Субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц: эволюция законодательных подходов

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

СУБСИДИАРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ КОНТРОЛИРУЮЩИХ ДОЛЖНИКА ЛИЦ: ЭВОЛЮЦИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫХ ПОДХОДОВ

В.Г. Голубцов

Доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Пермский государственный национальный исследовательский университет

Россия, г. Пермь



Введение: институт субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц призван гарантировать максимальное удовлетворение требований кредиторов должника-банкрота. В настоящее время практически ни одно дело о банкротстве не обходится без постановки вопроса о привлечении к ответственности лиц, контролирующих должника и обусловивших своим контролем (влиянием) его банкротство. В период действия последнего закона «О несостоятельности (банкротстве)» подходы законодателя к понятию «контролирующие должника лица» и условиям их субсидиарной ответственности неоднократно менялись. При этом с учетом принципа «применяется закон, который действовал в момент совершения правонарушения» правоприменители должны знать материально-правовые условия ответственности упомянутых субъектов, предусмотренные и редакциями закона, которые уже утратили силу. Такое положение дел требует теоретического анализа становления и изменения института субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, а также сравнения нормативных установок на этот счет в разное время. Цель: анализ динамики регулирования правового статуса контролирующих должника лиц в делах о банкротстве и условий их субсидиарной ответственности. Методы: использовался диалектический метод как основной; общенаучные методы (анализ, синтез, абстрагирование, теоретическое моделирование) и частнонаучные (историко-правовой, юридико-догматический, метод толкования права). Результаты: дано доктринальное понятие контролирующего должника лица; показана тенденция к легальному закреплению увеличения перечня таких лиц и количества специальных составов их субсидиарной ответственности; выявлены новые опровержимые презумпции в институте субсидиарной ответственности; доказана необходимость обеспечения принципа исключительности субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

Ключевые слова: несостоятельность; банкротство; гражданско-правовая ответственность; контролирующие должника лица; корпоративная вуаль; субсидиарная ответственность

банкротство ответственность лицо контроль должник



SUBSIDIARY LIABILITY OF PERSONS CONTROLLING A DEBTOR: LEGISLATIVE APPROACH EVOLUTION

V.G. Golubtsov

Perm State University

Perm, Russia

Introduction: the institution of subsidiary liability ofpersons controlling a debtor is aimed at satisfying the claims of creditors of a debtor in bankruptcy. Currently, practically every bankruptcy case involves the problem of bringing to liability persons who control the debtor and caused its going bankrupt through their control (influence). Since the latest law `On Insolvency (Bankruptcy) ' entered into effect, the legislator's approaches to understanding the persons who control a debtor and the terms of their subsidiary liability have been repeatedly changed. However, in view of the principle of `applying the law which was in effect at the moment the offense was committed', executors of law must know the substantive terms of the above persons ' liability prescribed by the previous versions of law that are no longer in force. The situation requires a detailed theoretical analysis. It is necessary to analyze the process of establishment of the institution under study, the changes it has undergone; the respective regulatory guidelines provided at various periods of time also need to be analyzed and compared. Purpose: to conduct dynamic analysis of the regulation of the legal status of persons controlling a debtor in bankruptcy cases and analyze the terms of their subsidiary liability. Methods: the dialectical method was employed as the principal one. The methodological framework of the research included general scientific methods (analysis, synthesis, abstracting, theoretical modeling) and specific scientific methods (historical legal, juridical dogmatic, law interpretation method). Results: the doctrinal definition of the person controlling a debtor is given; there is demonstrated a tendency toward legitimating the expanding list of such persons and the growing number of special elements of their subsidiary liability; new refutable presumptions in the subsidiary liability institution have been revealed; the need to establish the exclusivity of subsidiary liability of persons controlling a debtor has been justified.

Keywords: insolvency; bankruptcy; civil liability; persons controlling a debtor; corporate veil; subsidiary liability



Введение

Субсидиарную ответственность контролирующих должника лиц в деле о банкротстве необходимо признать одним из действенных правовых инструментов, призванных обеспечить интересы кредиторов должника. Он позволяет привлечь к ответственности по долгам несостоятельной организации третьих лиц, оказывавших на должника определяющее влияние и фактически допустивших его банкротство. Нередко субсидиарная ответственность - единственный способ удовлетворения требований кредиторов при отсутствии имущества и иных активов.

