Чи будь-який злодій має сидіти у тюрмі

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Державна установа «Інститут економіко-правових досліджень імені В.К. Мамутова Національної академії наук України»

Чи будь-який злодій має сидіти у тюрмі

Б.Г. Розовський,

д-р юрид. наук, проф., Заслужений юрист України, провідний науковий співробітник відділу проблем модернізації господарського права та законодавства

м. Київ

Анотація

З біблейських часів знаходились люди, яким було притаманна правонеслухняність. З появою держави багато таких порушень кваліфікуються як злочин, а винні піддаються покаранню. Тривалий час це були найжорстокіші види страти, про які навіть страшно згадувати. Нині ми називаємо суспільство, у якому живемо, цивілізованим. Однак, нехай без додаткових мук, але смертна кара в деяких державах зберігається, у світі розширюються вимоги щодо її застосування. Як парадокс, за дискусіями про припустимість або неприпустимість смертної кари залишається непоміченим непривабливий факт: мільйони людей зазнавали і продовжують зазнавати ще одного виду страти - позбавлення волі. Але людина як біологічний індивід на відміну від тварин наділена безліччю соціальних якостей, для задоволення яких їй потрібні, як мінімум, свобода пересування та спілкування з іншими людьми, задоволення інших потреб. Позбавлення свободи - це втрата соціального життя, страта не менш болісна, ніж фізичні тяготи.

Як свідчить історична практика, позбавлення волі не є достатнім стимулом для попередження злочинів і перевиховання злочинців. Його застосування має сенс лише як міра соціального захисту від осіб, які становлять небезпеку для суспільства. Проте розробники нового Кримінального кодексу України розглядають покарання як кару пропонують збільшити максимальний термін позбавлення волі до 30 років. Свого часу наші предки усвідомили безперспективність і негуманність жорстоких видів страти й відмовилися від них. Хочеться сподіватися, що наше суспільство дійде висновку про таку ж оцінку позбавлення волі як міри кримінального покарання. Хронічним провалом кримінального законодавства та кримінальної політики загалом є недооцінка економіки у конструюванні системи відповідальності. Збільшуються витрати держави на утримання пенітенціарної (кримінально-виконавчої) системи. Проте заходи щодо забезпечення відшкодування винними завданих збитків потерпілим, зокрема державі, є вкрай недостатніми. У статті пропонується низка ідей щодо усунення цих прогалин. Також надається авторський погляд на окремі розділи та статті проєкту Кримінального кодексу України Виносяться на обговорення пропозиції щодо зміни порядку формування авторського колективу проєктантів кримінального законодавства, пропонується справедливіше визначення понять злочину та покарання.

Ключові слова: нульова ефективність кримінального закону, економіка кримінального права, поняття злочину, позбавлення волі як соціальна кара, невизначені вироки, держава - потерпілий, відшкодування шкоди, представники галузевої науки, як генеральні конструктори Кримінального кодексу, проєкт Кримінального кодексу.

Abstract

Should any thieves be in jail

B.H. Rozovskij

State Organization «V Mamutov Institute of Economic and Legal Research of NAS of Ukraine», Kyiv, Ukraine

Since biblical times, there have been naturally disobedient to the law. With the advent of the state, many such violations are classified as a crime, and the guilty are punished. For a long time, these were the cruelest types of execution, which are even scary to remember. Nowadays, we call the society in which we live civilized. However, let it be without additional torture, but the death penalty is preserved in some states, the requirements for its application are expanding in the world. Paradoxically, behind the debates about the permissibility or inadmissibility of the death penalty, an unattractive fact remains unnoticed: millions of people have been and continue to be subjected to another form of execution - deprivation of liberty. Thus, the head, arms, legs, and other organs of the prisoners held in prisons, camps and other places of deprivation of liberty have been preserved. Moreover, if necessary, they are provided with medical assistance. But a person is a biological individual. Unlike animals, he is endowed with many social qualities, for the satisfaction of which he needs, at a minimum, freedom of movement and communication with other people, satisfaction of other needs. Deprivation of freedom is the loss of social life; execution is no less painful than physical hardships. Currently, there is a tendency to improve the conditions of detention of prisoners. Far-right terrorist Anders Breivik, who killed 77 people in July 2011, won the trial against the Norwegian authorities. He was sentenced to 21 years in prison, the maximum sentence in Norway. (In addition, Norwegian Criminal law applies «deterrence» - the possibility of extending the term by 5 years an unlimited number of times). Anders Breivik complained about being served cold coffee and microwaved food. «This is worse than water torture» - the terrorist claimed. In addition, the convict was outraged that he was isolated from the rest of the prisoners and his extremist friends were not allowed to visit him, as well as the fact that he was forced to use an old model of the PlayStation game console. The court recognized Anders Breivik's claims to the detention conditions as well-founded. «The ban on inhuman and degrading treatment is one of the basic values of a democratic society. It doesn't matter who it is about - terrorists and murderers also have the right to it» - the final verdict reads. The country's authorities must pay the terrorist a sum of 331 thousand Norwegian kroner (40.7 thousand US dollars). But this is in Norway, not in Ukraine. As historical practice shows, deprivation of liberty is not a sufficient incentive to prevent crimes and re-educate criminals. Its application makes sense only as a measure of social protection against persons who pose a danger to society. However, the drafters of the new Criminal Code of Ukraine consider punishment as punishment and propose to increase the maximum term of imprisonment to 30 years. A chronic failure of criminal law and criminal policy in general is the underestimation of economics in the construction of a system of responsibility. The main list of crimes and measures of responsibility are transferred from the edition of the Code to the new edition of the Code. State expenses for maintenance of the penitentiary (criminal and executive) system are multiplying. However, measures to ensure compensation for the damages caused by the perpetrators to the victims, to the state, are extremely insufficient. The work offers several ideas to eliminate existing gaps. The author's view on individual sections and articles of the draft Criminal Code of Ukraine is also offered. Proposals on changing the order of formation of the author's team of drafters of criminal legislation are submitted for discussion, fairer definitions of the concepts of crime and punishment are proposed.

Keywords: zero effectiveness of Criminal law, economics of Criminal law, concept of crime, deprivation of liberty as a social punishment, indeterminate sentences, the state - victim, compensation for damage, representatives of branch science as general designers of the Criminal Code, draft of the Criminal Code.

