Економічний аналіз права та захист економічних і соціальних прав

Размещено на http://www.allbest.ru/

Економічний аналіз права та захист економічних і соціальних прав

Михайло Савчин

Економічний аналіз права та захист економічних і соціальних прав

Анотація

конституційний дискримінація право людина

У статті розкрито механізм забезпечення прав людини крізь призму економічного аналізу права та зважування конституційних цінностей. Співвідношення між економічним аналізом права та принципом пропорційності як критеріїв здійснення захисту економічних і соціальних прав полягає у забезпеченні балансу приватного і публічного інтересів. Принцип пропорційності є важливим при визначенні засад запобігання дискримінації та гарантування рівного доступу до соціальної допомоги. У першій частині статті розкрито роль конституційної юстиції щодо захисту економічних і соціальних права. У другій частині акцентується увага на ролі адміністративної юстиції у захисті соціальних прав, зокрема у світлі юридичного конструювання прав людини. Насамкінець висвітлено differentia specifica захисту досліджуваних прав на прикладі права на свободу вибору роду заняття і професії та права на медичне забезпечення.

Ключові слова: адміністративна юстиція; гідність людини; економічні права; захист прав людини; конституційна юстиція; право на медичне забезпечення; право на свободу вибору професії; пропорційність; соціальні права.

Михаил Савчин

Экономический анализ права и защита экономических и социальных прав

Аннотация

В статье раскрыт механизм обеспечения прав человека через призму экономического анализа права и взвешивания конституционных ценностей. Соотношение между экономическим анализом права и принципом пропорциональности как критериями осуществления защиты экономических и социальных прав заключается в обеспечении баланса частного и публичного интересов. Принцип пропорциональности является важным при определении принципов предотвращения дискриминации и обеспечения равного доступа к социальной помощи. В первой части статьи раскрыта роль конституционной юстиции по защите экономических и социальных прав. Во второй части - акцентируется внимание на роли административной юстиции в защите социальных прав, в частности в свете юридического конструирования прав человека. В конце освещена differentia specifica защиты исследуемых прав на примере права на свободу выбора рода занятия и профессии и права на медицинское обеспечение.

Ключевые слова: административная юстиция; достоинство человека; экономические права; защита прав человека; конституционная юстиция; право на медицинское обеспечение; право на свободу выбора профессии; пропорциональность; социальные права.

Mykhailo Savchyn

Economic Analysis ofLaw and Protection of Economic and Social Rights

Abstract

The article reveals the mechanism of ensuring human rights through the prism of economic analysis oflaw and weighing of constitutional values. The relationship between the economic analysis of law and the principle of proportionality as criteria for the protection of economic and social rights is to ensure a balance of private and public interests. The principle of proportionality is important in defining the non-discrimination and guaranteeing equal access to social assistance.

The first part reveals the role of constitutional justice in protecting economic and social rights. The Constitutional Court of Ukraine protects economic and social rights in accordance with the constitutionally conforming interpretation of laws pursuant to doctrines of direct action and the horizontal effect of human rights. The second part of the paper focuses on the role of administrative justice in the protection of social rights, in particular in the light of the legal construction of human rights. Finally, differentia specifica protection of the social rights on the example of the right to freedom of choice of occupation and profession and the right to medical care are highlighted. The doctrine of the duty to protect orients the government first of all to provide the infrastructure for the realization of human rights while respecting human dignity and to take negative and positive actions to ensure human rights.

Keywords: administrative justice; constitutional justice; economic rights; human dignity; proportionality; protection of human rights; right to freedom of choice of profession; right to medical care; social rights.

Вступ

Зважаючи на складну структуру економічних і соціальних прав, зокрема їх доведення й обґрунтування (justification) у судовому порядку, наприкінці цієї статті буде надана коротка характеристика окремим економічним і соціальним правам, а саме: на прикладі права на медичне забезпечення буде наведено, наскільки крихка межа між індивідуальними та соціальними правами. Адже медичне забезпечення як таке є важливим складником позитивних обов'язків держави щодо захисту права на життя. На цьому прикладі чітко видно універсальність прав людини та доволі умовний характер їхньої класифікації. Буде розкрито їх забезпечення конституційною юстицією через економічний аналіз права та його ціннісний вимір, а також вироблені підходи їх захисту адміністративною юстицією, на якій лежить основне навантаження із захисту соціальних прав. Для цього буде зроблено декілька загальних зауваг, які стосуються природи гідності людини, соціальної державності та природи позитивних обов'язків держави.

У структурі соціальних прав, на відміну від економічних, робиться акцент на здійсненні позитивних обов'язків держави. Натомість економічні права, як і цивільні, хоча також є негативними по суті (тобто для їх здійснення має бути мінімізоване державне втручання), однак від них критично залежить інфраструктура ринку та соціальна інфраструктура. Наприклад, право власності імпліцитно включає обов'язок сплачувати податки, які є ніщо іншим як інструментом алокації ресурсів, зокрема на розвиток соціальної інфраструктури. Зі свого боку, як свідчить боротьба із пандемією COVID-19, ринкові інструменти на кшталт вільної конкуренції та відкритості ринку не є достатньо ефективними для відповідної алокації ресурсів, збору та обробки інформації (зокрема, про щеплення чи необхідності медичних препаратів чи устаткування або організації логістики), прикладом чого є доволі проблемна інфраструктура медичного забезпечення у США з огляду на соціетальний інтерес.

У пропонованому есе буде розкрито механізм забезпечення прав людини крізь призму економічного аналізу права та зважування конституційних цінностей. У першій частині це буде розглянуто у контексті діяльності конституційної юстиції. У другій частині акцент зроблено на ролі адміністративної юстиції у захисті соціальних прав, зокрема у світлі юридичного конструювання прав людини. Буде продемонстровано, що як останнє відрізняється від конструювання індивідуальних прав, що зумовлює горизонтальну та вертикальну структуру соціальних прав. Насамкінець буде висвітлено differentia specifica захисту досліджуваних прав на прикладі права на свободу вибору роду заняття і професії як економічного та права на медичне забезпечення як соціального права.