Как отмечается в зарубежной литературе, «никогда еще не было такой необходимости проникать сквозь корпоративную завесу, как сегодня» [23, с. 536]. Отмечается также, что «пробивание корпоративной вуали» играет большую роль в предупреждении мошенничества со стороны лиц, скрывающимися за корпорациями, снимает ограничение их ответственности и их юридической безнаказанности [27].

Несмотря на то что российский институт субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц зачастую именуется «неудачным эквивалентом западной доктрины снятия корпоративного покрова» [8, с. 6], он активно используется в законотворческой и правоприменительной практике и периодически претерпевает существенные, в том числе достаточно кардинальные, изменения как в нормативном наполнении, так и в судебном толковании. Трудности в применении этого института характерны не только для российского правопорядка. Например, австралийские ученые также указывают на «напряженность», которую испытывают суды при столкновении с корпоративными структурами и решении вопроса о том, можно ли за этими структурами искать «особые экономические реалии» [33, р. 657].

Трудно не согласиться с мнением о том, что «динамика изменения норм об ответственности контролирующих лиц при банкротстве вызывает удивление даже у привыкших к турбулентности российского законодательства специалистов» [20, с. 42]. Научная доктрина не всегда успевает отслеживать и своевременно анализировать преобразования этого содержательно сложного правового института. Так, уже после признания утратившей силу статьи 10 закона «О несостоятельности (банкротстве)» продолжаются публикации, определяющие основания ответственности контролирующих должника лиц через эту статью [10].

Как заметил О. В. Гутников, «ответственность юридического лица и иных лиц перед кредиторами юридического лица играет важнейшую роль в корпоративных отношениях, поскольку направлена на достижение справедливого баланса интересов между различными субъектами корпоративных отношений, самими юридическими лицами и кредиторами юридического лица в связи с выступлением последнего в гражданском обороте. В свете проводимой в стране реформы гражданского законодательства особо актуальным становится вопрос о природе, границах и пределах этой ответственности с точки зрения перспектив развития соответствующих правовых норм» [6, с. 88].

Однако, на наш взгляд, природа, границы, пределы и условия ответственности и само понятие контролирующих должника лиц должны оцениваться с позиций их генезиса и развития, особенно с учетом того, что действия (бездействия) контролирующего должника лица могли быть совершены в периоды действия разных редакций закона «О несостоятельности (банкротстве)».



Генезис и развитие понятия «контролирующее должника лицо»

В первой редакции закона «О несостоятельности (банкротстве)» не содержалось легальной дефиниции контролирующего должника лица. Однако, согласно пункту 4 статьи 10 этой редакции закона, «в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам»¹. В этом правовом положении мы можем увидеть «прообраз» будущего легального понятия контролирующего должника лица - это лицо, которое имеет право давать обязательные для должника указания или имеет возможность иным образом определять его действия. При этом предельный период такого влияния на должника законодателем не устанавливался, как не устанавливался и момент наличия такой возможности (права) (принятие заявления о признании банкротом, возбуждение дела о банкротстве, признание банкротом, принятие заявления о привлечении к субсидиарной ответственности или другие моменты).

Такое понимание определяющего действия должника лица (контролирующего должника лица) действовало вплоть до 5 июня 2009 г.

Согласно статье 3 Федерального закона от 28 апреля 2009 г. № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - ФЗ № 73), статья 2 закона «О несостоятельности (банкротстве)» была дополнена легальным понятием контролирующего должника лица - это «лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью)» О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федер. закон от 28 апр. 2009 г. № 73-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2009. № 18, ч. 1, ст. 2153..

Из этого следует, что законодатель различает две группы контролирующих должника лиц:

1) лицо, имеющее право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника;

2) лицо, имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника.

Подчеркнем, что эта дефиниция контролирующего должника лица вступила в силу с 5 июня 2009 г.

При этом, согласно пункту 2 статьи 5 ФЗ № 73, «положения Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)” (в редакции настоящего Федерального закона) применяются арбитражными судами при рассмотрении дел о банкротстве, производство по которым возбуждено после дня вступления в силу настоящего Федерального закона».

В 2013 г. это определение в части перечня подверглось небольшой технической правке: «после слова “ответственностью” дополнить словами “руководитель должника”» О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям (ст. 18): Федер. закон от 28 июня 2013 г. № 134-ФЗ. URL: http://www.pravo.gov.ru: офиц. интернет-портал правовой информации (дата опубликования: 30.06.2013)..