Основна частина

Є повчальна історія. Один мандрівник йшов через слоновий табір і помітив, що слонів прив'язують не ланцюгами до дерев, а тонкими мотузками до кілочків. Він здивувався, чому слони не тікають? Адже їм нічого не варто порвати мотузку. Відповідь підказав дресирувальник: «Справа в тому, що коли слоненята маленькі, ми прив'язуємо їх цими ж мотузками. Вони не можуть їх порвати й упокорюються. І потім, ставши величезними великими слонами, як і раніше, вірять, що мотузку їм не порвати. І не намагаються» ¹. На відміну від слона, людина може подолати усталені неправомірні уявлення. Наочним прикладом служить наявне нині розуміння, що Земля - кругла, і Місяць обертається навколо неї, а Земля навколо Сонця. Але так само відомо, скільки труднощів, яких витрат довелося подолати людині на цьому шляху.

Нехай не такі масштабні, але подібні проблеми періодично виникають у різних сферах людської діяльності. Не є винятком і сформована структура правового регулювання суспільством. Вона замикається великоваговою галуззю кримінального права, яке протягом історії виділилося із загальної маси та отримало самостійне обґрунтування, практично відокремившись від інших галузей права та законодавства. В Україні, як і в інших державах, проблемам кримінального права присвячується безліч дисертацій, монографій, статей у наукових та популярних виданнях. Нині робота значною мірою сконцентрувалась на створенні проєкту нового Кримінального кодексу України (далі КК України). Загалом відгуки про підсумки, якщо не хвалебні, то принаймні позитивні.

Розумію, на що йду, але не можу з цим погодитися. Насмілюся заявити: проєкт Кодексу далекий від досконалості. І причина не в частковості, а в ваді самої теорії наявного кримінального права. Може з випередженням, але вважаю виправданим не просто здійснювати вдосконалення структури кримінального закону, а змінювати саму його ідеологію.

В Україні страшне лихо - війна. Щодобово гине сотня солдатів. У рази більше поранених, багато хто з них втратив працездатність. Великі втрати серед мирного населення. П'ять мільйонів співвітчизників виїхали за межі країни. Зруйновано та втрачено багато важливих промислових підприємств. Для нас це особливо болісний процес. За останні 50 років багато країн здійснили дивовижний економічний прорив із бідності у заможність. Світ захоплюється економічними успіхами Китаю, Індонезії, Малайзії, Сінгапуру та Південної Кореї. Утім, є десяток країн, чиє економічне зростання за ці роки суттєво відставало від решти світу. Згідно зі звітом «МакКінзі енд компані», до цих країн належать Венесуела, Замбія, Зімбабве, Ліван, Південна Африка, росія та Україна [1].

2019 р. рівень життя в Україні був приблизно у два з половиною рази нижчий, ніж у західних сусідів. Український валовий внутрішній продукт на душу населення з поправкою на купівельну спроможність (ПКС) становив 2019 р. 12,8 тис. дол. США, натомість у Польщі цей показник дорівнює 33,2 тис. дол. У 2019 р. українці досягли рівня добробуту, який поляки, словаки та румуни мали 20-25 років тому. Також Україна лише 2019 р. досягла того самого рівня добробуту, який мала до кризи 2008 р. [2]. Тоді вважалося, що Україна може наздогнати Польщу за рівнем життя за 25 років, якщо буде економити [3].

Україна стала трудовим придатком Європи. Кількість громадян, які постійно працюють за кордоном, становить на сьогодні до 3 млн осіб. Частина мігрантів переходить у розряд постійних. «Високий рівень бідності та складності з працевлаштуванням і гідною оплатою посилюються політичними, соціальними та безпековими факторами, що стимулюють міграційних відтік», - підкреслюють аналітики. Згідно з результатами опитування, проведеного компанією Gremi Personal 2020 р., більше половини українців-мігрантів планували залишитись у Польщі Джерело: http://dicaster.ru/slon-privyazannyj-verevkoj/ За даними компанії з працевлаштування Gremi Personal. URL: https://gremi-personal.com.ua. Але Польща нашими співвітчизниками розглядається як короткострокова міграція. Здебільшого українці обирають для проживання країни Південної Європи: Італію, Іспанію, Португалію. За деякими оцінками, за 10 років до чотирьох мільйонів мігрантів залишилися жити в країні, в якій працюють. Отже, відбуваються прямі втрати населення. До того ж ці люди надалі припиняють пересилати в Україну гроші, бо забирають родину.

Окрім демографічного питання, гострою проблемою залишається відтік кваліфікованих фахівців. Зазначається, що майже половина українських мігрантів зайнята у низько кваліфікованих видах діяльності, здобувши водночас на Батьківщині високу кваліфікацію. Приблизно третина мігрантів - це громадяни до 35 років. Часто роботодавці скаржилися, що не можуть набрати персоналу відповідного рівня кваліфікації. Найбільше це стосується робочих спеціальностей [4].

Катастрофічна ситуація склалася з медичними кадрами. За даними Центру Разумкова, Україну з початку 2020 р. залишили понад 66 тис. лікарів та медичних працівників. Через пандемію коронавірусу за 2020-й - перший квартал 2021 р. звільнилися ще майже 34 тис. медпрацівників, більшість із яких - пенсійного та передпенсійного віку [5].

За даними електронної системи охорони здоров'я Національної служби здоров'я України, з квітня 2020 р. в Україні звільнилося понад 5 тис. лікарів спеціалізованої ланки.

Польський Сейм проголосував за спрощене працевлаштування медиків з-за кордону. Українським фахівцям поляки готові запропонувати від 50 тис. до 400 тис. грн. Загалом же зарплати в Польщі в чотири рази вищі за українські. Вузькоспеціалізований спеціаліст там загалом може розраховувати на 2,5 тис. євро на місяць [6].

Водночас в Україні нових лікарів у системі зареєструвалося трохи більше тисячі, - зазначають аналітики Центру. Дефіцит медичних кадрів багато пацієнтів можуть відчути вже зараз, коли медсестри та лікарі не справляються з навантаженнями і хворі не можуть вчасно отримати медичну допомогу. Про це йдеться у згаданій доповіді «Україна 2020-2021: невиправдані очікування, несподівані виклики».

