"Зелені" й соціально відповідальні закупівлі держави: посилення публічних начал у правовому регулюванні та нові умови міжнародної конкуренції

Key words: public procurement, environmental protection, social protection, EU-Ukraine Association Agreement, horizontal aims, means of state regulation of economic activity, non-price award criteria.

Постановка проблеми

Про необхідність ефективного державного регулювання економіки, отже, забезпечення істотного публічного начала у правовому регулюванні господарської діяльності, насиченість законодавства у сфері публічних (тоді - державних) закупівель публічно-правовими нормами неодноразово говорив у своїх роботах В.К. Мамутов [1]. Значною мірою це обумовлено особливою метою здійснення публічних закупівель, а саме забезпеченням потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад. Втім, слід констатувати новий етап посилення публічно-правових начал у законодавстві про закупівлі державою, що пов'язано з розвитком «зелених» та соціально відповідальних закупівель, а також обумовлено процесами адаптації вітчизняних нормативно-правових актів до вимог Європейського Союзу (далі - ЄС) та реалізації Цілей сталого розвитку; новим рівнем конкуренції, особливо на міжнародних ринках публічних закупівель. Ці процеси ставлять під сумнів можливість охоплення відносин у сфері закупівель так званим економічним [2, с. 63-132] або неоліберальним [3, с. 283-356] підходом, відповідно до якого держава повинна утримуватись від реалізації додаткових цілей державної політики у закупівлях, коли не має бути значної різниці між приватними особами та державою під час закупівель. Це потребує переосмислення усталених позицій та розроблення нових напрямів розвитку законодавства у сфері публічних закупівель України.

Серед вітчизняних науковців актуальність дослідження особливостей правового регулювання відносин із здійснення «зелених» та соціально відповідальних закупівель зростає. Так, окремим аспектам розвитку «зелених» закупівель в Україні та міжнародному досвіду у цій сфері присвячено праці В.О. Буцького, І.В. Влялька, Н.Е. Конащук, К.С. Крицької, А.О. Сошникова, О.Г. Турченко, О.Л. Юдіцького, В.Ю. Халіної. При цьому соціально відповідальним закупівлям майже не приділяється увага, на відміну від зарубіжної наукової літератури. Втім, з огляду на особливості світових процесів, пов'язаних зі змінами клімату, а також боротьбу за чесну конкуренцію та захист ринків публічних закупівель зарубіжними країнами «зелені» й соціальні вимоги у публічних закупівлях набувають нового значення, що потребує переосмислення підходів до системи публічних закупівель та вироблення нових напрямів правого регулювання цих відносин.

Метою статті є виявлення та дослідження останніх тенденцій розвитку законодавства з публічних закупівель України, зокрема під впливом посилення «зелених» та соціальних вимог, а також розроблення відповідних пропозицій з розвитку «зелених» та соціально відповідальних публічних закупівель в Україні для забезпечення конкурентоспроможності України на міжнародних ринках публічних закупівель.

Виклад основного матеріалу

19 квітня 2020 р. була введена в дію нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою правова основа відносин у сфері публічних закупівель зазнала значних змін, що здебільшого обумовлено виконанням Україною своїх зобов'язань щодо адаптації національного законодавства до вимог ЄС згідно з Угодою про асоціацію між Україною, з одного боку, та ЄС, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншого боку, про що прямо зазначено у Преамбулі цього Закону. Слід відзначити, що нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі» запроваджує істотно нові підходи до визначення технічних специфікацій та критеріїв оцінки тендерних пропозицій, що значною мірою відповідають положенням Директиви 2014/24/ ЄС про публічні закупівлі та Директиви 2014/25/ЄС щодо здійснення закупівель організаціями, які здійснюють свою діяльність у водному, енергетичному, транспортному та поштових секторах, а також можуть змінити ситуацію в бік більш стратегічного використання публічних закупівель, зокрема реалізації «горизонтальних» [4, с. 149-186] цілей з охорони навколишнього середовища та соціального захисту.

Новою редакцією надаються значні можливості для здійснення та розвитку «зелених» публічних закупівель. Наприклад, серед критеріїв оцінки тендерних пропозицій запроваджено вартість життєвого циклу предмета закупівлі. Крім того, нині спрощено порядок застосування замовниками нецінових критеріїв оцінки пропозицій шляхом відмови від підходу, коли такі критерії могли застосовуватись лише в разі «складного або спеціалізованого характеру» закупівлі. Нині таких обмежень уже немає. Сьогодні «зелені» закупівлі ще не отримали свого розвитку в Україні, законодавець поки що дотримується позиції щодо наявності права, а не обов'язку у замовника здійснювати такі закупівлі. Однак аналіз законодавства ЄС та практики здійснення закупівель країнчленів ЄС свідчить про тенденції поступового переходу до обов'язкового характеру таких закупівель.