А вот в 2016 г. в понятии контролирующее должника лицо был заменен и один из содержательных признаков: «слово “два” заменить словом “три”, после слов “или возможность” дополнить словами “в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо”» (подп. «в» п. 1 ст. 4 закона от 23 июня 2016 г. № 222-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - ФЗ № 222) О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (ст. 4): Федер. закон от 23 июня 2016 г. № 222-ФЗ (ред. от 28.12.2016). URL: http://www.pravo.gov.ru: офиц. интернет-портал правовой информации (дата опубликования: 23.06.2016).. Такое понимание контролирующего должника лица вступило в силу с 1 сентября 2016 г.

Таким образом, с 1 сентября 2016 г. к контролирующим должника лицам были отнесены:

1) лицо, имеющее право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника;

2) лицо, имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника.

При этом положения, содержащие это понятие (абз. 34 ст. 2), и основания ответственности контролирующих должника лиц (п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в ред. ФЗ № 222) «применяются к заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности или заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности в виде возмещения убытков, поданным после 1 сентября 2016 г.» (ст. 13 ФЗ № 222).

Эти положения действовали до 30 июля 2017 г. - даты вступления в силу закона, признавшего утратившим силу как само вышеуказанное понятие «контролирующее должника лицо», так и статью 10 закона «О несостоятельности (банкротстве)» в целом (Федеральный закон от 29 июля 2017 г. № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О несостоятельности (банкротстве)” и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - ФЗ № 266)¹. Этим же нормативным актом в закон «О несостоятельности (банкротстве)» введена новая глава III.2. «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве», охватившая статьи 61.10-61.22.

Согласно пункту 1 статьи 61.10 закона «О несостоятельности (банкротстве)», которая получила название «Контролирующее должника лицо», «если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий».

Из этого определения мы видим три группы контролирующих должника лиц и некоторые принципиальные изменения их признаков:

1) лицо, имеющее право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника;

2) лицо, имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника;

3) лицо, имевшее в период с момента возникновения признаков банкротства и до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника.

И в статье 4 ФЗ № 266 мы видим правило о том, что «рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ

“О несостоятельности (банкротстве)” (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу упомянутого Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)” (в редакции настоящего Федерального закона)».

Проследим динамику легализации понятия контролирующего должника лица (2002-2017 гг.).

С 02.12.2002 г. (ФЗ № 127)	- лицо, которое имеет право давать обязательные для должника указания или имеет возможность иным образом определять его действия
С 05.06.2009 г. (ФЗ № 73)	- лицо, имеющее право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника; - лицо, имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника
С 01.09.2016 г. (ФЗ № 222)	- лицо, имеющее право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника; - лицо, имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника
С 30.07.2017 г. - по настоящее время (ФЗ № 266)	- лицо, имеющее право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника; - лицо, имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника; - лицо, имевшее в период с момента возникновения признаков банкротства и до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника

Как мы видим, начиная с 5 июня 2009 г. в понятии контролирующего должника лица появился обязательный признак - период влияния на должника (сначала 2 года, потом 3 года). В научной литературе отмечается, что это второй признак контролирующего должника лица - «период, в течение которого контролирующее должника лицо влияло на фирму» [13].

Однако этот признак имеет отношение не к субъекту правонарушения - контролирующему должника лицу, а к объективной стороне правонарушения - противоправному действию (бездействию), совершенному под влиянием контролирующего лица, которое привело к банкротству должника.

Для привлечения к субсидиарной ответственности важен не период влияния (существование права давать обязательные для исполнения должником указания или возможности иным образом определять действия должника), этот период может быть и очень длинным (значительно более 3 лет) и очень коротким (один день). Важно другое обстоятельство: период или дата, когда совершено действие (бездействие), приведшее к банкротству должника. Очевидно, что законодатель, вводя этот срок, имел в виду, что приведшее к банкротству действие (бездействие) контролирующего должника лица должно быть совершено в течение этого срока, чтобы возникло такое условие для привлечения к субсидиарной ответственности, как противоправное поведение субъекта правонарушения.

Иное толкование понятия контролирующего должника лица приводит к выводу, что для признания лица контролирующим и привлечения его к субсидиарной ответственности необходимо в каждом деле доказывать, что такое лицо осуществляло контроль в течение всего двух- или трехлетнего периода. Однако какого-либо самостоятельного значения установление этого факта не имеет; для возникновения субсидиарной ответственности необходимо доказать, что внутри этого срока контролирующее должника лицо совершило действие (бездействие), приведшее к банкротству должника.

