Принципы права: проблемы применения

Размещено на http://www.allbest.ru/

2

Принципы права: проблемы применения

Юлия Николаевна Величинская

Федеральный закон от 31 июля 2020 г . № 247-ФЗ «Об обязательных требованиях в Российской Федерации» (далее -- Федеральный закон № 247-ФЗ) определяет правила «лучшего регулирования» экономических отношений . В законе проводится идея замкнутого регуляторного цикла с включением общественности в процессы разработки и оценки действия нормативных правовых актов, а также определены принципы, которые должны применяться в рамках этих процессов (принципы установления и оценки применения обязательных требований) . Принципы права в статье рассматриваются на примере принципов, предусмотренных Федеральным законом № 247-ФЗ . Содержание указанных принципов дает основание полагать, что они имеют конституционно-правовую природу, которая раскрывается в решениях Конституционного Суда Российской Федерации . Автор предполагает, что содержание принципов установления и оценки применения обязательных требований шире, чем буквально сформулировано в Федеральном законе № 247-ФЗ, и на практике может быть дополнено позициями Суда . В связи с этим цель данной статьи -- продемонстрировать конституционно-правовой характер принципов Федерального закона № 247-ФЗ, более полно раскрыть их содержание и возможное применение . Автор показывает, что принципы законности, обоснованности обязательных требований, исполнимости обязательных требований развивают конституционные принципы соразмерности и пропорциональности ограничений прав и свобод, баланса частных и публичных интересов, формируя тест на пропорциональность и соразмерность ограничений, порождаемых обязательными требованиями. Принципы правовой определенности и системности, открытости и предсказуемости основываются на принципе поддержания доверия к действиям государства, вытекающем из конституционных принципов юридического равенства и справедливости в правовом демократическом государстве. При рассмотрении принципов сделан акцент на их регуляторном потенциале и проблемах реализации, в том числе затронут ряд вопросов проведения оценки регулирующего воздействия и оценки применения обязательных требований. Также в статье исследуется правовое содержание основных понятий Федерального закона № 247-ФЗ: обязательные требования, охраняемые законом ценности, риск причинения вреда (ущерба) охраняемым законом ценностям

Ключевые слова

обязательные требования, правовые ценности, риск причинения вреда, принципы права, оценка регулирующего воздействия, оценка применения обязательных требований

Abstract

Principles of Law: Problems of Enforcement

Yuliya N. Velichinskaya

Federal Law «On Mandatory Requirements in the Russian Federation» defines the rules for «better regulation» for economic relations . The Law pursues the idea of the regulatory lifecycle with engaging the public in the development of regulatory acts and evaluating their influence on business, society and State . Also, the Law defines the principles to be applied in these processes (principles for establishing and evaluating the application of mandatory requirements) . In the article the principles of law are considered on the example of the principles stipulated by the Federal Law The content of these principles gives reason to assume that they have a constitutional nature disclosed in the decisions of the Constitutional Court of the Russian Federation. This may mean that the content of the principles of establishing and assessing the application of mandatory requirements is broader than literally formulated in Federal Law and in practice can be supplemented by the positions of the Court in terms of understanding the relevant principles Therefore, the main purpose of this article is to demonstrate the constitutional nature of the principles and show their content and usage . Author claims that the principle of legality, the principle of substantiation of mandatory requirements, the principle of enforceability of mandatory requirements develop the constitutional principles of proportionality of restrictions on rights and freedoms, balance of private and public interests, forming a test for proportionality of restrictions generated by mandatory requirements . In the article it is also shown that the principle of legal certainty and consistency, the principle of openness and predictability are based on the principle of maintaining confidence in the actions of the state, arising from the constitutional principles of legal equality and justice . In considering the principles of the Law, the author focuses on their regulatory potential and problems of implementation, including the issues of regulatory impact assessment and ex post evaluation . Moreover, the article examines the legal content of the basic notions of the Federal Law: mandatory requirements, legally protected values, the risk of harm (damage) to legally protected values .

Keywords

mandatory requirements, legal values, risk of harm, principles of law, regulatory impact assessment (ex ante evaluation), assessment of the application of mandatory requirements (ex post evaluation)

