Інститут виключення із доказів на стадії досудового розслідування: актуальні проблеми та шляхи їхнього розв'язання

Вступ

Вітчизняне кримінально-процесуальне законодавство досить детально регламентує такий правовий інститут, як допустимість доказів. Крім того, вітчизняна доктрина володіє досить ґрунтовними напрацюваннями у сфері доказового права, і зокрема, щодо визнання доказів недопустимими. Проте, практичний бік визнання доказової інформації як недопустимої, усунення таких даних із кола предмету оцінювання та відповідно формування об'єктивного судового розсуду, на мою думку, мають досить багато проблемних моментів. Неприхованою є і суперечність положень національного законодавства з існуючою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ чи Суд). У зв'язку з чим виникає ряд дискусійних питань щодо правового механізму визнання доказів недопустимими, на стадії досудового розслідування. Зокрема, якщо у сторони обвинувачення відсутні законні докази, але наявні відомості отримані з порушенням закону, чи має вона право звертатися до суду з обвинуваченням на основі таких матеріалів? Чи повинні фактичні дані проходити процедуру попередньої перевірки на предмет законності, із метою виключення їх із ряду фактичних даних, які виносяться для оцінки суду? Чи впливають незаконні "докази", які були досліджені й оцінені судом під час судового розгляду, на об'єктивність судження й остаточного рішення суду? Чи повинна нести відповідальність сторона кримінального провадження, якщо вона свідомо оперує незаконними фактичними даними? Чи повинен бути у кримінальному процесі механізм усунення із доказів, і якщо так, то на яких стадіях він має діяти? Пошук відповідей на ці та інші питання і став освою для цього дослідження.

Виклад основного матеріалу

Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. На основі цього конституційного імперативу можна стверджувати, що сторона обвинувачення не має права формувати обвинувачення та звертатися до суду з ним, якщо в обґрунтування такого обвинувачення покладено незаконні докази чи суб'єктивні здогадки. Варто також одразу акцентувати увагу, що згідно з конституційним положенням, суб'єкт, який формує обвинувачення має оперувати саме доказами у їхньому юридичному значенні, а не даними, відомостями, матеріалами тощо.

Свого часу Конституційний Суд України дав офіційне тлумачення цій (ч. 3 ст. 62) конституційній нормі. Мотивуючи своє рішення, орган конституційної юрисдикції встановив, що обвинувачення особи у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на доказах, одержаних унаслідок порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, у яких Основний Закон України допускає такі обмеження. Визнаватися допустимими та використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального закону. Перевірка доказів на їхню допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положень ч. 3 ст. 62 Конституції України "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог КПК, інших законів України у процесі одержання фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими.

Водночас, Конституційний Суд України виходив із того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не лише внаслідок оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

Під час оцінювання на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому КПК України, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їхню мету та цілеспрямованість під час фіксування зазначених даних.

Отже, Конституційний Суд України вирішив, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів.

Щодо суб'єктів одержання доказів у кримінальній справі внаслідок здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення ч. 3 ст. 62 Конституції України, варто розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних унаслідок оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їхнього збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності [1].

Як бачимо, і пряма норма Основного Закону України і відповідна позиція органу конституційного судового контролю досить чітко розкривають імперативність положень щодо законності отримання доказів у межах кримінального переслідування.

Водночас, чинний КПК України (2012) встановлює досить чіткі критерії щодо допустимості доказів (ст. 86) і відповідно, їхньої недопустимості (ст. 87-88¹).

Проте судова практика ЄСПЛ, у питаннях допустимості доказів під час кримінального обвинувачення, має свої специфічні особливості, які досить складно узгоджуються із вітчизняним законодавством і доктриною кримінального процесуального права. Так, звернувшись до позицій ЄСПЛ із цього питання, можемо побачити наступне. У рішенні у справі "Хан проти Об'єднаного Королівства" (2000) судом було встановлено, що заявника засудили вироком, який ґрунтувався на доказі, який незаконно отримали за допомогою встановленого поліцією прихованого пристрою для підслуховування. Апеляційну скаргу пана Хана було відхилено на тій підставі, що хоча і мало місце незаконне втручання в його приватне життя, однак воно було обумовлено необхідністю доказування вчинення заявником тяжкого злочину.