Следует также отметить, что юридически бессмысленным является такой вид контролирующего должника лица, как «лицо, имеющее право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника». Следуя грамматическому толкованию, речь идет о лицах, которые в настоящем времени обладают правом давать обязательные указания или имеют возможность определять действия должника. Однако на момент подачи заявления о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности (до 30 июля 2017 г. - это процедура конкурсного производства) очевидно, что он уже не имеет никакого влияния на должника.

Несмотря на то что Федеральный закон № 266 допустил подачу заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности на любом этапе процедуры банкротства (ст. 61.14 закона «О несостоятельности (банкротстве)»), контролирующее должника лицо - это по-прежнему такое лицо, которое своим действием (бездействием) привело к возникновению признаков банкротства. Логично предположить, что такие действия (бездействия) могут быть совершены только в прошлом, до принятия заявления о признании должника банкротом (тем более до удовлетворения такого заявления и открытия конкурсного производства), даже если влияние на должника формально сохраняется, например, полномочия руководителя должника в процедуре наблюдения.

Кроме того, говоря об определении понятия контролирующего должника лица, Верховный Суд РФ со ссылкой на пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункты 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве отметил, что «необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия» (п. 2 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - Постановление ВС РФ № 53). Эта позиция поддерживается и специалистами [14, с. 19].

Таким образом, контролирующее должника лицо - это лицо, имевшее право давать обязательные для исполнения должником указания или фактическую возможность иным образом определять действия должника. Период существования такого права или возможности относится к объективной стороне правонарушения и представляет собой юридически значимый период, внутри которого контролирующее должника лицо совершило противоправное действие (бездействие), приведшее к вредным последствиям.

Эволюция законодательного подхода к перечням контролирующих должника лиц

В соответствии с первой редакцией закона «О несостоятельности (банкротстве)» к этой категории отнесены:

- учредители (участники) должника;

- собственник имущества должника - унитарного предприятия;

- руководитель должника;

- иное лицо, которое имеет право давать обязательные для должника указания или имеет возможность иным образом определять его действия.

Согласно закону «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона № 73 к контролирующим должника лицам были отнесены:

- учредители (участники) должника;

- собственник имущества должника - унитарного предприятия;

- руководитель должника (в том числе по специальным составам:

1) если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если указанная информация искажена (п. 5 ст. 10 закона «О несостоятельности (банкротстве)»),

2) за нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 закона «О несостоятельности (банкротстве)» (п. 2 ст. 10);

- члены ликвидационной комиссии (в том числе по специальному составу за нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 закона «О несостоятельности (банкротстве)» (п. 2 ст. 10);

- лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника;

- лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью;

- лицо, имевшее возможность определять действия должника путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом;

- иное лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника.

В соответствии с законом «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона № 222 к контролирующим должника лицам были отнесены:

- руководитель должника, в том числе по специальному составу за нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 закона «О несостоятельности (банкротстве)» (п. 2 ст. 10);

- единоличный исполнительный орган для состава, предусмотренного в абзаце 5 пункта 4 статьи 10 закона «О несостоятельности (банкротстве)». При этом в целом руководитель должника - это единоличный исполнительный орган юридического лица или руководитель коллегиального исполнительного органа, а также иное лицо, осуществляющее в соответствии с федеральным законом деятельность от имени юридического лица без доверенности (абз. 6 ст. 2 закона «О несостоятельности (банкротстве)»;

- учредитель (участник) должника;

- собственник имущества должника - унитарного предприятия;

- член органов управления должника;

- член ликвидационной комиссии (ликвидатором);

- лицо, на которое возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника (в случае, если эти документы к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы);

- лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника;

- лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью;

- лицо, имевшее возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения, могло определять действия должника;

- лицо, имевшее возможность определять действия должника путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом;

- иное лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника.