1. Захист соціальних прав конституційною юстицією та економічний аналіз права

Дослідження прав соціального й економічного характеру та їх ствердження (justification) конституційною юстицією пов'язано з дилемою економічного аналізу права та зважуванням/балансуванням цінностями у праві. Яскравим прикладом цього є доволі контраверсійне рішення Федерального конституційного суду Німеччини (ФКС Німеччини) від 5 травня 2020 р., яким він, спираючись на доктрину ultra vires, визнав порушення засад пропорційності з боку Європейського центрального банку (ЄЦБ) при запровадженні програми the Public Sector Purchase Programme (PSPP), призначеної для боротьби із коронавірусом та попередження негативних економічних наслідків.

Методологічною основою для вирішення цієї дилеми є висвітлення проблематики через фундаментальні принципи права, які становлять надпозитивну основу конституційного порядку і зв'язують установчу владу. Дмитрий Шустров, “Надконституционные нормы в конституционном праве,” Сравнительное конституционное обозрение 1(140) (2021): 103; Конрад Хессе, Основы конституционного права ФРГ, ред. Н. Сидорова, пер. Е. Сидоровой, 11-е изд. (Москва: Юридическая литература, 1981), 50-51. Оскільки вони розглядаються як універсальні цінності, то відповідно при їх транспозиції чи перенесенні на національний конституційний порядок відбувається інституціоналізований процес соціального впорядкування згідно з вимогами права та пристосування до писаних текстів, процесів та методів у рамках засобів юридичного захисту й ухвалення судових рішень. Rober Leckey, “Remedial Practice Beyond Constitutional Text,” The American Journal of Comparative Law vol. 64, issue 1 (1 March 2016): 1-35; Ran Hirschl, “On the Blurred Matrix of Comparative Constitutional Law,” in The Migration of Constitutional Ideas, ed. Sujit Choudry (Cambridge University Press, 2006), 39. У таких рамках колізія між економічним аналізом права та пропорційністю є ієрархічною - економічний аналіз затрат і благ вирішується через засади пропорційності, оскільки певні затрати зусиль та ресурсів мають певну легітимну мету. Такою метою у суспільстві, яке організоване у конституційну державу, що базується на соціальній інтеграції та спільних зусиллях щодо досягнення суспільно значущих цілей, є людське щастя і людська гідність.

Зокрема, у цьому контексті Мартін Гьопнер пише про можливість зародження поліполярного правопорядку в Європейському Союзі (ЄС), зважаючи на правовий плюралізм. Martin Hцpner, “Proportionality and Karlsruhe's Ultra Vires Verdict. Ways Out of Constitutional Pluralism?” MPIfG Discussion Paper 21/1 (2021), https://pure.mpg.de/rest/items/item_3283151/component/file_3283887/content. Цілком слушно він зауважує, що “ФКС не може нав'язувати власні стандарти пропорційності щодо Суду ЄС.” Ibid, 13. Йдеться про принцип субсидіарності, згідно з яким визначається певний механізм перерозподілу повноважень між різними поверхами, щаблями влади. Коли ж ми говоримо про правовий плюралізм, то тут ідеться про недержавних агентів, які беруть участь у творенні права. А порушена проблематика стосується наділення офіційними повноваженнями органів публічної влади. Нині наділення приватноправових агентів функціями центрального банку національних держав чи наднаціональних об'єднань не отримує свого схвалення. Зокрема, Верховний суд Естонії зазначив, що Центральний банк Естонії не уповноважений випускати естонську валюту - крону, хоча це формально передбачено ст. 111 Конституції Естонії, оскільки вона має інтерпретуватися узгоджено зі ст. 106 Договору про заснування Європейських співтовариств, яка передбачає функції ЄЦБ щодо визначення лімітів для випуску євро національними центральними банками. Суд виходив зі міркувань, що “право ЄС стало однією з основ тлумачення та здійснення Конституції” та “Конституція повинна тлумачитися в поєднанні із Законом про зміну Конституції [пов'язаної із входженням Естонії в ЄС].” Eesti Vabariigi pцhiseaduse tдiendamise seadus, 6 jaanuar 2004. RT I 2003, 64, 429, https://www.riigiteataja.ee/akt/PSTS.

Низка авторів, Matthias Goldmann, `"Шє European Economic Constitution after the PSPP Judgment: Towards Integrative Liberalism?” German Law Journal 21(5) (2020): 1058-77; Hans-Jьrgen Hellwig, “Die VerhдltnismдЯigkeit als Hebel gegen die Union: Ist die Ultra-viresKontrolle des BVerfG in der Sache Weiss noch mit dem Grundsatz der Gewaltenteilung vereinbar?” Neue Juristische Wochenschrift 73(35) (2020): 2497-503. як і сам ФКС у своєму рішенні, BVerfG, 2 BvR 859/15. з цього приводу чомусь звертають увагу переважно на принцип пропорційності, що ніби то ця програма порушує його. Хоча у правопорядку ЄС цей принцип поєднується із субсидіарністю. Однак якщо йдеться про повноваження інститутів ЄС, зокрема ЄЦБ, то тут скоріше слід було говорити про субсидіарність.

Про пропорційність доречніше говорити, коли мовиться про свободи у рамках ЄС та гарантії прав, які випливають із Хартії основоположних прав ЄС. Якщо говорити про принцип ultra vires, то його доволі складно застосовувати національному органу, яким є ФКС, до наднаціональних органів, якими є ЄЦБ і Люксембурзький палац правосуддя із його рішеннями у справах Weiss⁸ та Gauweiler.⁹ Таким чином, аналіз рішення ФКС Німеччини у справі PSPP та підходу Палацу правосуддя ЄС свідчить про те, що питання алокації ресурсів (їх співвідношення та розподілу між наднаціональним і національними рівнями всередині ЄС) здійснюється через призму засад пропорційності та субсидіарності. Це також верифікується щодо трактування засади ultra vires, через яку визначається адекватність застосовуваних заходів на предмет здійснення повноважень ЄЦБ у рамках, визначених установчими актами ЄС.