Заявник стверджував, що його права, які закріплені у ст. 6, 8 і 13 Конвенції, було порушено.

Проаналізувавши обставини справи, суд встановив, що на момент прослуховування розмов заявника в Об'єднаному Королівстві не існувало законодавства, яке регулювало б питання використання прихованих пристроїв для підслуховування. Рекомендації Міністерства внутрішніх справ, які стосувались цих питань, не були нормативно обов'язковими. Крім того, офіційно вони не публікувалися, а отже, громадськість не знала про їхнє існування. Отже, суд дійшов висновку, що це втручання органів державної влади у здійснення заявником свого права на приватне і сімейне життя не було передбачено національним законодавством, як того вимагає ч. 2 ст. 8 Конвенції. Отже, мало місце порушення ст. 8 Конвенції.

Суд зауважив, що розв'язання питань про допустимість доказів, зокрема незаконно отриманих, або про винність заявника виходить за межі його компетенції. Більше того, виходячи зі своєї прецедентно'!' практики, суд не може дійти висновку про беззаперечну недопустимість доказів, отриманих незаконним шляхом. Розглядаючи питання про те, чи був судовий розгляд щодо заявника справедливим у цілому, суд, поряд з іншими аспектами, звертав увагу і на спосіб отримання доказів, на яких ґрунтувався обвинувальний вирок. Із цього приводу суд відзначив, що прослуховування й запис розмов заявника не суперечили нормам національного законодавства, хоча й порушували положення ст. 8 Конвенції. Поряд із тим, суд не міг не звернути увагу на той факт, що отримані записи були єдиним доказом проти заявника. Водночас, на думку суду, не було підстави піддавати сумніву достовірність записів, а отже, зменшувалась потреба підкріплювати цей доказ ще й іншими. Крім того, як випливає з матеріалів справи, заявник мав широкі можливості оспорювати як достовірність записів, так і їхнє використання судом як доказ. Заявник скористався своїми можливостями лише частково. Він оспорював законність використання записів як доказ під час провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, а також у Палаті Лордів, однак не піддавав сумніву саму достовірність записів. У кожному з цих судових органів обговорювалося питання законності судового розгляду справи заявника за умови визнання записів допустимим доказом, а також питання про те, якою мірою відсутність законодавчого регулювання застосування прихованих пристроїв для підслуховування впливає на розв'язання першого питання.

Отже, суд дійшов висновку, що вищезгадані національні суди, наділені відповідно до ст. 78 Закону Про поліцію і докази у кримінальних справах, повноваженнями щодо вирішення питання про допустимість доказів, усвідомлювали небезпеку, яку може становити необґрунтоване визнання допустимими тих доказів, які отримано незаконним шляхом. Беручи до уваги той факт, що суди Об'єднаного Королівства під час прийняття рішень враховували таку небезпеку поряд з іншими обставинами справи, Суд визнав, що використання в судовому процесі як доказів тих записів розмов заявника, які отримано шляхом таємного прослуховування, не суперечить вимогам, які висуваються ч. 1 ст. 6 Конвенції щодо справедливого судового розгляду [2].

Як можемо бачити по справі "Хан проти Об'єднаного Королівства" (2000) суд неприховано обійшов постулат законності у сфері кримінального судочинства, надавши перевагу практичній доцільності.

Ще однією яскравою ілюстрацією неоднозначного сприйняття допустимості доказів і використання їх у судовому процесі, може стати рішення ЄСПЛ у справі "Свєтіна проти Словенії" (2018). Так, згідно з обставинами цієї справи, Верховний суд Словенії визнав незаконність експертизи мобільного телефону заявника, проте визнав, що докази, які випливають із неї, все ж можуть бути використані в судовому процесі, оскільки "інформація... була б неминуче виявлена". Тим самим, Верховний суд Словенії дещо поступився буквою закону, і між концепціями "плодів отруєного дерева" та "неминучого виявлення", пристав до останньої.