Населення України скорочується одним із найшвидших темпів у світі. Директор Інституту демографії та соціальних досліджень ім. М.В. Птухи НАН України академік НАН України Елла Лібанова стверджує, що «низький коефіцієнт народжуваності, високий рівень смертності та постійне збільшення масштабів міграції є основними причинами для скорочення чисельності населення в Україні. Є реальна загроза, що нас буде десь 30 млн, це мало. Це мало не тому, що економіка страждатиме, хоча вона страждає від браку робочих рук. Але це небезпечно тому, що нас можуть поглинути мігранти» [7].

Тяжким тягарем стала війна. Але на життя треба дивитися із оптимізмом. «Прикордонники фіксують і зворотний потік. Він невеликий, але частина людей уже повертаються. <…> Мене надихає, що українські чоловіки зі складу трудових мігрантів повернулися боронити Україну. Тобто навіть ті, хто поїхав з України, зберігають відчуття зв'язку з нею, розуміють, що тут їхнє коріння. І коли надійшла лиха година, вони забули всі економічні негаразди й повернулися…

В українців зараз неймовірне єднання, неймовірна хвиля патріотизму, формування справжньої демократичної політичної нації та громадянського суспільства, яке усвідомило свою силу і свою відповідальність, свою спроможність докорінно змінити подальшу історію України. У всіх - одна мета» [8].

Нам потрібна велика кількість людей, які зможуть освоювати сучасні професії, техніку, працювати з роботами, сучасними цифровими пристроями, із соціальними технологіями, у рекламі, на внутрішньому та зовнішньому ринку, у сфері послуг, розвивати біржову торгівлю - багато напрямів. І за такого кадрового дефіциту станом на 01.01.2021 в установах виконання покарань Державної кримінально - виконавчої служби України утримувалося 49 823 особи (140 на 100 тис. населення). З них 1541 особа відбуває покарання довічно [9].

Кримінальне законодавство вважається одним із найконсервативніших. Твердження нібито суперечить статистиці. Самими розробниками проєкту нового КК України встановлено, що за дев'ятнадцять років дії КК України редакції 2001 р. його принципові положення були зруйновані валоподібними, несистемними та часто необґрунтованими змінами та доповненнями. Станом на 20.08.2020 до Кодексу було внесено 1088 змін та доповнень, з них - 222 зміни та доповнення до Загальної частини, та 856 - до Особливої частини КК. Багато положень Кодексу змінювалися неодноразово, а деякі статті - навіть 8-10 разів. Але все це шліфування застарілих конструкцій.

Одна з причин в ідеалізації наукових концепцій, тоді як «абстракція, будучи саме відображенням об'єктивної реальності, визначаючись нею, не може бути самою цією реальністю, оскільки є її ідеальним образом» [10, с. 40-41]. Законодавець, ухвалюючи той чи інший нормативний акт, ґрунтується лише на загальних знаннях про закономірності розвитку суспільства [11, с. 11].

Конкретної сукупності відносин, які внаслідок цього виникнуть, законодавець не знає, не передбачає, а часом і не має можливості передбачити [12, с. 482]. Нині широко підтримується думка Мартіна Гайдеггера про те, що сучасна наука вимагає принципово іншої форми досвіду та тлумачення, ніж та, що панує в конкретних науках [13, с. 251].

Назріло і в кримінальному праві ламання застарілих стереотипів, заїжджених у правовому побуті суджень. До них належить звичне: «Злодій має сидіти у в'язниці». СРСР вже в минулому, немає в живих Володимира Висоцько - го, але цю відому фразу, що стала афоризмом, укладену ним в уста Гліба Жеглова - героя фільму «Місце зустрічі змінити не можна», періодично продовжують згадувати у різних верствах сучасного суспільства. Люди щиро вважають, що злодій, як і всі злочинці, - це вигнанець суспільства, що завдає шкоди добробуту, і тому йому не місце серед них.

На жаль, об'єктивних оцінок шкоди в юридичній науці, особливо у кримінальному праві, зазвичай немає. Причини - нерозуміння юриста ролі права як одного з найважливіших важелів економіки. Час усвідомити, що економіка є реальним фундаментом права, одним з основних критеріїв забезпечення його ефективності Серед лозунгів передвиборчої кампанії Білла Клінтона 1992 р. більше за все запам'яталася фраза «Це економі-ка, дурню». Вона потрапила до ЗМІ, а в перевиборної кампанії з'явився помітний слоган.. З таких позицій автор намагався будувати цю роботу. Другий недолік - недооцінка тих процесів, які фактично відбуваються у суспільстві.

Деякі зрушення є. В Італії Верховний касаційний суд дозволив голодним красти їжу. 2011 р. безробітного Романа Острякова засудили до шести місяців ув'язнення та штрафу 100 євро за крадіжку двох шматків сиру та пакунка сосисок за чотири євро. Верховний касаційний суд Італії скасував вирок і ухвалив, що крадіжка продуктів для вгамування голоду не є злочином. Не підлягає покаранню той, хто, керуючись злиднями, краде невелику кількість їжі, щоб задовольнити життєво важливу потребу в харчуванні, - йдеться в ухвалі Суду. Рішення Верховного касаційного суду є остаточним [14].

Але це в Італії, а не в Україні. Хоча неафі - шовані приклади є. Колезі, у минулому - судді, довелося розглядати справу про крадіжку молодим батьком кількох листів металу. Він згадував: «Сім'я зазнавала вимушених труднощів. На запитання про причину розкрадання винний пояснив: я приходжу додому, а маленький син запитує: «Тату, ти приніс цукерку?». Досі пам'ятаю, як він це сказав. Зізнаюся, я сказав прокурору: забери справу на дослідування, засудити цю людину не можу». Подібні життєві ситуації аж ніяк не поодинокі, але далеко не кожен суддя виявить громадянську мужність. Давайте залучимо до вирішення проблеми громадськість - створимо електронний сайт, де кожен обвинувачений / підсудний та його адвокат зміг би звернутися до громадян з проханням розділити оцінку вчиненого.

Потрібна велика організаційно-пропагандистська робота серед населення та перебудова чинної системи правосуддя.