Порівняння економічного аналізу права, в основі якого лежить визначення затрат щодо забезпечення прав, та ціннісного підходу, який передбачає аналіз застосування правил з урахуванням балансу публічних інтересів, призводить до таких міркувань. Ця проблематика частково вирішується у рамках принципу пропорційності, який став визнаним у правозастосуванні. Хоча на нього існують різні точки зору, оскільки він розглядається як методологічний інструментарій обмеження державної влади, і як підстава для обмеження прав людини. Справа стосувалася обґрунтованості програми ЄЦБ щодо придбання державних облігацій на вторинних ринках (програма PSPP) у світлі законодавства ЄС. Зокрема, з огляду на низку чинників, що підвищують ризик середньострокового зниження цін в умовах економічної кризи, що спричиняє ризик дефляції, ЄЦБ прийняв у березні 2015 р. програму придбання уряду облігації на вторинних ринках - програма PSPP. Див.: CJEU Case C-493/17 - Weiss and Others, Judgment of the Court (Grand Chamber) of 11 December 2018. Справа стосувалася співвідношення між цілями монетарної політики ЄЦБ і конституційних принципів відповідно до засад передачі повноваженням інституціям ЄС та пропорційності. Див.: CJEU Case C-62|14 - Gauweiler and Others, Judgment of the Court (Grand Chamber) of 16 June 2015. Станіслав Погребняк, “Принцип пропорційності як загальний принцип права," Право України 7 (2017): 39-46; Р. Уитц и А. Шайо, “Конституционные ценности в практике конституционного права Венгрии," Конституционное правосудие 1(35) (2007): 79-124. Мартін Гьопнер так описує методику застосування принципу пропорційності: Martin Hцpner, Proportionality and Karlsruhe's Ultra Vires (2021), 8-9.

Перший етап - про придатність (альтернативні терміни: доречність, раціональний зв'язок). Суд запитує, чи здатний акт досягти своєї правомірної (lawful) мети.

Другий етап - про необхідність. Суд запитує, чи не виходить акт за межі необхідного, інакше кажучи: чи є він мінімально обтяжуючим. Чим менше акт є обтяжуючим, тим менше він заважає конституційно захищеним правам постраждалих.

Третій етап стосується балансу між затратами та вигодою (умови: адекватність, прийнятність, пропорційність strictu sensu [правильніше, балансування - М. С.]). Суд зважує зменшення користування правами проти здобутої вигоди. У світлі цієї частини тесту міра є пропорційною лише у тому випадку, якщо її терміновість перевищує правопорушення з боку постраждалих.

Економічний аналіз права Anthony Ogus, “tte Economic Approach: Competition Between Legal System," іп Comparative Law. A Handbook, eds. Esin Цrьcь and Nelken David (Bloomsbury Academic, 2007); Niels Petersen and Emanuel V. Towfigh, Economic Methods for Lawyers (Edward Elgar Publishing, 2016). зародився під час дослідження деліктного і контрактного права як порівняння затрат і благ, які набуваються при здійсненні певних правочинів.

Основоположник цього напряму, Рональд Коуз, виділяв організаційні затрати, до яких відносив також затрати, пов'язані з адміністративними процедурами. Coase Ronald, “The Problem of Social Cost,” Journal of Law & Economic 3 (i960). Якщо екстраполювати на це тенденцію урядів до надмірного дирижизму, що став чи не фірмовим стилем країн із тоталітарною системою урядування, то і сьогодні в Україні існує проблема забезпечення балансу приватного і публічного інтересів та більш гармонійного регулювання, де слід надавати все ж таки перевагу приватноправовим інструментам. Принцип пропорційності є важливим при визначенні засад запобігання дискримінації та гарантування рівного доступу до соціальної допомоги. Katharine G. Young, “Proportionality, Reasonableness, and Economic and Social Rights,” іп Proportionality: New Frontiers, New Challenges, eds. Vicky C. Jackson and Mark V. Tashnet (Cambridge: Cambridge University Press, 2017), 248-72. Водночас досвід діяльності Конституційного Суду України (КСУ) знає викривлене застосування принципу пропорційності, коли з посиланням на цей принцип всупереч засад балансування та розумності (reasonableness) Суд визнав за легальне скорочення розміру соціальних виплат урядовою постановою, а не законом як актом парламенту, що володіє вищою юридичною силою. Маються на увазі рішення КСУ від 26.12.2011 р. № 20-рп/2011 та від 25.01.2012 р. № 3-рп/2012 у своєрідний, як я його називаю, період “міжріздвяних сутінків.” В останньому рішенні № 3-рп/2012 КСУ навіть не поганьбився і доволі цинічно послався на своє попереднє рішення. Насправді принцип пропорційності потребує філігранного володіння технікою обґрунтування судових рішень та moral integrity (доброчесності, моральної цілісності) з боку конституційних суддів.

Попри це, офіційне державне правове регулювання істотно відстає від динаміки життя у сферах ІТ-права, трудових відносин, медичного забезпечення. Остання сфера в Україні взагалі виглядає вкрай анахронічною, а формальні інституції давно вже витіснені неформальними інституціями, верхівкою айсберга яких виглядають приватні медичні клініки, які доволі часто функціонують у досить тісній зв'язці із комунальними чи державними медичними закладами.

Виходячи із міждисциплінарного аналізу міжнародного та конституційного інструментарію захисту соціальних прав, слід визначити позитивні обов'язки держави, які при цьому не можуть посягати на сутнісний зміст права. У цьому відношенні є важливою юриспруденція КСУ, який вказав на таке:

<.. .>держава, виконуючи свій головний обов'язок - утвердження і забезпечення прав і свобод людини (частина друга статті 3 Конституції України) - повинна не тільки утримуватися від порушень чи непропорційних обмежень прав і свобод людини, але й вживати належних заходів для забезпечення можливості їх повної реалізації кожним, хто перебуває під її юрисдикцією. З цією метою законодавець та інші органи публічної влади мають забезпечувати ефективне правове регулювання, яке відповідає конституційним нормам і принципам, та створювати механізми, необхідні для задоволення потреб та інтересів людини. При цьому посилена увага має бути зосереджена на особливо вразливих категоріях осіб<...> Рішення Конституційного Суду України № 2-рп/2016.