ЄСПЛ укотре вдався до гнучкої судової політики, зазначиши, що роль суду не в тому, щоб у принципі, визначити, чи можуть бути визнані допустимими конкретні види доказів (наприклад, докази, отримані незаконно з погляду національного законодавства), або, встановити вину заявника. Питання, на яке необхідно відповісти, полягає в тому, чи був справедливим судовий розгляд у цілому, включаючи спосіб отримання доказів. Це передбачає розгляд питання "незаконності" і - у тих випадках, коли йдеться про порушення іншого права, гарантованого Конвенцією, - характеру виявленого порушення (див. "Биков проти Росії" (2009), і "Праде проти Німеччини" (2016)).

Суд вважає, що у процесі визначення справедливості розгляду в цілому слід враховувати, чи було забезпечено право на захист. Зокрема, необхідно встановити, чи була в заявника можливість оскаржувати достовірність доказів і опротестовувати їх використання. Крім того, необхідно враховувати якість доказів, зокрема, чи не викликають сумніви у їхній достовірності або точності ті обставини, за яких вони були отримані. Хоча проблема справедливості не обов'язково виникає там, де отримані докази не підкріплені іншими матеріалами, треба зазначити, що у випадках, коли докази є досить вагомими й немає ризику щодо їхньої недостовірності, потреба у підтверджуючих доказах, відповідно, є меншою.

Обґрунтовуючи свою позицію рядом інших аргументів, Суд дійшов висновку, що порушення § 1 ст. 6 Конвенції не було [3].

На мій погляд небезпечність цієї позиції ЄСПЛ полягає в тому, що в такий спосіб відбувся крок до "освячення" права держави використовувати незаконні докази, що в подальшому може стати інструментом для національних судів і правоохоронців у виправданні свого беззаконня. На жаль суд оминув своєю увагою те, що саме дотримання законності слідчих дій у процесі збирання доказів є однією із ключових гарантій захисту прав особи, яка обвинувачується у скоєнні злочину. Водночас Суд трактуючи право на справедливий судовий захист досить однобоко підійшов до презумпції невинуватості та ідеї змагальності у кримінальному процесі.

Вбачається, що в цій справі більшої уваги заслуговує окрема думка судді Пінто де Альбукерке, який зазначив: "Я вважаю, що суд повинен скористатися цією можливістю, і заявити, що доктрина "неминучого виявлення" несумісна з Конвенцією і прецедентною практикою суду. У принципі, обвинувальний вирок не повинен ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним засобами, зокрема в спосіб, який порушує права за Конвенцією, як це сталося в цій справі. Ні незаконні первинні докази, ні сумнівні вторинні докази не можуть бути просто збережені, із припущенням, що вони неминуче були б виявлені. У справі Гефгене Суд виклав єдино можливі винятки із правила про неприйняття доказів, отриманих незаконним шляхом, які застосовні відповідно до Конвенції. З одного боку, суд визнав докази "забезпечені незалежно" від незаконно отриманих доказів. Із іншого - суд стверджував, що допускається прийняття доказів, якщо "стався розрив причинно-наслідкового ланцюга, що веде від заборонених методів розслідування до засудження і обвинувального вироку щодо заявника". Ці ситуації відповідають тому, що в американській доктрині називають "незалежне джерело" і "очищена пляма". Я вважаю, що цей стан судової практики суду має бути збережено, і ніякі нові винятки не повинні додаватися до правила про неприйняття доказів, отриманих незаконним шляхом.