Согласно статье 61.10 закона «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона № 266, к контролирующим должника лицам отнесены:

- лицо, имевшее возможность определять действия должника в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

- лицо, имевшее возможность определять действия должника в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

- лицо, имевшее возможность определять действия должника в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо должностей лиц, имевших право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);

- лицо, имевшее возможность определять действия должника путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом;

- лицо, имевшее возможность определять действия должника иным образом;

- руководитель должника;

- руководитель управляющей организации должника;

- член исполнительного органа должника;

- ликвидатор должника, член ликвидационной комиссии;

- лицо, которое имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

- лицо, которое извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- лицо, на которое возложена обязанность по организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника и ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

- единоличный исполнительный орган должника для состава, предусмотренного подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 закона «О несостоятельности (банкротстве)». Отметим, что в пункте 5 статьи 61.11 закона «О несостоятельности (банкротстве)» предусмотрено, что этот состав применим «в отношении лица, являвшегося в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения, а также контролирующего должника лица». Очевидно, что здесь юридико-техническая ошибка противопоставления понятий единоличного исполнительного органа и контролирующего должника лица, хотя первое является частью второго. Она была исправлена ВС РФ: «данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения» (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ № 53);

- единоличный исполнительный орган юридического лица, а также иные лица, на которых от имени юридического лица возложены обязанности по представлению документов для государственной регистрации либо обязанности по внесению сведений в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц, за невнесение подлежащих обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведений либо внесение недостоверных сведений о юридическом лице (подп. 5 п. 2 ст. 61.11 закона «О несостоятельности (банкротстве)»);

- лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника иным образом. Впервые законодатель прямо указал, что арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по иным основаниям (п. 5 ст. 61.10). Примерами таких оснований «могут служить, например, любые неформальные личные отношения, в том числе установленные оперативно-разыскными мероприятиями, например, совместное проживание (в том числе состояние в т. н. гражданском браке), длительная совместная служебная деятельность (в том числе военная служба, гражданская служба), совместное обучение (одноклассники, однокурсники) и т. п.» О применении налоговыми органами положений главы Ш.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ: письмо ФНС России от 16 авг. 2017 г. № СА-4-18/16148@ [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Следует также заметить, что впервые в этой редакции закона «О несостоятельности (банкротстве)» руководитель должника, руководитель управляющей организации должника, член исполнительного органа должника, ликвидатор должника, член ликвидационной комиссии, лицо, которое имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника, а также лицо, которое извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, презюмируются контролирующими должника лицами. Таким образом, они вправе доказывать, что в спорный период не имели права давать обязательные для исполнения должником указания или возможности иным образом определять действия должника. В предыдущих редакциях закона «О несостоятельности (банкротстве)» такие опровержимые презумпции не устанавливались.

Следует также отметить, что в научной литературе существующий перечень контролирующих должника лиц, подлежащих субсидиарной ответственности, назван чрезмерно раздутым [5, с. 57], с чем трудно не согласиться.

Действие понятия контролирующего должника во времени

В связи с изложенным возникает темпоральный вопрос: каким образом приведенные нормы-дефиниции контролирующего должника лица и их перечни подлежали применению арбитражными судами?

С технико-юридических позиций законодатель использовал различные формулировки применения новых правовых норм во всех трех редакциях закона «О несостоятельности (банкротстве), изменяющих правила о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц:

новые правила ФЗ № 73 применяются при рассмотрении дел о банкротстве, производство по которым возбуждено после 5 июня 2009 г. (день вступления в силу ФЗ № 73);

новеллы ФЗ № 222 применяются к заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, поданным после 1 сентября 2016 г.;

в ФЗ № 266 предусмотрено, что он применяется при рассмотрении заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, поданным с 1 июля 2017 г.

Официальное толкование применения изменяющихся правил, определяющих ответственность контролирующих должника лиц, дал Президиум Высшего арбитражного суда РФ после вступления в силу ФЗ № 73 в информационном письме от 27 апреля 2010 г. № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28 апреля 2009 № 73-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации”» О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»: информ. письмо Президиума ВАС РФ от 27 апр. 2010 г. № 137 // Вестник ВАС РФ. 2010. № 6..

Из пункта 2 указанного Информационного письма вытекают следующие правила.

Во-первых, положения ФЗ № 73 о субсидиарной ответственности применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после 5 июня 2009 г. (день вступления в силу ФЗ № 73), а если эти обстоятельства имели место до 5 июня 2009 г., то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до 5 июня 2009 г. (независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве).

Во-вторых, предусмотренные ФЗ № 73 процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности (п. 6-8 ст. 10 Закона о банкротстве) подлежат применению судами после 5 июня 2009 г. (независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве).