У зарубіжній науковій літературі досі наявні дискусії щодо того, наскільки «зелені» публічні закупівлі повинні мати саме обов'язковий характер. Так, деякі автори зазначають, що, відповідно до ст. 11 Договору про функціонування ЄС (далі - ДФЄС), яка передбачає, що вимоги з охорони довкілля повинні бути невід'ємною частиною визначення та реалізації політик і дій Союзу, замовники у країнах-членах ЄС під час здійснення закупівель повинні не ігнорувати питання охорони довкілля [5, с. 130]. Інші автори, навпаки, вважають, що ст. 11 ДФЄС адресована саме інституціям ЄС, що передбачає обов'язок інтеграції екологічних вимог під час розроблення законодавства та політик, втім, піддають під сумнів, що таке зобов'язання має охоплювати саме країни-члени ЄС [6, с. 342]. Аналіз останніх зарубіжних досліджень дає змогу відзначити значний наголос на необхідності забезпечення саме обов'язкового характеру «зелених» публічних закупівель. Так, в одній із робіт науковець зазначає, що формулювання ст. 18 Директиви 2014/24/ ЄС про публічні закупівлі, незважаючи на її назву «Принципи закупівель», передбачає, що країни-члени ЄС мають вживати відповідних заходів задля забезпечення того, щобм під час виконання договору про закупівлю учасники дотримувались зобов'язань у сфері охорони навколишнього середовища, соціального захисту та трудових прав, тобто це має накладати на країни-членів ЄС певні обов'язки. Для усунення дискусійного характеру у цьому питанні пропонується застосування формулювання у ст. 18 Директиви, яке би вказувало саме на обов'язок для країнчленів ЄС у цій сфері [7, с. 713]. Крім того, ним пропонуються шляхи посилення «зелених» публічних закупівель у ЄС. Наприклад, наголошується на пропозиції запровадження саме обов'язкових мінімальних показників із закупівель, які мають бути «зеленими», тобто йдеться про вимоги у законодавстві ЄС до країн-членів ЄС встановлювати певний відсоток закупівель, які мають бути «зеленими», з поступовим переходом на 100% на певну дату [7, с. 716]. Ще у 2008 р. Європейська комісія на рівні ЄС встановлювала таку мету: до 2010 р. 50% усіх закупівель мають бути «зеленими». Багатьма країнами-членами ЄС було розроблено національні плани, втім, вони мали переважно рекомендаційний характер [8]. Деякі автори навіть наголошують на хибності підходу Директиви 2014/24/ ЄС, коли ст. 69 передбачено обов'язкову відмову в участі учасникам у разі вчинення ними порушень, передбачених ст. 18 (2) Директиви 2014/24/ЄС, якщо це привело до аномально низької ціни пропозиції, тобто автори звертають увагу на те, що такий обов'язок замовника виникає лише у прив'язці до аномально низької ціни, а не вчинення самого порушення. Таким чином, дослідники наголошують на тому, що такі порушення завжди мають тягти за собою відмову в участі у закупівлі на таких же умовах як, наприклад, порушення зобов'язань із виплати податків і зборів [9, с. 36].

Однак, незважаючи на цю дискусію, значна кількість фактів свідчить про те, що розвиток «зелених» публічних закупівель буде лише поглиблюватись і поступово набувати саме обов'язкового характеру. Нині ЄС поки дотримується позиції щодо обов'язковості «зелених» закупівель лише в окремих галузях та стосовно окремих товарів. У Новій індустріальній стратегії для Європи чітко зазначено, що замовники мають подавати приклад шляхом вибору саме екологічно чистих товарів, робіт та послуг. Як зазначено у документі, «завдяки «зеленим» публічним закупівлям замовники можуть допомогти переходу до більш сталого споживання та виробництва. Європейська комісія буде продовжувати розробляти законодавство у цій сфері» [10]. З новим «зеленим» курсом ЄС “Green deal” Європейська комісія планує запропонувати мінімальні саме обов'язкові критерії або цілі для публічних закупівель для окремих галузей або конкретних продуктів, а також закупівель, які фінансуються за рахунок коштів з фондів ЄС. Так, Європейська комісія зазначає, що «замовники по всій Європі будуть заохочуватись включати «зелені» критерії та використовувати маркування у своїх закупівлях» [11]. У нещодавній презентації Векторів економічного розвитку - 2030, визначених Кабінетом Міністрів України, зазначено про приєднання до «Європейського зеленого курсу» як пріоритетного кроку [12], тобто такі тенденції матимуть безпосередній вплив на розвиток системи публічних закупівель в Україні.