Прагнення до правосуддя, особливо до кримінального правосуддя, не виправдовує використання будьяких засобів, таких як примус до визнання. Обґрунтовуючи використання незаконних засобів для досягнення бажаних каральних цілей, доктрина "неминучого виявлення" не виправдовує гарантій Конвенції, якою так дорожать європейські громадяни. Гірше того, цей вигідний законний спосіб обходу правила про недопустимість доказів, отриманих незаконним шляхом, відкриває лазівки для всіх видів державних неправомірних дій на підставі практично недосяжних і практично необмежених гіпотетичних доводів. Доктрина "неминучого виявлення" застосовується незалежно від того, наскільки кричущим може бути порушення прав обвинуваченого, оскільки тип і ступінь державної неправомірної поведінки ніяк не пов'язані з визначенням "неминучості". На мій погляд, дивлячись в очі очевидним небезпекам, притаманним цій доктрині, суд повинен уважно прислухатися до думки судді Стівенса у справі Нікса: "Більшість посилається на "соціальні витрати" від виключення доказів... На мій погляд, більш значні витрати будуть від того, що буде нав'язуватися суспільству співробітниками поліції, які вирішать "зрізати кути" під час процедур, замість дотримання закону"" [3].

Вочевидь, національне законодавство суттєво розходиться з існуючими позиціями та підходом до вирішення питань щодо законної сили доказів, яке формулює ЄСПЛ.

Водночас, вимушений констатувати, що у вітчизняному законодавстві та правовій доктрині існує певна суперечність і неузгодженість із питань правової природи доказів якими оперують під час досудового розслідування. Як вже зазначалось на початку цієї статті, конституційним імперативом (ч. 3 ст. 62) є те, що в основу кримінального обвинувачення мають покладатися докази. Тому, уже на досудовому розслідуванні учасники кримінального провадження мають оперувати доказами, а не чимось іншим.

Проте, згідно з ч. 2 ст. 23 КПК України встановлено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК України.

Із такої позиції законодавця доказом у кримінальному провадженні мають визнаватись лише ті відомості, які були безпосередньо досліджені судом.

Чи досліджуються докази судом на стадії досудового розслідування? Видається, що так. Варто зазначити, що кримінально-процесуальна репресія (примус) може бути застосована до особи, ще до моменту застосування кримінально-правової відповідальності та покарання, тобто до моменту встановлення факту злочину та винуватості особи, у його вчиненні. Основою допустимості кримінально-процесуальної репресії (примусу), крім іншого, є стандарт обґрунтованої підозри, який не так давно визнала Україна. Як справедливо з цього приводу зазначає Г. Р. Крет, обґрунтована підозра є припущенням про причетність особи до вчинення кримінального правопорушення, засноване на наявних у кримінальному провадженні доказах і сформоване на рівні, необхідному для ухвалення відповідного процесуального рішення.

Термін "обґрунтована підозра" використовується вітчизняним законодавцем у кримінальному процесуальному законі для позначення необхідної умови: 1) ухвалення рішення про застосування заходів забезпечення кримінального провадження (п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України); 2) вжиття уповноваженою службовою особою, що здійснила затримання, слідчим, слідчим суддею ряду процесуальних дій, спрямованих на забезпечення прав затриманої особи (ч. 2, 6 і 7 ст. 206, ч. 3 ст. 210 і ч. 1 ст. 213 КПК України); 3) звернення прокурора до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на проведення моніторингу банківських рахунків як негласної слідчої (розшукової) дії (ч. 1 ст. 269-1 КПК України); 4) здійснення повідомлення про підозру (ч. 1 ст. 276 КПК України) [4, с. 362]. Згідно зі ст. 194 КпК України судова перевірка законності кримінального переслідування відбувається під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, коли слідчий суддя, суд будучи зобов'язані встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Водночас, згідно з ч. 3 ст. 17 КПК України встановлено, що підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Зміст категорії "обвинувачення" розкривається у п. 13 ст. 3 КПК України, де зазначається, що обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України. Згідно з існуючим кримінально-процесуальним порядком (ст. 276-279 КПК України) формальним моментом початку обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення слід вважати повідомлення особі про підозру. Тим самим, на момент повідомлення особі про підозру, суб'єкти (органи) кримінального переслідування повинні володіти доказами, які підтверджують висунуту підозру, і ці докази повинні бути законними та відповідати критеріям допустимості. Оскільки повідомлення про підозру є однією із юридичних форм обвинувачення, то таке обвинувачення не повинно ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. У цьому контексті постає логічне питання, на які органи (суб'єкти) покладено обов'язок забезпечувати законність доказів обвинувачення, та у який процесуальний спосіб він має це здійснювати під час досудового розслідування?