Вирішення цього завдання вимагатиме для висвітлення об'ємної монографії, навіть не однієї. Частина основних ідей висловлена у публікаціях [15-19], проте помітної реакції розробників проєкту нового КК України не бачу. Та й надто важко зійти з накатаної дороги, особливо якщо встановлено строк розроблення нового Кодексу.

Але не можна не розуміти, що співвітчизникам доведеться користуватися творінням, що готується, десятиліттям, насиченим новою дійсністю. Вважаю своїм громадянським та науковим обов'язком продовжити розроблення пропозицій щодо його вдосконалення.

Вибачте за вимушений відступ, у межах цієї статті, не претендуючи на послідовність, спочатку доведеться повторити і чіткіше аргументувати основні пропозиції.

Найголовніше - ми не маємо єдиної прогресивної наукової школи кримінального права. Фахівці сидять у розрізнених «мишачих норах» і нескінченно шліфують окремі, переважно дрібні проблеми, не пов'язуючи їх у єдине ціле. В абсолютній більшості - усе це варіанти «слонових мотузок», послідовні переспіви давно заїжджених неспроможних концепцій, переважно у частині псевдотворчих результатів праці штукатурів і малярів стародавніх архітектурно-правових монументів. Сучасне життя вимагає, щоб кримінальне право, як і вся юридична наука, знаходилися на її вістрі.

Основним інструментом кримінального законодавства є покарання. Зізнаюся, сам не рахував, але за твердженням дореволюційного класика М. Сергієвського, ще за його часів цілям покарання було присвячено 24 філософські та понад 100 юридичних концепцій [20]. Не берусь судити про причини замовчування цього факту, але тисячолітня історія досить переконливо показала неефективність, скажемо - неспроможність найзастосовуваніших протягом історії тяжких видів кримінального покарання у боротьбі зі злочинністю, у справі вдосконалення організації суспільства щодо забезпечення правопорядку.

У теорії кримінального права з безлічі цілей покарання, поруч із покаранням, виділяється дві основні: попередження злочинності та перевиховання осіб, засуджених за скоєння злочину. В англійській літературі досить часто використовується висловлювання судді ХУШ ст., зроблене під час винесення ним смертного вироку: «Ти будеш повішений не тому, що ти вкрав вівцю, а для того, щоб інші не могли красти овець». Крали і продовжують красти цілими отарами.

На цю тему писав багато хто і багато чого. Людство за всіх часів намагалося впливати на осіб девіантної поведінки. Для досягнення результатів перепробувало всі можливі види кримінальної репресії, а саме тортури, одиночне ув'язнення, каторгу, кваліфіковані види страти - розп'яття, четвертування, колесування, спалення живцем, забивання камінням на смерть, замуровування живцем, заливання розплавленого металу в горло тощо. Проте ані злочинність, ані інші прояви соціального «зла» не зникли, а навпаки, набули ще більшого поширення. «Скільки тисяч людей займається розбоєм, хоча за це належить смерть!», - говорив ще Цицерон. Якщо ми знаємо, що в минулі століття безліч крадіжок гаманців відбувалося у присутніх на місці публічної страти злодія, про яку ефективність покарання йдеться?

Для оцінки ефективності реалізації другої мети - перевиховання злочинців - наведу цифри. У Сполучених Штатах до в'язниці, за статистикою, протягом трьох років повертаються 70% осіб, які вперше потрапили до неї. Упродовж п'яти років - 80%. У країнах, де застосовується смертна кара, виконання таких вироків не припиняється.

В Україні більше половини ув'язнених, які зараз відбувають термін, вже були засуджені, і більше третини відбувають термін у третє та більше разів. Деякі відбувають покарання за 8-9 судимостей. До наведеної статистики слід внести суттєві корегування: 2020 р. в Україні поліція вперше збільшила розкриття тяжких та особливо тяжких злочинів до 45%. Про це повідомив голова Національної поліції України Ігор Клименко. Скільки додаткових судимостей могли мати ті, хто уникнув арешту, залишається лише гадати.

Позбавлення волі розцінюють як покарання далеко не всі правопорушники. Існує прислів'я: «Кому в'язниця, кому мати рідна…». Не поодинокі випадки, коли ті, хто відбуває покарання, відмовляються виходити з колонії після закінчення терміну визначеного вироком суду. Ще в колишньому СРСР відомий злодій у законі Володимир Бабушкін на прізвисько «Вася Бріліант» відбував покарання загалом понад 40 років, проживши всього 57. «Вася Бріліант» жодного разу не досидів до кінця терміну, ініціюючи спроби втеч, щоб не потрапляти на волю. Є такі й нині.

Сподіваюся, зроблені негативні висновки доступні для оцінки будь-якій розсудливій людині. Але «слонова мотузочка» настільки міцна, що автори проєкту КК не сміють відійти від традиційної його конструкції. У результаті одержуємо кодекс як «правовий варіант Землі плоскої». Образно кажучи, кримінальне право в їхній інтерпретації - це управління за допомогою батога конем, запряженим в історично стародавній віз. Ефективність близька до нуля. Звідси й характеристика: «Сізіфова праця кримінального права».

Основна ідея - у проєкті Кодексу намічаються деякі відносно нові шляхи. Однак не сконструйована впевнена відповідь на класичне запитання: «Для чого дорога, якщо вона не веде до храму?.». Уперше нормативно закріплено нові форми зниження відповідальності за деякі злочини: пробація, можливість застосування якої суд зобов'язаний буде розглянути у більшості випадків засудження, новітні види звільнення від покарання, кожен з яких обумовлений принципом гуманізму, реституція та конфіскація, які суттєво впливають на вибір засобів кримінальної відповідальності, кримінально - правові засоби щодо юридичної особи.

Проєкт КК розрізняє також покарання, які встановлюються і можуть бути застосовані окремо за вчинення злочину (штраф, ув'язнення на певний строк, довічне ув'язнення) і окремо за вчинення проступку (грошове стягнення, безоплатні роботи, обмеження свободи пересування, арешт) [21, с. 8].

Але за найпозитивнішою оцінкою, водночас, коли в судовій практиці з 2017 р. закріпилася стійка тенденція зменшення використання позбавлення волі та збільшення застосування штрафів [22], загальна спрямованість проєкту КК - посилення покарання до 30 років позбавлення волі, поряд з довічним. «Слава нашому суду, найгуманнішому суду у світі!».