З точки зору правової природи та юридичних гарантій між правами і свободами не існує сьогодні істотної різниці. Через співвідношення екзегези тексту та його соціального контексту слід визнати, що смислові конотації свободи на ранніх етапах еволюції прав людини полягали в тому, що не існував їхній докладний каталог, який поступово розширювався завдяки інтерпретації в доктрині та судовій практиці. Конституційне і законодавче визначення змісту цих свобод відбувалося у цьому руслі як певна верифікація та ствердження ідей як загального правового імперативу, який накладає обов'язки на держави. У такий спосіб права і свободи людини набувають морального та юридичного смислового навантаження. Звідси, власне, стандарт поводження публічної влади із приватними особами: 1) розглядати вимогу особи при її зверненні до органу влади як правомірну, виходячи із сервісної природи публічної влади (ст. 3 Конституції накладає на публічну владу обов'язок утверджувати і забезпечувати права людини); 2) вимога розслідування всіх істотних обставин, що порушуються у зверненні приватної особи; у разі, якщо це питання відноситься до компетенції іншого органу влади, то таке звернення слід направити за підвідомчістю; 3) право на участь у процесі розгляду та ухвалення рішення всіх заінтересованих осіб; 4) право особи бути заслуханою та подавати у цих цілях будь-яку інформацію, яка має істотне значення для ухвалення справедливого рішення; 5) вимога обґрунтованості владного рішення із належною юридичною аргументацією; 6) гарантія оскарження владного рішення до суду чи до вищої судової інстанції; 7) ефективність засобу юридичного захисту, який має бути дієвим, а не ілюзорним і суто теоретичним.

Наприклад, із точки зору позитивних обов'язків держави захист прав внутрішньо переміщених осіб (ВПО) полягає в облаштуванні можливостей для поселення у місцях нового проживання. З цією метою у Законі України “Про забезпечення прав і свобод внутрішньо переміщених осіб” має бути передбачено низку механізмів забезпечення виборчих прав, права на соціальну допомогу та доступу до житла. Однак багато із цих механізмів належним чином не діють, оскільки законодавче регулювання підмінюється підзаконними актами, які викривлюють суть цього Закону, надаючи широку свободу розсуду адміністрації, а також не забезпечене належними заходами щодо будівництва житла для ВПО чи розробки кредитних програм для будівництва житла ВПО. При цьому держава інтенсивно не використовує сучасні інформаційні технології, які би давали змогу реєструвати тих ВПО, які потребують реального захисту через сприяння держави у їх працевлаштуванні та пошуку, виборі та наданні житла за новим місцем проживання.

При юридичній аргументації рішень КСУ істотне значення має додержання правил юридичного силогізму, який з урахуванням природи конституційної юстиції має потрійний характер: 1) визначати фактичний склад справи з урахуванням вимоги встановлення конституційності процедури ухвалення правового акта; 2) наскільки істотним та значущим для національної правової системи є порушення суб'єктивного публічного права; 3) субсидіарність конституційної скарги у систематиці правового захисту.

Оскільки сьогодні загальновизнаним є синтетичне поєднання апріорного та позитивного визнання прав людини, то зазначена проблематика переміщається у площину інтерпретації прав людини:

Основа прав не є ні позитивно-правовою, ні такою, що випливає із закону: вона надпозитивна. Для того щоб з'ясувати природу цієї основи, необхідне її тлумачення з антропологічної, телеологічної, філософської, історичної і природно-правової точок зору. І християнське, і секулярне право визнавало ці права не інакше як розумне право. Яке б обґрунтування не обиралося, існування прав людини засноване на додержавних засадах. Така додержавна якість прав людини пронизує історію наших основних прав.И. Изензее и П. Кирххоф, ред., Государственное право Германии, т. 2 (Москва: ИГП РАН, 1994), 167.

У практиці забезпечення прав і свобод економічного та соціального характеру важливої ролі набуває доктрина горизонтального ефекту конституції та основоположних прав і пов'язане з ними конституційно конформне тлумачення законів. Доктрина горизонтального ефекту основоположних прав має вирішальне значення для забезпечення еквівалентності у приватноправових відносинах та запобігання дискримінаційних практик, оскільки законодавство, типові умови договорів і договірна практика мають відповідати основоположним принципам права. Зокрема, чеський науковець Павел Коукал, говорячи про особливості реалізації авторського права, зокрема у ліцензійних договорах, наголошує на двох аспектах конституційно конформного тлумачення законів. Першою причиною є обов'язок конституційно узгодженого тлумачення, що випливає зі сталої практики Конституційного Суду, а також із чіткого розпорядження законодавця щодо розвитку конституційних положень у цивільному законодавстві (§ 2, п. 1 Цивільного кодексу Чеської Республіки). Другою причиною є той факт, що при вирішенні конфлікту інтересів, що відображається у структурній та обмеженій часом суспільній спадщині, захищені авторським правом твори або їх частини можуть використовуватися у позадоговорному порядку із винятками щодо захисту авторських прав з мотивів суспільного інтересу, виникає колізія між основними правами і свободами та гарантованими конституцією принципами. Pavel Koukal, Autorskeprдvo,public domain a lidskдprдva (Brno: Masarykova univerzita, 2019), 271.

Як це забезпечується з точки зору юридичних засобів та систематики юридичної аргументації, свідчить низка конституційних положень. Конституція України встановлює низку параметрів у цьому ключі:

утвердження та забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (ч. 3 ст. 3), Конституція має найвищу юридичну силу (ч. 2 ст. 8);

права і свободи людини є невідчужуваними і непорушними; вони є невичерпними (речення друге ст. 21 і ч. 1 ст. 22);

при ухваленні нових законів або внесенні змін до чинних не допускається звуження обсягу та змісту існуючих прав і свобод у поєднанні із правом кожного на вільний розвиток своєї особистості (ч. 3 ст. 22 і ст. 23), при цьому не допускається посягання на сутнісний зміст права; Рішення Конституційного Суду України від 22.05.2018 № 5-р/2018.