Нині у ЄС відбувається істотний вплив на свободу замовника у визначенні «що купувати». Так, Європейська комісія тривалий час намагалася відстоювати позицію щодо ролі закупівель як розвитку внутрішнього ринку, необхідності регулювання цих відносин задля усунення бар'єрів у торгівлі шляхом установлення правил саме «як купувати» для того, щоб не порушувати принцип недискримінації [13], тобто дотримувалась економічного підходу до закупівель [2, с. 63-132], змушуючи замовників прийняти «цінності ринку». Втім, із розвитком практики Суду ЄС, який не підтримав таку позицію Комісії у низці важливих рішень [14; 15], а також розвитком більш ціннісно орієнтованого підходу до ринку ЄС почала поступово зростати кількість вимог саме «що купувати» [16]. Ще під час роботи над новими Директивами ЄС у сфері закупівель 2014 р. Європейська комісія наголошувала на важливості публічних закупівель для досягнення цілей стратегії «Європа 2020», а серед засобів для їхньої реалізації визначала встановлення саме обов'язкових вимог для замовників «що купувати», тобто шляхом визначення певних вимог до предмета закупівлі [17].

Слід зазначити, що в Україні до редакції Закону України «Про публічні закупівлі» від 19 квітня 2020 р. також існував певний обов'язок у сфері «зелених» публічних закупівель, що відображало вимоги «що купувати», адже вони безпосередньо стосувались технічних характеристик предмета закупівлі, зокрема встановлювалась вимога, щоб такі характеристики передбачали вжиття заходів із захисту довкілля. Однак на практиці виконання цієї вимоги мало формальний характер, що полягало у наданні так званих інформаційних довідок, у яких учасник гарантував вжиття заходів із захисту довкілля [18; 19].

Втім, в Україні лише посилюються тенденції до встановлення вимог не просто «як купувати», щоб не допускати дискримінації та прозорості у процесі закупівлі, а саме вимог «що купувати». Так, 4 березня 2021 р. у першому читанні прийнято за основу проєкт Закону України про енергетичну ефективність. У цьому проєкті значну увагу приділено саме публічним закупівлям, наприклад, установлено вимогу під час проведення закупівель органами державної влади енергоспоживчих товарів, щоби клас енергетичної ефективності таких товарів відповідав максимальному класу енергетичної ефективності, встановленому нормативноправовими актами у сфері енергетичного маркування, або індикативним показникам, визначеним нормативно-правовими актами у сфері екодизайну [20]. Ці положення відповідають вимогам Директиви 2012/27/ЄС і виступають яскравим прикладом вимог до замовників «що купувати», які С. Ерроусміт ^. Arrowsmith) визначає як засіб реалізації «горизонтальних» цілей у публічних закупівлях, що справляють значний вплив як на учасників закупівель, так і на самих замовників [4, с. 169]. Дійсно, вимоги «що купувати» призводять до обмеження свободи у виборі певних технічних характеристик відповідно до потреб та наявних ресурсів. У цьому разі публічні закупівлі виступають уже в ролі засобу державного регулювання, який за характером наближається до прямого, тобто з'являється елемент обов'язковості для замовника та обмеження його дискреції у виборі предмета закупівлі, а учасник, який бажає продавати для держави, має підлаштовуватись під конкретні вимоги. Відбувається це саме для реалізації «горизонтальних» цілей за відповідними напрямами державної політики. У цьому аспекті слід підтримати пропозиції науковців [21, с. 164; 22, с. 13-14] щодо необхідності визначення публічних закупівель у ст. 12 Господарського кодексу України як окремого засобу державного регулювання господарської діяльності.

Крім того, посилення публічно-правових начал у правовому регулюванні відносин у сфері публічних закупівель обумовлено новим рівнем міжнародної конкуренції. Соціальні та «зелені» вимоги у закупівлях все більше використовуються зарубіжними країнами для забезпечення чесних та рівних умов участі, а також захисту своїх ринків закупівель.