Чинний Кримінальний кодекс та проєкт нового Кодексу призначені для засудження злочину, але не особи, яка його вчинила. Наочний приклад. Дівчина-студентка, керуючи автомобілем, через неуважність на дорожньому переході здійснила наїзд на двох малолітніх дітей. Один помер на місці, другого направили до лікарні. Винній обрали запобіжним заходом домашній арешт. Через день у лікарні померла друга дитина - винній тут же змінили запобіжний захід на утримання під вартою. Які підстави? Оцінка її особи не змінилася - характеризується позитивно, раніше порушень правил дорожнього руху не робила, ховатися від слідства не збирається, розслідуванню не перешкоджає, піклується про потерпілих. Які підстави? Змінилася кваліфікація, змінилася норма, і відповідний механізм запрацював автоматично. А на практиці запобіжний захід майже завжди визначає вирок. На це спрямована пропонована розробниками рубрикація видів злочинів. Коментар не потрібний.

Необхідно внести уточнення до поняття осудності-неосудності, обґрунтувавши існування в деяких людей біологічно обумовленого потягу до фізичної небезпеки та інших соціальних відхилень.

Кримінальне право, правосуддя загалом стануть надбанням досконалої цивілізації, якщо судитимуть не злочинця, а людину, яка вчинила злочин, з усіма її чеснотами та недоліками, життєвими бідами та проблемами, з реальною оцінкою її небезпеки для суспільства. Така спрямованість має пронизувати Кримінальний кодекс, бути його духом. Над цим ще треба працювати.

Збережений і набув розвитку принцип, за яким основний потерпілий від злочину - держава, вона апріорі визначає міру покарання винному. Реальний постраждалий перебуває осторонь, його оцінка тяжкості вчиненого, особистості злочинця та необхідної міри покарання враховуються дуже опосередковано.

Світова практика йде шляхом розширення контролю за якістю правосуддя. Можна назвати проєкт «Невинність», який вже тривалий час діє в США: юристи правозахисних організацій перевіряють вироки минулих років і за необхідності проводять ДНК-експертизи. Завдяки їм в американських в'язницях знайдено сотні невинних людей. Останнє досягнення: суд Далласа виправдав чоловіка, який провів за ґратами 30 років. Садять невинних не лише у США. Але за океаном, принаймні, є кому виправляти помилки.

Україні за цих обставин потрібен Кримінальний кодекс, текст якого написаний золотим чорнилом, і нова життєва практика його застосування. Чекає на реальне втілення крилата фраза: «Чим краще судді, тим тонші кодекси». Законне місце у теорії кримінального права та процесу, практиці їхнього застосування має посісти медіація. Потрібно скоротити до мінімуму застосування жорстоких заходів покарання, які не підтвердили свою ефективність. На перший план треба поставити усунення причин та умов, що сприяють учиненню злочину, максимальну компенсацію реальної шкоди потерпілому, розроблення та практичне втілення методів ресоціалізації осіб, які вчинили злочин та схильні до його скоєння. Покарання не має створювати суттєвих перешкод для реалізації засудженим компенсації шкоди потерпілому. Позбавлення волі, особливо на тривалий термін, має застосовуватись у виняткових випадках.

Не ставлю за мету цієї роботи сказати «за всю Одесу» проєкту КК України. Його «Одеса дуже велика». Не безперечні та пропоновані новації. На деяких зупинимося, не переймаючись послідовністю. Акцент зроблю на «Молдаванці та Пересип» - понятті злочину та позбавленні волі як міри покарання. Спробую створити окремі вибіркові начерки.

Злочин. Існує приказка: «Скільки лікарів - стільки хвороб, скільки законів - стільки злочинів». Проєкт КК у ст. 2.1.1. та 2.1.2. дає широкі підстави для її реалізації: «Кримінальним правопорушенням є протиправне діяння, яке відповідає складу кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом…Протиправним є діяння, яке порушує норму приватного або публічного права» Поняття «злочин» застосовувалося у Розділі 2.3. «Ознаки, які змінюють ступінь тяжкості злочину» тексту про- єкту, датованого 18.02.2020. У тексті від 18.05.2022 воно не застосовується.. Ця формула відповідає зразкам кодексів деяких зарубіжних країн. У Кримінальному кодексі ФРН, наприклад, регламентується: «Немає покарання без закону. Діяння може бути покаране тільки якщо карність була законодавчо встановлена раніше». Іншими словами, держава беззастережно відносить певні діяння до протиправних, не намагаючись пояснити, кому і яку шкоду вони завдають, у чому їхня небезпека.

Не думаю, що за кордоном не виникають проблеми, але в Україні вони зародилися з часів її перебування на пострадянському просторі. Досить згадати масові репресії громадян, які збирали колоски на колгоспному полі після збирання врожаю, або шматочки вугілля, що скочуються шахтним териконом виданою на гора масою породи і тут же засипаються надовго черговою партією відходів.

У радянські часи соціалістична власність була священна, і тому будь-які заперечення проти закону, що її охороняв, могли бути розцінені як контрреволюція. Неважливо, що «соціалістична власність» все одно б загинула, замах на неї - злочин, бо мало місце зазіхання на систему, на політичний устрій, незалежно від наслідків. Безпідставно потрапляли під жерло закону так звані цеховики, деякі новатори, якщо користь від зроблених ними реконструкцій усвідомлювалася із запізненням, тощо. Проєкт КК також виключає кваліфікацію діянь як злочинів за характеристикою «фантастичний реалізм».

Можна списувати минуле на специфіку радянської влади, але перегини у боротьбі з інакодумством трапляються й досі. Нова формула злочину дуже вже нагадує колишню: «Була б стаття, а людина знайдеться».

Критерій суспільної небезпеки, у пропонованій термінології - потенційної шкоди, повинен бути невід'ємною основою визначення поняття злочину. І він має бути наданий не тільки в підручниках та різного роду коментарях, а й безпосередньо у законі. Такої позиції дотримуються Олександр Дудоров і Євген Письменський [23].

Але проєктувальники Кримінального кодексу обґрунтовано дотримуються методологічного принципу бритви Оккама: «Не слід залучати нові сутності без крайньої необхідності». Але невиправдана й інша крайність - ігнорування чинників, без аналізу яких явище не відбиває повною мірою реальну дійсність.