забезпечення конституційних гарантій рівності перед законом (ст. 24).

У практиці КСУ та загальних судів це можна продемонструвати на прикладі справ Козлова Рішення Конституційного Суду України від 01.07.2013 № 7-рп/2013. та у спорі між “ТОВ `Агрозахист Харків' проти ПОСП `Рояківка'.” Рішення Господарського суду Харківської області від 18.03.2021, № 922/3755/20. У процесі вирішення господарського спору суд використав юридичну позицію КСУ, яка полягає у визначенні загальних стандартів поведінки суб'єктів економічних відносин. У рішенні № 7-рп/2013 КСУ наголосив, що у кредитних відносинах контрагенти діють на засадах рівності і недискримінації, обачно та відповідально. Попри дію принципу свободи договору, у кредитних правовідносинах інтереси сторін у договорі мають бути збалансованими:

<...>вимога про нарахування та сплату неустойки за договором споживчого кредиту, яка є явно завищеною, не відповідає передбаченим у пункті 6 статті 3, частині третій статті 509 та частинах першій, другій статті 627 [Цивільного кодексу (ЦК України) - М. С.] засадам справедливості, добросовісності, розумності як складовим елементам загального конституційного принципу верховенства права. Наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов'язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для споживача та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором. Рішення Конституційного Суду України від 01.07.2013 № 7-рп/2013.

Далі Суд вказав, що це є непомірний тягар для споживача і таке юридичне положення викривлює засади рівності та свободи договору. Тут також варто зазначити, що водночас для юридичних осіб законодавство встановлює граничну межу щодо розміру пені, з приводу чого Суд зазначив, що держава зобов'язана це забезпечити шляхом “встановлення справедливого розміру неустойки за прострочення виконання грошових зобов'язань позичальниками - фізичними особами.” Там само.

Подібні питання виникли у спорі між господарюючими суб'єктами. Щоправда, господарський суд тут використав застереження ст. 233 Господарського кодексу України (ГК України) та ст. 551 ЦК України, які спрямовані на забезпечення балансу інтересів контрагентів при визначенні розміру штрафних санкцій порівняно зі збитками кредитора з урахуванням істотних обставин справи. Суд наголосив:

Інститут зменшення неустойки є ефективним механізмом забезпечення балансу інтересів сторін порушеного зобов'язання. Він покликаний протидіяти необґрунтованому збагаченню однією зі сторін за рахунок іншої. Цей інститут спрямований на забезпечення цивільно-правових принципів рівності і балансу інтересів сторін. Право на зменшення пені направлене на захист слабшої сторони договору, яка в силу зацікавленості в укладенні договору, відсутності часу чи інших причин не має можливості оскаржити включення в договір завищених санкцій. Питання Конституційного Суду України від 01.07.2013 № 7-рп\2013.

Із цих справ видно, що при визначенні розміру відшкодування враховується баланс інтересів сторін відповідно до засади рівності і недискримінації з метою захисту слабкішої сторони у правовідносинах. Тобто економічний аналіз юридичної ситуації здійснюється через призму фундаментальних принципів права - пропорційності, рівності, свободи.

У світлі цього основними критеріями-обов'язками для КСУ при розгляді конституційних скарг має стати встановлення таких параметрів у справі: 1) спричинення органами влади істотної шкоди для носія конкретного права; 2) порушення прав людини повинно мати принциповий характер для національної правової системи; 3) порушення права має бути очевидним і вирішення спору повинно мати істотне значення для захисту прав конкретної особи. З точки зору горизонтального ефекту тут також слід зважати на забезпечення еквівалентності у приватноправових відносинах між сторонами та забезпечення захисту інтересів слабкішого контрагента. Наприклад, це має значення для забезпечення гарантій гідного рівня оплати праці з погляду людської гідності, а тому свобода договору не може бути вирішальним критерієм.

До прикладу, у трудових відносинах має забезпечуватися баланс інтересів між роботодавцем і працівником з урахуванням того, що у таких правовідносинах переважно роботодавець є сильнішою стороною. Зокрема, як виправдання надання такої переваги недопустимо послуговуватися міркуваннями автономності релігійних організацій, а правове регулювання має відповідати загальним гарантіям балансування інтересів. Aurelia Colombi Ciacchi, “The Direct Horizontal Effect of EU Fundamental Rights," European Constitutional Law Review 15 (2019): 294-305, https://doi.org/10.1017/S1574019619000154. Так само це стосується питань оплати праці, оскільки посилання на свободу договору є недостатнім через те, що роботодавець зобов'язаний забезпечити оплату праці у розмірі, який би забезпечував гідний рівень життя працівника і не лише його базові життєві потреби, а й можливість вільно розвиватися як індивіду. Звісно, забезпечення такого балансу залежатиме від ефективності ведення бізнесу роботодавцем на відповідному ринку, залежно від чого він визначатиме штат своїх працівників і взагалі формуватиме стратегію найму працівників у бік збільшення, скорочення чи реорганізації структури свого бізнесу. Це накладає вимоги на якість правового регулювання у сфері зайнятості, оплати праці та забезпечення рівності перед законом між роботодавцями і працівниками.

Такі вимоги є визначальними для розуміння смислового наповнення критеріїв прийнятності конституційної скарги, зокрема з точки зору: 1) структури права людини як основоположного (негативного чи позитивного); 2) обов'язку захисту, з якого випливають конкретні негативні та позитивні обов'язки держави; 3) соціального контексту та структури чинності суб'єктивного права як основоположного; 4) зв'язків суб'єктивного публічного права з конституційними принципами та організацією держави. Важливим компонентом захисту економічних і соціальних прав є якісне законодавче регулювання, зокрема усунення колізій і прогалин у поточному законодавстві.