Общий темпоральный принцип таков: условия для привлечения к субсидиарной ответственности определяются на основании материально-правовых норм, действовавших в момент совершения противоправного действия (бездействия) контролирующего должника лица, а процессуальные нормы применяются судом в той редакции закона, которая действует на момент рассмотрения дела арбитражным судом.

Несмотря на то, что данные Президиумом Высшего арбитражного суда РФ разъяснения используются судами до сих пор, в том числе при применении ФЗ № 222 и ФЗ № 266, и эта практика в целом поддерживается Верховным судом РФ Определения Верховного Суда РФ: от 20.06.2019 № 309- ЭС19-8709 по делу № А71-7311/2010; от 17.06.2019 № 307- ЭС19-7939 по делу № А56-82366/2017; от 26.12.2018 № 304-ЭС18-21262 по делу № А75-7871/2014., хотим обратить внимание на ряд обстоятельств. Нетрудно заметить, что вышеуказанное толкование является расширительным, поскольку законодатель, определяя временные правила действия вышеуказанных законов, напрямую не разделяет действие и применение материальных и процессуальных правовых норм этих законов.

Более того, согласно пункту 9 статьи 13 ФЗ № 222, положения абзаца 34 статьи 2 и пункта 4 статьи 10 ФЗ от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции указанного Федерального закона) применяются к поданным после 1 сентября 2016 г. заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Однако в указанном абзаце статьи 2 содержится легальное понятие контролирующего должника лица (при этом произошло усиление ответственности и ухудшение положения таких лиц: вместо двух лет контроля до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом стало три года) и в указанном пункте статьи 10 устанавливаются основания привлечения к субсидиарной ответственности таких лиц и размер такой ответственности.

Обе эти нормы являются материально-правовыми. Таким образом, если, например, заявление о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности подано 1 декабря 2016 г. (при этом очевидно, что противоправное поведение ими совершено при действии прежней редакции закона), то судам надлежало применять понятие контролирующего должника лица и основания его ответственности, предусмотренные новой редакцией, которые могут быть строже, чем действовавшие в момент совершения противоправного поведения, или, более того, на момент совершения не признавались противоправными.

Допустим, 1 августа 2016 г. арбитражным судом принято заявление о признании банкротом (действовали правила ФЗ № 73). Лицо контролировало должника и имело возможность определять его действия в период с 1 августа 2013 г. по 1 августа 2014 г. Очевидно, что заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности было бы подано уже после 1 сентября 2016 г. (действуют правила Федерального закона № 222).

Однако, по ФЗ № 73, контролирующим должника лицом признавалось лицо, имевшее возможность влиять на должника в течение менее чем двух лет до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, а, по ФЗ № 222, контролирующим должника лицом признается лицо, имевшее в течение менее чем трех лет до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом совершать указанные действия. С учетом смоделированной ситуации, если влияние на должника осуществлялось с 1 августа 2013 г. по 1 августа 2014 г., то, по ФЗ № 73, оно не признавалось контролирующим, по ФЗ № 222, такое лицо признавалось уже контролирующим. Согласно тому, что положения абзаца 34 статьи 2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции ФЗ № 222 применяются к поданным после 1 сентября 2016 г. заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, мы должны признать контролирующим должника лицо, которое в момент осуществления влияния на должника не признавалось таковым по действующему в тот период закону. Думается, что подобная ситуация является примером нарушения конституционного запрета привлечения к юридической ответственности лица за совершение деяния, которое не признавалось правонарушением в момент его совершения.

В связи с этим следует заметить, что проблема ретроактивного применения правил о прокалывании корпоративной вуали характерна и для зарубежных правопорядков. Так, суды Хорватии взыскивают непогашенную налоговую задолженность, возникшую у корпоративных налогоплательщиков, с их акционеров и директоров, в том числе в отношении фактов, имевших место до вступления в силу соответствующих правил [28].

Как представляется, несмотря на подобное регулирование, понятие контролирующего должника лица, основание и условия его субсидиарной ответственности должны применяться те, которые действовали на момент совершения действия (бездействия), поскольку, согласно части 2 статьи 54 Конституции РФ, «никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением».

Условия субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц

В пункте 4 статьи 10 первой редакции закона «О несостоятельности (банкротстве)» устанавливалось, что «в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам».