Уся теорія кримінального права базується на оцінці державою шкоди, заподіяної злочином. Практично немає настільки ж масштабних і кваліфікованих її оцінок пересічними громадянами, насамперед потерпілими. А тут є над чим замислитись.

Американські дослідники Дж. Валлерстайн і К. Вайл в роботі «Наші законослухняні правопорушники», опублікованій 1947 р. у журналі Probation, навели результати опитування понад 1600 представників переважно середнього та вищого класу Нью-Йорку (до яких увійшли і «цілком шановані» члени суспільства), для з'ясування, чи не вчиняли вони коли-небудь злочини. Результати опитування були приголомшливими: 91% опитаних визнали, що вчинили щонайменше одне із 49 порушень кримінального законодавства штату Нью-Йорк, кожне з яких було досить серйозним для того, щоб отримати термін ув'язнення не менше року Анкетовані повідомляють про скоєння мінімум одного з багатьох злочинів, однак залишається відритим інше запитання: скільки разів вони скоювали цей злочин? Виходячи із судової статистики, припустимо як аналогію використати один з афоризмів Франсуа де Ларошфуко: «Можна знайти жінок, які ніколи не мали коханця, але важко знайти таких, які мали б тільки одного». Узагальнювальна відповідь: «Ви живете за законом чи за сові-стю? -- Я вас благаю, за ситуацією, звісно!».. Дослідження за методикою Валлерстай - на та Вайла проводили й інші вчені.

На підставі отриманих даних дослідники вельми стримано зробили висновок: «Кількість дій, з юридичної точки зору злочинних, помітно перевищує кількість злочинів, про які офіційно повідомляється. Протизаконна поведінка, яка далеко не є наслідком будь-яких соціально-психологічних аномалій, зустрічається досить часто» [24]. І не лише у США. Ще до революції член царської російської родини Романових великий князь Микола

Костянтинович, онук Миколи I і брат Олександра II, обікрав власну родину.

Святі, напевно, не перевелися, але багато авторитетних людей висловлюють у пресі припущення, що майже кожен із нас - грішник, скоїв хоч один злочин. (Дуже сумніваюсь, що розробники проєкту КК України роблять у цьому плані для себе виняток). І за всю історію людства позбавитися гріха так і не вдалося.

Інформація вражальна, але виникає закономірне, хоча й парадоксальне здавалося б питання: відступаючи від закону, самі «злочинці» у всіх випадках усвідомлювали, що скоюють злочин?

Не повторюю основи співвідношення закону та права. Але ще 1911 р. Богдан Кистяківський закликав «дивитися на те право, що живе у народі і виявляється у його поведінці, у його вчинках, у його угодах, а не на те право, що встановлено у параграфах кодексів» [25, с. 44]. Образно кажучи, закон - це цурка, з якої ще належить вирізати Буратіно. Без цього закон - грубе поліно, яким б'ють по головах без розуму. Скрупульозне дотримання закону як одержав - леного права перетворює його на лабіринт Мідаса. Досить згадати так звані італійські страйки, коли залізничні диспетчери почали пунктуально дотримуватися інструкцій, і рух став. З подібним результатом відбувалися страйки диспетчерів аеропортів, які у повсякденній роботі самі доповнювали, змінювали, удосконалювали посадові інструкції з урахуванням специфіки місцевих умов, реального навантаження аеропорту, типів літаків, які здійснюють зліт-посадку, і навіть кваліфікації пілотів. Багато застарілих законів не встигають вчасно скасовувати, але життя не зупиняється.

Бернард Шоу писав: «Свобода - це відповідальність. Ось чому всі її так бояться». Золоті слова. Несподіваним підтвердженням може бути ситуація в Албанії - небагатій балканській країні з досить специфічним ставленням населення до Правил дорожнього руху. Найчастіше водії та пішоходи їх просто ігнорують. Дорожні знаки з'явилися там тільки у 1990-х роках, а пішохідні переходи та світлофори є лише у найбільших містах. Але парадокс, смертність під час ДТП в Албанії - згідно з даними ВООЗ, опублікованими 2018 р., становила 12,77 на 100 тис. населення - не вище ніж в Україні, де правилами, знаками та світлофорами розписаний кожен крок громадянина.

Для більшості світлофор - це ідол, що його зелене світло гарантує пішоходу безпечний перехід вулиці. Але розумна людина дивиться не тільки і навіть не так на світлофор, як на вулицю, на наявність там машин, швидкість їхнього руху. І правильно робить, бо знає, що далеко не всі водії правослухняні, є лихачі, просто хворі. Практика свідчить, що далеко не кожен закон забезпечує безпроблемне його застосування. Недарма суди завантажені як покаранням, так і вирішенням нескінченної кількості господарських, трудових, побутових та інших спорів.

У суспільстві людина за загальним правилом виконавець - новаторів одиниці. Зрідка їхні масштабні ініціативи масово підтримуються, здебільшого реалізація потребує значних зусиль. Насправді зрідка правило не потребує різноманітних винятків, виявлених у його застосуванні. За великим рахунком, прогрес - це результат подолання безлічі заборон. Недарма кажуть, що усі великі відкриття зробили хулігани. Звідси переважна частина прогресивних розроблених новацій спочатку нерідко сприймається як зазіхання на правопорядок з активізацією заходів кримінальної відповідальності. Ця констатація має червоною ниткою проходити через Кримінальний кодекс, чого у проєкті не спостерігається.

Ще один показовий факт. За різними оцінками, до 50% потерпілих не повідомляють у правоохоронні органи про скоєний щодо них злочин. Мають місце випадки відмови від звинувачення після встановлення злочинця.

У Німеччині, наприклад, про викрадення може заявити будь-який власник авто чи велосипеда, і його претензія буде прийнята, розглянута та розслідувана з німецькою точністю. Але за відсутності заяви винний не може бути притягнутий до відповідальності навіть за його викриття - його відпустять і винесуть лише осуд за протиправні вчинки. Як вважають німецькі кримінологи, «якби всі злочини були реально зареєстровані, це зруйнувало б всю систему юстиції і призвело до ерозії норм» [26, с. 110-111].

Але є й інша крайність: ефект - ноцебо, коли заздалегідь безпечне сприймається пацієнтом як щось шкідливе, незважаючи на те, що воно не є таким.

