C.R., Hodgen G.D., Jones H.W., McCormick R.A., Marrs R., Paulsen C.A., Robertson J., Wallach E.E., Walters L. Ethical Considerations of the New Reproductive Technologies. Fertility and Sterility. 1988. Vol. SUPPL.1. - 49. (In Eng.).

8. Baruch S., Kaufman D., Hudson K. Genetic Testing of Embryos: Practices and Perspectives of US IVF Clinics. Fertility and Sterility Fertility and Sterility. May 2008. Vol. 89 (5). Pp. 1053-1058. (In Eng.).

9. Benagiano G., Gianaroli L. The Italian Constitutional Court Modifies Italian Legislation on Assisted Reproduction Technology. Reproduction BioMedicine Online. 2010. Issue 20. Pp. 398-402. (In Eng.).

10. Bernstein H. Civil Liability for Pure Economic Loss Under American Tort Law. The American Journal of Comparative Law. 1998. Vol. 46. Pp. 111-133. (In Eng.).

11. Berg J. Owning Persons: The Application of Property Theory to Embryos and Fetuses. Wake Forest Law Review (Faculty Publications). 2005. Vol. 40. Pp. 159-217. (In Eng.).

12. Billauer B.P. Savior Siblings Protective Progeny, and Parental Determinism in the Age of CRISPR-Cas. 2020. P. 3. (In Eng.).

13. Fordham B.A. Disability and Designer Babies. Valparaiso University Law Review. 2011. Vol. 45. P. 1473-1528. (In Eng.).

14. Cohen I.G. Intentional Diminishment, the Non-Identity Problem, and Legal Liability. Hastings Law Journal. 2008. Vol. 60. Harvard Public Law Working Paper № 09-11. (In Eng.).

15. CrossleyM. The Disability Kaleidoscope. Notre Dame Law Review. 1999. Issue 74. Pp. 645-678. (In Eng.).

16. Davis D. Genetic Dilemmas: Reproductive Technology, Parental Choice and Children's Futures. 2nd ed. Oxford University Press, 2009. 224 p. (In Eng.).

17. Efron Y., Lifshitz Aviram P. Conditional Parentage Is The New Eugenics. Child and Family Law Review. 2019. Pp. 1-37. (In Eng.).

18. Giesen I. Of Wrongful Birth, Wrongful Life, Comparative Law and the Politics of Tort Law Systems. Tydskrif vir Heedendaagse Rome- ins-Hollandse Reg (THRHR). 2009. Vol. 72. Pp. 257-273. (In Eng.).

19. Habermas J. The Future of Human Nature. Reviewed by Joel Anderson Ethics. The University of Chicago Press. 2005. Vol. 115. Issue 4. Pp. 816-821. (In Eng.).

20. Henn W. Consumerism in Prenatal Diagnosis: A Challenge for Ethical Guidelines. Journal of Medical Ethics. December 2000. Vol. 26. Issue 6. Pp. 444-446. (In Eng.).

21. Hensel W.F. The Disabling Impact of Wrongful Birth and Wrongful Life Actions. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review. 2005. Vol. 40. P. 141-196. (In Eng.).

22. Hondius H. The Kelly Case - Compensation for Undue Damage for Wrongful Treatment. Health Law, Human Rights and the Biomedicine Convention. Essays in Honour of Henriette Ros- cam Abbing. 2005. Pp. 105-114. (In Eng.).

23. Horwitz M.J. The Transformation of American Law 1870-1960. 1992. 384 p. (In Eng.).

24. Huang P.H. Herd Behavior in Designer Genes. University of Pennsylvania Law School, Institute for Law and Economics, Working Paper No. 264. 1999. 38 p. (In Eng.).

25. Hunter J. Consent for the Legally Incompetent Organ Donor. Application of a Best- Interests Test. International Journal of Legal Medicine. 1991. Vol. 12. Issue 4. Pp. 535-557. (In Eng.).

26. Hunter J. Childress, The Gift of Life: Ethical Problems and Policies in Obtaining and Distributing Organs for Transplantation. Journal of Family Medicine and Primary Care. 1986. Vol. 13. Issue 2. Pp. 379-394. (In Eng.).

27. Kakourou G. The Clinical Utility of PGD with HLA Matching: a Collaborative Multi-Centre ESHRE Study. Human Reproduction. 2018. Issue 33. Pp. 520-530. (In Eng.).