Несмотря на очевидные юридико-технические недостатки указанной формулировки (например, слова «руководитель должника» должны стоять после слов «собственника имущества должника - унитарного предприятия», а не после слов «иных лиц»), мы можем вычленить из нее условия наступления субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц:

1. Противоправное поведение контролирующего должника лица - это действия (бездействия), приведшие к банкротству. Использование здесь слов «по вине» контролирующего должника лица с позиций теории юридической ответственности неверно: банкротство наступает не по вине субъекта правонарушения, а в результате его действий (бездействий), были ли эти действия (бездействия) виновными или невиновными - это вопрос другой, так как вина - это самостоятельное условие ответственности, отличное от противоправного поведения.

2. Вредное последствие противоправного поведения контролирующего должника лица - банкротство должника при одновременной недостаточности имущества должника.

3. Причинно-следственная связь между противоправным поведением контролирующего должника лица и негативными последствиями («в случае банкротства...»).

4. Вина контролирующего должника лица, которая презюмируется в силу общегражданских правил. Согласно пунктам 1, 2 статьи 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Указанные условия субсидиарной ответственности контролирующего должника лица действовали с 2 декабря 2002 г. по 5 июня 2009 г.

Пункт 4 статьи 10 закона «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона № 73 был сформулирован совершенно иным образом: «Контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника».

В литературе по поводу этой новой нормы было замечено следующее: «...несмотря на различие формулировок ... редакций пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, их смысл оставался неизменным: субсидиарная ответственность наступает в случае совершения контролирующими должника лицами действий (бездействия), повлекших его банкротство» [17, с. 101].

Однако с таким заключением мы не можем согласиться: формулировка нормы права неясна и запутана. Первая редакция пункта 4 статьи 10 закона «О несостоятельности (банкротстве)», хоть и с вышеуказанными стилистическими недостатками, но содержала понятные условия субсидиарной ответственности, в целом совпадающие с цивилистической теорией ответственности. Пункт 4 статьи 10 закона «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции ФЗ № 73 выглядит намного более дефектным.

1. Противоправное поведение контролирующего должника лица. Как следует из указанных в Федерального закона № 73 условий субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, противоправное поведение контролирующего должника лица заключается в указаниях должнику, что очевидно не соответствует введенному этим же законом понятию контролирующего должника лица как лица, имевшего право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника. Если, например, вред, причиненный имущественным правам кредиторов, был причинен не в результате указаний контролирующих должника лиц, а в результате реализации «возможности иным образом определять действия должника», то субсидиарная ответственность не возникает? Здесь мы видим негативный пример смешения признаков контролирующего должника лица как субъекта ответственности и самих условий его субсидиарной ответственности. Противоправное поведение контролирующего должника лица должно было иметь место в двухлетний период до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

2. Вредное последствие поведения контролирующего должника лица, по ФЗ № 73, - это вред, причиненный имущественным правам кредиторов, при одновременной недостаточности имущества должника. Во всяком случае, о доведении должника до банкротства в результате действий (бездействий) контролирующего лица именно в этой редакции пункту 4 статьи 10 закона «О несостоятельности (банкротстве)» не упоминается вовсе. Замена законодателем в рассматриваемом составе понятия вредного последствия в виде «банкротства должника» на достаточно широкий термин «вред, имущественным правам кредиторов» не представляется очевидно целесообразным.

3. Причинно-следственная связь, согласно ФЗ № 73, заключается том, что вред имущественным правам кредиторов причинен в результате исполнения указаний контролирующего должника лица. Здесь мы тоже видим ошибку: исполнял указание контролирующего лица должник, привлекают к субсидиарной ответственности по пункту 4 статьи 10 закона «О несостоятельности (банкротстве)» не его. Для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности юридически значимая причинно-следственная связь могла быть только между вредными последствиями и поведением (деянием) контролирующего должника лица (дача указаний должнику, одобрение или совершение от имени должника сделки и др.), которое привело к таким последствиям: «для привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности мало доказать факт дачи им обязательного для исполнения указания, который тоже нужно еще доказать. Необходимо также наличие причинноследственной связи между указанием и причинением вреда имущественным интересам кредиторов. Вряд ли можно привлечь к ответственности какое-либо лицо за дачу хотя и обязательного для должника, но не исполненного им по какой-либо причине указания. Ввиду этого следует сделать вывод о необходимости подтвердить факт исполнения такого указания» [9, c. 130].

...