Згідно з матеріалами Генеральної доповіді XIV Європейської конференції конституційних судів від 2008 р. Т. Бирмонтене, Э. Ярашюнас и Э. Спруогис, “Генеральный доклад XIV Конгресса Конференции европейских конституционных судов,” в Конституционное правосудие: Вестник Конференции органов конституционного контроля стран молодой демократии 2(40) - 3(41) (2008): 70-245. такий стан атакує права людини, оскільки в умовах юридичної невизначеності складно їх захистити, колізії у поточному законодавстві породжують довільне і свавільне застосування його положень органами публічної адміністрації та судами. Оскільки в Україні введено модель нормативної, правильніше - статуторної, конституційної скарги, то основне навантаження із подолання колізій лежить на Верховному Суді, який під час розгляду касаційних скарг має вирішувати проблеми інституційного порядку у національній правовій системі, до яких належить вирішення колізій у поточному законодавстві. Це є очевидним також з огляду на те, коли має місце порушення прав людини і суд покликаний визнати факт порушення права та вжити дієвих заходів щодо їх поновлення, а не очікувати на можливе політичне рішення Верховної Ради, яка колись, у майбутньому, вирішить наявну прогалину чи колізію у поточному законодавстві. Відмова від вирішення колізій за цих умов є нічим іншим, як відмовою у правосудді.

З огляду на ці обставини КСУ не завжди може вирішувати питання щодо прогалин чи колізій у поточному законодавстві. Така діяльність допустима при додержанні таких вимог, які становлять певні позитивні обов'язки Суду із забезпечення ефективного і дієвого захисту та поновлення конституційних прав і свобод, а саме:

а) особа використала всі інші засоби юридичного захисту або система перегляду судових рішень свідчить про їхню неефективність, унаслідок чого прогалина чи колізія у законодавстві неподолана і вона заподіює незворотні наслідки сутнісному змісту суб'єктивного публічного права;

б) питання має конституційно-правовий характер і важливе значення для національної правової системи, являючи для неї певну інституційну проблему;

в) подолання прогалин чи колізій у поточному законодавстві пов'язано із застосуванням основоположних принципів права або горизонтального ефекту конституції, згідно з яким основоположні принципи права пронизують національну правову систему і мають забезпечувати рівність учасників правовідносин, еквівалентність та підтримку довіри між сторонами у договорі та забезпечувати доступ до справедливого суду на засадах довіри, розгляду всіх істотних обставин справи, дотримання права сторін у справі бути заслуханою, обґрунтованості рішень і права на їх оскарження.

Такі самі аргументи стосуються також проблеми подолання колізій у законодавстві, оскільки їх наявність фактично означає звуження сутнісного змісту прав людини й основоположних свобод (ст. 22 Конституції) та забезпечення рівності перед законом (ст. 24 Конституції), не відповідає вимогам чіткості й однозначності змісту нормативно-правових актів як необхідної умови належного їх оприлюднення та набрання чинності (ст. 57 Конституції).

Зокрема, Конституція України становить основу цивільного законодавства (ч. 1 ст. 4 ЦК України), таким чином, пронизуючи його положення своїм змістом, і його приписи мають відповідати та належним чином конкретизувати конституційні принципи. При цьому з огляду на ст. 22 Конституції не допускається звуження та обмеження прав і свобод, а відповідно до ст. 64 - ЦК України чи інші акти цивільного законодавства не можуть встановлювати інші критерії обмеження прав людини, окрім передбачених Конституцією. Заборона повернення до гіршого та засада внутрішнього узгодження законодавства відповідно до конституційних принципів є квінтесенцією розуміння положень ст. 4.1 ЦК України. Оскільки для приватноправової сфери вирішальне значення має договірна практика, то у ст. 213 ЦК України визначаються текстуальні та контекстуальні засади тлумачення цивільних правочинів. Так, ст. 213 ЦК звертає увагу на формально юридичний аспект тлумачення правочинів, а у разі ситуації юридичної невизначеності у ч. 4 визначено алгоритм тлумачення у контекстуальному аспекті:

Якщо за правилами, встановленими частиною третьою цієї статті, немає можливості визначити справжню волю особи, яка вчинила правочин, до уваги беруться мета правочину, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальша поведінка сторін, текст типового договору та інші обставини, що мають істотне значення. Цивільний кодекс України 2003.

ГК України у цьому розумінні ще більш кардинальний, оскільки у ст. 5 У цій статті ГК України систематизовано конституційні приписи статей 13, 14, 41 і 42. визначає, що конституційні засади пронизують економічний порядок України. ГК України не визначає особливості тлумачення договорів комерційного характеру, тому тут застосовні принципи, викладені у ст. 213 ЦК України. Тлумачення положень чинного законодавства має відповідати конституційним засадам, тобто здійснюватися у конституційно конформний спосіб. КСУ при розгляді конституційних скарг попри визнання положення закону конституційним може визнати тлумачення закону неконституційним на підставі ч. 3 ст. 89 свого статусного Закону. Про Конституційний Суд України 2017. Це має орієнтувати законодавця бути вірним Конституції, а публічну адміністрацію та суди - належним чином конкретизувати права людини у своїй практиці у світлі конституційних цінностей і принципів.

2. Юридична аргументація рішень адміністративних судів та конструювання соціальних прав

Оскільки тут ітиметься про конструювання соціальних прав людини, Тут використано матеріали мого виступу на міжнародній науково-практичні конференції: Михайло Савчин, “Юридична аргументація рішень адміністративних судів та конструювання соціальних права,” в Збірн. матер. ІІІ Міжн. наук.-практ. конф. “Соціальні права та їх захист адміністративним судом” (6-7 вересня 2020, Київ), 94-99. основне навантаження із захисту яких несуть адміністративні суди, то слід підкреслити, що адміністративне право є конкретизованим конституційним правом. F. Werner, Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht (Hamburg: Mensch und Verwaltung, 1963), 83. Згідно з принципом поділу влади суди є незалежними, і вони покликані застосовувати закон у конкретних життєвих ситуаціях. За таких умов проблематичним є виявлення волі законодавця, а застосування такого інструменту тлумачення права, як Travaux Prйparatoires суду потрібно лише задля визначення, які аспекти застосування припускали автори законопроєкту та законодавці при його обговоренні та ухваленні. Доволі часто його навіть використовують як додаткове джерело аргументації прихильники “живого” права, що передбачає судовий активізм, який виправданий для захисту прав людини. Як буде подано нижче у короткому огляді, юридична аргументація судових рішень не зводиться до боротьби між ориджиналістами (зокрема, Travaux Prйparatoires) та прибічниками доктрини “живого” права - юридична аргументація багатогранніша. Сьогодні вже дискутується застосування штучного інтелекту у здійсненні правосуддя до складних технік балансування як засобу юридичної аргументації. У світлі зазначених проблем буде проаналізовано структуру соціальних прав при їх юридичному конструюванні та забезпечення мінімальних стандартів їх захисту при секвестрі Державного бюджету. Отже, у цьому матеріалі буде розкрито взаємозв'язок між юридичною аргументацією та конструюванням соціальних прав при ухваленні рішень адміністративними судами.