Шукаючи відповідь на поставлене питання, варто зазначити таке. Згідно з ч. 2 ст. 6 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язаний всебічно, повно й неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. Отже, забезпечення законності обвинувачення в рівній мірі є обов'язком як слідчого, так і прокурора з керівником органу досудового розслідування. Вважаю, що під час допущення (виявлення) помилок чи порушень у ході збирання доказів, уповноважений суб'єкт процесуальним шляхом має усунути допущені помилки, а за неможливості усунення порушень закону має визнати отримані фактичні дані недопустимими. Вважаю, що слідчий (прокурор) у випадку встановлення недопустимості отриманого доказу, зобов'язані прийняти процесуальне рішення (постанову), про визнання таких фактичних даних як недопустимих. Отже має відбуватися процедура виключення (усунення) із доказів фактичних даних, які суперечать критерію їхньої законної сили - допустимості.

Натомість Я. П. Зейкан вважає, що суд є єдиним суб'єктом визнання фактичних даних недопустимими як докази із винесенням відповідного процесуального рішення [5, с. 98]. Також, як стверджує А. В. Панова, згідно норм КПК, що регулюють порядок визнання фактичних даних недопустимими як докази, єдиним суб'єктом, до компетенції якого належить розв'язання цього питання, є суд, який здійснює судовий розгляд кримінального провадження. Водночас суд розв'язує вказане питання як за клопотанням сторін, так і за власною ініціативою. Слідчий, прокурор, слідчий суддя здійснюють оцінку фактичних даних під час досудового розслідування, результати якої являють підстави прийняття відповідних процесуальних рішень у кримінальному провадженні. Утім, у жодному разі ці суб'єкти не уповноважені законом приймати рішення про визнання фактичних даних недопустимими як докази [6, с. 215].

Справді, вітчизняне кримінально-процесуальне законодавство покладає головну роль щодо критичної оцінки доказів на предмет їхньої допустимості на суд. Проте, у законності зібраних (отриманих) доказів передусім зацікавлена сторона, яка ними оперує, і на які посилатиметься під час відстоювання своєї позиції, зокрема, обвинувачення в суді. Тому усунення "недоброякісних" доказів (матеріалів) - це не лише диспозитивне право прокурора, але і його службовий обов'язок (ч. 2 ст. 9 КПК). Прокурор не має права і не повинен подавати до суду докази (матеріали) у законності яких він сумнівається, або не вірить. Більш того, обвинувачення, яке будуватиметься на "плодах отруєного дерева" в правовій державі має бути приреченим. Якщо ж сторона обвинувачення умисно оперуватиме незаконно отриманими доказами, то такі дії, на мою думку, можуть розцінюватись як ознака злочину, відповідальність за який передбачена ст. 372 КК України (притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності). Варто нагадати, що кваліфікуючою ознакою цього правопорушення є штучне створення доказів обвинувачення або інша фальсифікація (ч. 2 ст. 372 КК України).

Вважаю, що положення чинного КПК України потребують уточнення щодо повноважень слідчого, детектива, керівника органу досудового розслідування, а також прокурора, слідчого судді в питаннях повноважень і процесуального порядку усунення (виключення) із доказів фактичних даних, які не відповідають критерію допустимості. Зокрема, ч. 2 ст. 36 КПК України варто доповнити окремим положенням, згідно з яким прокурор буде уповноважений приймати рішення про визнання недопустимими матеріалів, які містять фактичні дані, і виключення їх із доказів.