Так, через занепокоєння щодо закритості ринків публічних закупівель деяких третіх країн, з якими ЄС не має відповідних міжнародних угод у сфері закупівель, Європейською комісією було підготовлено Керівництво щодо участі постачальників та товарів з третіх країн у публічних закупівлях ЄС [23]. У цьому документі Європейська комісія наголошує на тому, що учасники з третіх країн не завжди дотримуються таких же високих стандартів, як постачальники з ЄС, та зазначає, що саме стратегічне використання публічних закупівель може сприяти не лише більш відповідальному використанню державних коштів, але й чесній конкуренції шляхом забезпечення того, що всі учасники мають дотримуватись однакових стандартів незалежно від свого походження [23, с. 18]. Таким чином, ЄС розглядає активне запровадження та здійснення «зелених», соціально відповідальних закупівель, а також закупівель для інновацій як забезпечення чесних умов участі у закупівлях і захисту свого ринку від недобросовісних учасників. Відкриття ринків та міжнародна торгівля все більше будуть залежати від дотримання вимог у сфері охорони навколишнього середовища та соціального захисту.

Забезпечення дотримання соціальних та екологічних стандартів саме у ланцюгах поставок нині виступає наріжним каменем у питаннях чесної конкуренції у публічних закупівлях, особливо міжнародних, адже учасник, який формально відповідає всім вимогам замовника, зокрема у сфері охорони навколишнього середовища та соціального захисту, може отримати договір про закупівлю, втім, задля економії може передати частину роботи субпідрядникам, які не дотримуються зазначених вимог. Наприклад, у дослідженнях у сфері міжнародної торгівлі у контексті необхідності дотримання вимог з охорони навколишнього середовища зустрічається таке поняття як «рай для забруднення» (pollution heaven) [24, с. 5], коли підприємства приймають рішення перенести своє виробництво у країни з нижчими екологічними стандартами.

Розглядаючи питання порушення прав людини у ланцюгах поставок у публічних закупівлях у сфері охорони здоров'я, науковці часто наводять приклад виробництва хірургічних інструментів у Пакистані. За деякими даними, у 2017 р. дві третини зі 150 млн. хірургічних інструментів одноразового та багаторазового використання вироблялися у м. Сіалкот, де понад 50 тис. робітників виконували більшу частину робіт вручну, працювали більше 80 годин на тиждень за низьку заробітну плату і часто зазнавали серйозних травм опорно-рухового апарату. До таких робіт залучались навіть діти, які працювали повний робочий день [25; 26, с. 9].

Такі виробництва називають «потогінними фабриками» (sweat shops). У США, наприклад, існують різні ініціативи, зокрема Консорціум, який виступає за закупівлі товарів, які вироблені без використання праці людей на таких фабриках (the Sweatfree Purchasing Consortium). До цього об'єднання входять декілька міст із різних штатів США [27; 28, c. 74-75].

Все більше у науковій літературі та засобах масової інформації з'являється повідомлень про необхідність посилення санкцій для британських підприємств, які не можуть забезпечити, щоб їхні ланцюги поставок були вільними від примусової праці. Особливо наголошується на тому, щоби британські суб'єкти господарювання не допускали у своїх ланцюгах поставок участь підприємств, які отримують перевагу від використання примусової праці у регіоні Сіньцзянь на північному заході Китайської Народної Республіки (далі - КНР) [29]. Так, у Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії (далі - Великобританія) діє акт про сучасне рабство, відповідно до якого певні організації повинні щорічно публікувати звіт про заходи, яких вони вживають для запобігання сучасного рабства у своїй діяльності та своїх ланцюгах поставок [30].

Під час здійснення закупівель вимоги щодо відповідності міжнародним стандартам у сфері охорони навколишнього середовища та соціального захисту, зокрема Конвенціям Міжнародної організації праці (МОП), набувають все більшої сили. Проста відповідність поступово посилюється конкретними заходами із забезпечення їхнього дотримання, наприклад, через запровадження процедур аудиту. Нещодавно Європейська комісія опублікувала найкращі практики здійснення соціально відповідальних публічних закупівель. Серед прикладів визначено закупівлі замовником у сфері транспорту в Лондоні, який закуповує форму для своїх працівників, що виробляють на фабриках у Народній Республіці Бангладеш та КНР. Згідно з вимогами договору про закупівлю, ці фабрики зобов'язані проходити незалежний аудит щодо відповідності Кодексу з дотримання етичних норм у рамках торговельно-економічної взаємодії (Ethical Trading Initiatives (ETI) Base Code) [31, с. 189].