Обґрунтування рішень адміністративних судів у світлі доктрини юридичної аргументації

Ми обмежимося лише аналізом обґрунтування судових рішень щодо соціальних прав. Як свідчить аналіз доктрини юридичної аргументації, існує низка підходів щодо аргументування юридичних рішень. Виділяють логічні прийоми юридичної аргументації із застосуванням штучного інтелекту, поєднання залежних і незалежних від законів прийомів аргументації (підхід Тулміна), юридичної аргументації через прийоми риторики Перельмана, комунікативної раціоналізації Габермаса, рівнів юридичної аргументації МакКорміка, правил раціональної аргументації Алексі, синтетичний підхід у переконливості аргументації Аарно, перетворення аргументації за критеріями раціональності Печеніка, прагматично-діалектичний підхід в аргументації Еемерена і Ґроотендорста. Див.: Eveline T. Feteris, еd., Fundamentals of Legal Argumentation. A Survey of Theories on the Justification of Judicial Decision, 2^nd еd. (Springer, 2016), 201. Також слід враховувати доктрини юридичного тлумачення, які мають значення для юридичної аргументації правових актів, зокрема крізь призму концепції інтерпретивізму, Thomas C. Grey, “Do We Have an Unwritten Constitution?” Stanford Law Revue 27 (1975): 703-17. нейтральних засад тлумачення,Herbert Wechsler, “Toward Neutral Principles of Constitutional Law,” Harvard Law Review 73 (1959): 9-35. ориджиналізму, дещо подібного до з'ясування волі законодавця (original understanding, originalism), Paul Brest, “The Misconceived Quest for the Original Understanding,” B. U. L. Revue 60 (1980): 204-34. ухвалення судових рішень згідно з доктриною stare decisis, розвитку конституційного права, Mark V. Tushnet, “Following the Rules Laid down: A Critique of Interpretivism and Neutral Principles,” Harvard Law Review 96 (1983): 781-824. концепції зважування (balancing). Тому важливим є обрання певної моделі юридичної аргументації, прийнятної до конкретних обставин справи. Микола Козюбра, “Моделі (типи) юридичної аргументації,” Наукові записки НаУКМА 144-45 (2013): 3-8.

Україна належить до романо-германської правової сім'ї, згідно з постулатами якої суди зв'язані положеннями законів. Однак якщо розглядати приписи законів крізь призму нормативності, то тут існує два аспекти: 1) суд застосовує положення законів, виходячи із конкретної життєвої ситуації, і має ухвалювати рішення, дослідивши всі обставини справи, які мають значення для правильного вирішення справи по суті; 2) згідно із засадами визначеності, передбачуваності права та res judicata судові рішення мають демонструвати однаковість та єдність підходів при вирішенні подібних справ.

Суду важливо інтерпретувати факти й обставини у світлі належності, допустимості, достовірності та достатності доказів. Адміністративна юстиція заснована задля обмеження свавілля публічної адміністрації та поновлення порушених прав людини, на що вказує ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України). У світлі таких стандартів має даватися оцінка доказам у справі, а органи публічної влади мають доводити перед адміністративним судом, що вони своїми діями чи бездіяльністю не порушили прав людини (ч. 2 ст. 77 КАС України). Якщо виходити із прагматичного аргументування згідно з підходом Евелін Фетеріс, судові рішення мають на меті позитивний результат Eveline T. Feteris, “Prototypical Argumentative Patterns in a Legal Context: The Role of Pragmatic Argumentation in the Justification ofJudicial Decisions,” Argumentation 30 (2016): 65. - у контексті захисту прав людини це означає сприяння у їх здійсненні. Оскільки соціальні права, зокрема нижче аналізоване соціальне право, залежать від соціальної інфраструктури та реалізації принципу соціальної державності, то суду слід конструювати їхній зміст, враховуючи конкретні обставини справи.

З метою забезпечення єдності судової практики ч. 6 ст. 13 Закону України “Про судоустрій і статус суддів” встановлено правило, що “висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.” Ця юридична конструкція спрямована на однакове застосування права при подібних ситуаціях. Суд може відхилитися від висновків Верховного Суду у разі, якщо під час судового розгляду фактичні обставини справи будуть різними і в такому випадку слід інакше інтерпретувати цю ситуацію. Тут слід вже виходити із розуміння нормативності як обов'язку держави захищати права людини, що при ухваленні судового рішення означає конструювання соціального права його носія. Тут би варто внести у систему відносин преюдиціальний запит. Однак при його відсутності слід наголосити на специфіці прав людини, які є водночас правилами і принципами права. Тому при наведеній ситуації суд буде вирішувати комплексне завдання, яке у літературі ще характеризують як аргументацію метарівня, коли наведені взаємозв'язки аргументування мають значення для розвитку як судової системи, так і національної правової системи. Adam Wyner and Trevor Bench-Capon, “Modeling Judicial Context in Argumentation Frameworks,” Journal of Logic and Computation 19(6) (2008): 417-28. І це правильно, вирішення спорів про межі здійснення і забезпечення прав людини - це завжди стратегічні справи і сигнал, що наявна система правопорядку має проблему і звичайними засобами її вирішити складно. Тому її вирішує або суд по суті, або вона стає предметом політичних дебатів та адекватних змін в актах парламенту - законах.