Розумно вирішити питання, що оцінка діянь як злочинів має даватися спільно державою та суспільством, виробивши відповідний механізм. Наразі відповідно до Закону України від 11.09.2003№П60-ІУ «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» потрібне проведення експертизи готових проєктів. Громадське їхнє обговорення залишається де-факто благим спонуканням. Хочеться сподіватися на якнайшвидше завершення війни та можливість за кращими закордонними зразками перед ухваленням хоча б основоположних законів проводити загальнонародний референдум. Як варіант, з урахуванням дедалі більшого доступу населення до інтернету, допустимо певну частину нових законодавчих актів, що розробляються, виносити на обговорення на спеціально створених сайтах. Зміст проєкту ККУкраїни в порядку експерименту доцільно також винести на вибіркове обговорення у будь-якій мобільній формі. Залежно від результату внести корегування у визначення поняття злочину, запропонувавши такий варіант: злочин - це діяння, яке завдає шкоди, визнаної тими, кому завдається, і отримує відповідну оцінку держави в законі.

Проблем достатньо. Микола Хавронюк справедливо пише: «Але, попри дуже високий освітній рівень населення України, йому практично байдуже, що законодавець без проведення належних, а часто - і будь-яких наукових досліджень, визначає, за які саме діяння громадяни можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності та які саме обмеження така відповідальність на них накладає. Громадяни у ХХІ ст. живуть за встановленим ще за царя Гороха принципом «від тюрми не втечеш» і ставляться до кримінального кодексу так, ніби в кожного є сім життів і перше можна прожити начорно» [27, с. 15]. Але що ж робити? Новий Кримінальний кодекс України буде написаний у стилі роману Олександра Дюма «Три мушкетери» чи сучасного бестселера та ним зачитуватимуться якщо не поголовно, то хоча б активна частина суспільства?

Якщо поставлено проблему, потрібно шукати рішення. Найочевидніше - за допомогою держави надати юридичній науці потужний пропагандистський рупор. Це доступні за ціною ЗМІ, відродження колишньої давньої радянської практики, коли МВС та прокуратура залучали талановитих письменників, кіно та телережисерів для написання творів на актуальні правові теми.

Але час змінився. Ми зараз живемо не лише в іншій державі, а й у іншому суспільстві. Колишніх партійних закликів не чути, потрібно щось чутливіше. Якщо наразі основною рушійною силою стали гроші, чому не взяти їх за стимул для залучення населення не лише в охороні, а й у контролі організації правопорядку, зокрема, законодавчої? Адже практична реалізація майже кожного закону потребує фінансових витрат і далеко не малих. Якісь окупаються, якісь ні. Ці витрати зрештою відбиваються на добробуті кожного громадянина, але такої статистики немає, масштабні дослідження перед ухваленням закону та після його реалізації здебільшого не проводяться. Наскільки знаємо, немає навіть відповідних методик. Чому?

За наявної століттями законодавчої практики пропозиція робити економічне обґрунтування кожному законодавчому проєкту може здатися фантастикою, але за тверезого підходу вона більшою чи меншою мірою загалом реалізована. Кожен громадянин повинен мати уявлення, якою ціною обходиться його благополуччя суспільству та у ряді випадків зобов'язаний хоча б у якійсь частині компенсувати витрати.

Стосовно теми до них відносяться витрати на відшкодування потерпілим шкоди, заподіяної скоєним злочином, до яких слід долучити і державу. Чого гріхи таїти, вони повною мірою не компенсуються. У деяких країнах їх дотує держава. Робилася спроба і в колишньому СРСР, проте захід виявився руйнівним. Є пропозиції поновити практику. Так, Тетяна Нуркаєва пропонує безпосередньо у санкціях за вбивство передбачити відшкодування матеріальної та моральної шкоди близьким родичам потерпілого. Такий обов'язок, вважає вона, спочатку має покладатися на державу. Механізм відшкодування пропонується такий: держава зобов'язується відшкодувати шкоду, а потім в особі правоохоронних органів вжити заходів, щоб стягнути з винного у регресному порядку виплачену суму (28, с. 10-110)].

Проєктанти пропонують створити фонд відшкодування шкоди за рахунок штрафів. Проте таку акцію вже передбачено у створеному Національному агентстві України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (https://arma.gov.ua/). Результативність викликає питання, бо за всієї активності судів загальна сума штрафів значно менша суми заподіяних збитків. Як варіант, з метою залучення уваги громадськості до якості кримінального законодавства та ефективності його застосування давайте проекспериментуємо: як додаток встановимо мінімальну плату, такий собі благодійний податок для поповнення фонду відшкодування шкоди потерпілим з відкритою, доступною для вільного ознайомлення електронною базою. Звільняються від сплати податку на визначений термін громадяни, які внесли прийняту законодавцем пропозицію щодо підвищення ефективності правоохоронної діяльності. Одночасно запроваджується система премій або відрахувань відсотка від одержаного економічного ефекту. Запропонований порядок поширюється як на пересічних громадян, так і на наукових співробітників, а в принципі - і на держслужбовців. Може хоча б певна частина суспільства візьме під контроль наявну організацію боротьби зі злочинністю, починаючи з законодавчого рівня?

Лауреат Нобелівської премії Ернест Розер - форд любив повторювати: «Будь-яка наука - або фізика, або колекціонування марок». Не заважало б ці слова пам'ятати і правознавцям. Комп'ютерне моделювання дає можливість здійснити переворот у законотворчості. Закон - це результат прогнозу, завершальний елемент плану здійснюваної реконструкції суспільства. Тому розроблення проєкту закону має здійснюватися за тією ж технологією, що й прогнози та плани соціально-економічного розвитку - з використанням автоматизованих інформаційно-аналітичних систем та комп'ютерного імітаційного моделювання.

Спеціалісти зі Стенфордського центру юридичної інформатики, Юридичного коледжу Чикаго-Кент в м. Кент та Юридичного коледжу Південного Техасу створили систему на базі штучного інтелекту (далі ШІ), здатну передбачати результат судового процесу краще, ніж професійні юристи. Щоб навчити ШІ розбиратися в юридичних колізіях, до системи завантажили базу даних Верховного суду США, яка ведеться з 1791 р. На підставі її даних система вибудувала алгоритм, що передбачає рішення судді, ґрунтуючись на 16 параметрах: галузі права, часу, відомостях про конкретного суддю тощо. У розрахунок беруться й додаткові чинники - наприклад, чи відбулися усні дебати сторін.