Конструювання права на соціальний захист

Слід наголосити, що не в усіх країнах соціальні права безпосередньо знаходять своє конституційне закріплення. Вони тоді зазвичай формулюються від позитивних обов'язків держави та принципу соціальної держави. Ключовим чинником для належного здійснення соціальних прав є їхній ефективний захист, який включає як обґрунтовані адміністративні акти/дії, так і виконання судових рішень. Зокрема, в одній зі справ Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду вказав на ефективність виконання судового рішення, яке включало обов'язок компетентного органу публічної адміністрації на майбутнє здійснювати перерахунок пенсій:

44. З огляду на необхідність обрання найбільш ефективного способу захисту порушеного права, відмова у формі листа свідчать про відсутність наміру суб'єкта владних повноважень прийняти обґрунтоване та законне рішення у формі, передбаченій чинним законодавством. Оскільки процес надання позивачу відмови у перерахунку пенсії без прийняття відповідного владного управлінського рішення може бути тривалим, то в даному випадку належним способом захисту порушеного права є саме вирішення судом питання про визнання протиправною відмови Харківського приміського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Харківської області, викладеної в листі від 23.08.2016 та зобов'язання вчинити певні дії (або ж відмовити в задоволенні цих вимог).

<...> 51. Застосовуючи строки у зазначеній сфері, потрібно розрізняти право особи на соціальний захист та право особи на судовий захист. Право на соціальний захист особи реалізується відповідним суб'єктом владних повноважень, як правило, органом пенсійного фонду за зверненням такої особи з проханням надати певний статус та здійснити відповідні виплати. У випадку, якщо особа вважає, що існує спір у публічно-правовій сфері стосовно реалізації її права на соціальний захист, зумовлений протиправними рішеннями, діями або бездіяльністю суб'єкта владних повноважень, така особа може звернутися до адміністративного суду з позовом, що буде уже способом реалізації права на судовий захист. Згідно з Конституцією України право особи на соціальний захист гарантується, в першу чергу, статтею 46, а право на судовий захист, зокрема, - статтями 55 та 124. Постанова Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 15.09.2020 № 635/7878/16-а.

Крім того, вдалим прикладом конструювання соціальних прав є Європейська соціальна хартія (переглянута), в якій чітко визначено структуру соціального захисту конкретного права, основні позитивні обов'язки держави у його забезпеченні та винятки із гарантії, які дають можливість державі не виконувати певні позитивні обов'язки, не посягаючи на сутнісний зміст конкретного соціального права. Право на соціальний захист має таку горизонтальну і вертикальну структуру. Михайло Савчин, Порівняльне конституційне право (Київ: Юрінком Інтер, 2019), 123.

Горизонтальна структура соціальних прав. Вона зумовлена специфікою права на соціальний захист у систематиці прав людини і характеризує певний набір правомочностей носія, на основі чого формулюються певні обов'язки їх захисту державою. Юридичною підставою є система соціального страхування, на основі якої носій права претендує у разі настання страхового випадку (досягнення пенсійного віку, втрата працездатності тощо) на певні виплати, які мають гарантувати гідний рівень життя. На відміну від цивільних (громадянських) прав, визначається особливостями юридичного захисту, який ґрунтується на засадах правової визначеності та законності очікувань. Такі вимоги випливають із їх регулювання у конституції, що накладає на законодавця позитивний обов'язок щодо їх належного правового регулювання відповідно до поваги до людської гідності та забезпечення принципів правової і соціальної держави. Згідно з Конституцією виділено п'ять сфер забезпечення права на соціальний захист у разі: втрати працездатності; втрати годувальника;

безробіття з незалежних від особи обставин; старості;

інших випадках, згідно зі свободою розсуду законодавця, яка має відповідати засадам соціальної державності, поваги до гідності людини та економічної спроможності держави.

Завданнями Конституційного Суду й адміністративного суду є з'ясування того, наскільки якісне законодавче регулювання та адміністративні послуги на забезпечення права на соціальний захист.

КСУ трактує структуру соціальних прав переважно у світлі принципів права і доволі рідко визначає структурний склад позитивних обов'язків держави, яким фактично кореспондується сукупність правоможностей, які, власне, і становлять горизонтальну структуру соціальних прав. Зокрема, у справі за конституційною скаргою Олександра Дяченка та інших КСУ розглядав питання щодо конституційності можливості встановлення Кабінетом Міністрів умов, порядку призначення та мінімальних розмірів пенсії по інвалідності, що настала внаслідок каліцтва чи захворювання, і пенсії у зв'язку з втратою годувальника внаслідок Чорнобильської катастрофи згідно із Законом № 796-ХІІ. Рішення Конституційного Суду України від 07.04.2021 № 1-р(іі)/2021. Незважаючи на цілком правильну юридичну позицію у цій справі, оскільки всупереч приписам ст. 92 Конституції, яка визначає сферу регулювання законом, Кабмін був наділений повноваженнями щодо обмеження сутнісного права на соціальний захист окремим категоріям осіб, постраждалих від аварії на Чорнобильській атомній електростанції (АЕС), рішення доволі поверхнево обґрунтовано. КСУ мало уваги приділяє власне структурі соціального захисту постраждалих від аварії на Чорнобильській АЕС, так само коли звертається до аналізу позитивних обов'язків держави, одразу переходить до цитування положень чинного законодавство, що є сумнівним у світлі демократичної легітимації рішень конституційної юстиції - закони є об'єктом конституційного перегляду і їх приписи не є належним аргументом для рішення КСУ Як вже склалося на практиці, КСУ ухвалив це рішення, звертаючись до засад юридичної визначеності та легітимних очікувань як компонентів засади верховенства права, конституційного закріплення конституційного обов'язку держави щодо поновлення прав постраждалих від аварії на Чорнобильській АЕС та їх соціального захисту, який охарактеризував як “посилений:” “Позитивний обов'язок держави у цьому разі, по суті, вимагає від неї вжити заходів підтримчої дії (affirmative action) з огляду на те, що йдеться про обов'язок захисту державою однієї з найуразливіших верств населення, яка того потребує.” Там само.