Ґрунтуючись на історичних даних, зібраних у період з 1816 до 2015 рр. та опрацьованих алгоритмами машинного навчання, дослідники створили статистичну модель, яку система використовує для пошуку закономірностей між характеристиками справи та вердиктом суду. Зараз за допомогою цієї моделі ШІ правильно передбачає вихід 70,2% справ з 28 тис., а рішення окремих суддів система передбачила правильно в 71,9% випадків із 240 тис. Порівнюючи, експерти-юристи правильно передбачають рішення Верховного суду лише у 66% випадків. Статтю з описом алгоритму опубліковано в журналі PLOS ONE.

Досягнення американських учених поступається роботі їхніх колег з Університетського коледжу Лондона: минулого року вони навчили ШІ передбачати рішення Європейського Суду з прав людини з 79% точністю.

Розроблена імітаційна модель побудована на аналізі допущених порушень чинного закону у процесі його виконання. Одна в принципі на тій же основі вона може бути доопрацьована для оцінки причин, через які порушуються закони, зокрема через їхню недосконалість.

Робляться спроби комп'ютерної оцінки соціальної небезпеки правопорушника. У канадському Ванкувері поліція впровадила систему аналізу даних, засновану на розробленнях компанії ШM та географічній інформаційній системі компанії ESRI. Система не тільки виявляла тенденції, але й передбачала можливий час і місце скоєння злочинів. З 2007 до 2011 рр. кількість злочинів, пов'язаних із власністю, скоротилася на 24%, а насильницька злочинність - на 9%.

Програма Harm Assessment Risk Tool (Hart) «вивчала» дані поліції м. Дарем про арешти за п'ять років. Алгоритм міг передбачити, що затриманий не становить небезпеки у 98% випадків. А тих, хто перебував у групі «високого ризику», комп'ютер правильно виявляв у 88% випадків.

Тут широке поле діяльності айтішників, але у складі розробників проєкту КК України їх не видно.

Покарання. Кримінальне право не може вважатися повноцінною юридичною наукою, доки не буде розроблена методологія якісної та кількісної оцінки суспільної небезпеки, у сучасній термінології - шкоди, заподіяної кожною дією або бездіяльністю, що кваліфікується як злочин. Завдання важке, але на практиці його змушений вирішувати кожен суддя, вино - сичи вирок. Про об'єктивність судити важко хоча б тому, що абсолютна маса вироків виноситься у межах санкції, передбаченої нормою закону.

Перевищення верхньої межі неможливе, а випадки призначення покарання нижче мінімальної межі загалом нечисленні.

В основу відповідальності розробниками покладено традиційний принцип таліону. Але біда, Менделєєв у кримінальному праві ще не народився, якихось науково чи практично обґрунтованих оцінок сучасних «зубів» і «оків» немає, спроби зробити їх не робляться. Не зробили їх і проєктанти КК України навіть щодо міри покарання, що найбільш застосовується - позбавлення волі.

Фізичні критерії визначення шкоди, що піддаються кількісній оцінці, не завжди достатні. Чи можна порівнювати, наприклад, крадіжку кейса з доларами у мільйонера та крадіжку у бабусі кози, яка є єдиним джерелом коштів для існування? Важко судити, як у проєкті КК України буде регламентовано відповідальність винних у масовому отруєнні учнів через неякісне приготування їжі у шкільній їдальні та таку ж кількість постраждалих у населеному пункті внаслідок залпового викиду в атмосферу шкідливих речовин промисловим підприємством. Не може бути рівної міри покарання за необережне вбивство з рушниці під час полювання в лісі та на прогулянці центральною вулицею міста. Невже не відчутна різниця щодо потенційного покарання у кишенькового злодія та корупціонера-мільяр - дера? У кожного з них інший рівень інтересів, інша оцінка ризику. А техніка визначення та призначення покарання чомусь однакова. Пропонована система кримінальної відповідальності побудована на принципі «Я так вважаю!».

Сподіваюсь, погодяться: позбавлений наукової методики оцінки тяжкості заподіяної шкоди диктаторськи призначений наявний в КК набір складів злочинів із чіткою градацією санкцій об'єктивно має оцінюватися як суб'єктивне свавілля розробників закону та законодавців.

Почнемо з частковостей. Важко погодитись із запланованою у проєкті КК деталізацією термінів позбавлення волі. Подивимося, коли буде повністю готовий макет Особливої частини Кодексу, чим відмінна ювелірна оцінка тяжкості / шкоди злочинів, що пропонується, з різницею строку позбавлення волі в один рік. (У проєкті Загальної частини злочини першого ступеня караються позбавленням волі на строк до двох років, другого - до трьох, третього - до чотирьох. Інтервал між верхньою та нижньою мірою покарання пропонується один - два - три роки). Профілактична роль такої градації мізерна, а скупість санкцій позбавляють процес нормального суддівського розсуду. Приводів для скарг буде багато.

Аморфно пропоноване обчислення суми штрафу. Штраф як додаткове покарання призначається у таких розмірах: за злочин I ступеня - від 50 до 200 розрахункових одиниць, а за злочин IX ступеня - від 2000 до 2500 розрахункових одиниць. Предметнішим було б призначення штрафу в кратному обчисленні до суми заподіяної шкоди. Як варіант, за аналогією з адміністративною відповідальністю, штраф можна призначати в пропорції до показника розміру заробітної плати або іншого доходу засудженого за період від двох тижнів до п'яти років.

Суперечливим в окремих випадках є розмежування злочину та проступку. Так, згідно зі ст. 6.3.23. Спалювання сухих рослин чи частин рослин, особа, яка спалювала: 1) сухостій, 2) сухі дикорослі трави, 3) стерню чи інші залишки рослинності, 4) хмиз або 5) листя, - вчинила проступок. Проте практично 100% випадків природних пожеж навесні з вини людини. Зокрема, відомі численні випадки, коли злочинні підпали сухої трави призводили до загибелі людей та величезної шкоди інфраструктури та лісового фонду. Подібні ситуації потрібно переламати.