Введение

Федеральный закон № 247-ФЗ «Об обязательных требованиях в Российской Федерации» Федеральный закон от 31.07.2020 № 247-ФЗ «Об обязательных требованиях в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2020. № 31. Ст. 5007. (далее -- Федеральный закон № 247-ФЗ) -- первый надотраслевой федеральный закон, регламентирующий сущностные вопросы разработки и принятия нормативных правовых актов. Будучи разработанным в качестве одного из главных мероприятий реформы контрольно-надзорной деятельности План мероприятий («дорожная карта») по реализации механизма «регуляторной гильотины» утвержден Председателем Правительства Российской Федерации Д.А. Медведевым 29 мая 2019 г. // СПС КонсультантПлюс, Федеральный закон № 247-ФЗ отражает синтез элементов концепции «умного регулирования» [Drahos P., 2017: 133-146]; [Бычкова О.В., 2018: 150-221]; [Давыдова М.Л., 2020: 17-18], с одной стороны, и вытекающих из Конституции Российской Федерации принципов права -- с другой, тем самым формируя основу для реализации концепции доказательного регулирования [Волошинская А.А., Комаров В.М., 2015: 90-92]. В соответствии с Рекомендациями Совета ОЭСР по регуляторной политике и управлению 2012 года Recommendation of the Council on Regulatory Policy and Governance (Adopted by the Council of the OECD on 22 March 2012). Available at: URL: https://www.oecd.org/gov/regulatory- policy/49990817.pdf (дата обращения: 20.04.2021) в Законе проводится идея замкнутого регуляторного цикла (разработка нормативного правового акта -- оценка его действия -- корректирование регулирования по результатам оценки), направленного на сбалансированное прогуманитарное регулирование и реализуемого с обязательным общественным участием См., напр., Recommendation of the Council on Regulatory Policy and Governance (Adopted by the Council of the OECD on 22 March 2012). Available at: URL: https://www.oecd.org/gov/ regulatory-policy/49990817.pdf (дата обращения: 20.04.2021); OECD Regulatory Policy Outlook. Paris: OECD Publishing, 2018. Р. 39-74. [Mastenbroek E., van Voorst S., Meuwese A., 2016: 1331, 1334].

В процессе разработки и оценки действия акта должны применяться следующие принципы: законности, обоснованности обязательных требований, правовой определенности и системности, открытости и предсказуемости, исполнимости обязательных требований.

Вопросы разработки, опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, содержащих обязательные требования, в Законе охватываются понятием установления обязательных требований. Ключевыми элементами процессов их установления Федеральный закон № 247-ФЗ определяет анализ социально значимых рисков в соответствующей сфере общественных отношений и проведение оценки регулирующего воздействия проектов нормативных правовых актов, устанавливающих обязательные требования (далее -- ОРВ). Правила проведения такой оценки (далее -- Правила ОРВ) Постановление Правительства РФ от 17.12.2012 № 1318 (ред. от 18.03.2021) «О порядке проведения федеральными органами исполнительной власти оценки регулирующего воздействия проектов нормативных правовых актов и проектов решений Евразийской экономической комиссии, а также о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» (вместе с «Правилами проведения федеральными органами исполнительной власти оценки регулирующего воздействия проектов нормативных правовых актов и проектов решений Евразийской экономической комиссии») // СЗ РФ. 2012. № 52. Ст. 7491. действуют с 2012 года, однако только Федеральный закон № 247-ФЗ придал процедуре ОРВ императивный характер.

Оценка действия нормативного правового акта и принятие решения об изменении регулирования осуществляются в рамках впервые введенной Федеральным законом № 247-ФЗ процедуры -- оценки применения обязательных требований (далее -- ОПОТ). При проведении ОПОТ оценивается достижение целей установления и качество обязательных требований, и по результатам проведенного анализа делается вывод, возможно ли дальнейшее применение обязательных требований в текущем виде или необходимы их изменение или отмена. Для реализации данной процедуры утверждены правила ее проведения Постановление Правительства РФ от 31.12.2020 № 2454 «Об утверждении Правил оценки применения обязательных требований, содержащихся в нормативных правовых актах, подготовки, рассмотрения доклада о достижении целей введения обязательных требований и принятия решения о продлении срока действия нормативного правового акта, устанавливающего обязательные требования, или о проведении оценки фактического воздействия нормативного правового акта, устанавливающего обязательные требования» // СЗ РФ. 2021. № 3. Ст. 586. (далее -- Правила ОПОТ).

Обе процедуры предполагают общественное участие с отработкой органами власти предложений и замечаний, поступивших в ходе публичного обсуждения проекта нормативного правового акта и сводного отчета о проведении ОРВ, перечня нормативных правовых актов, обязательные требования которых планируется оценивать, а также доклада о достижении целей введения обязательных требований.

Стоит отметить, что в части идентификации процедур регуляторного цикла у Федерального закона № 247-ФЗ на «высшем» -- законодательном -- уровне отсутствуют аналоги в странах, которых можно отнести к лидерам модернизации регуляторной политики (в частности, Великобритания, Канада).

Например, в Великобритании опорный для регуляторной реформы закон -- Закон о малом бизнесе, предпринимательстве и занятости (Small Business, Enterprise and Employment Act 2015 (SBEE Act)) Available at: URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/26/pdfs/ukpga_20150026_ en.pdf (дата обращения: 15.10.2021) включает раздел, посвященный регуляторной реформе. При этом в сравнении с Федеральным законом № 247-ФЗ, SBEE Act имеет более широкий предмет и специальный характер. Ввиду лаконичности SBEE Act в регламентации непосредственно вопросов оценки влияния регулирования данный статут применяется в комплексе с правительственными руководствами по основным материально-правовым и процедурным аспектам регуляторного цикла. Такие руководства обеспечивают реализацию положений SBEE Act, начиная от разъяснений терминологии закона и включая, в том числе оценку регулирующего воздействия и ex post оценку (например, Временное руководство по основам лучшего регулирования (Better Regulation Framework: Interim guidance, March 20 20 Available at: URL: https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/up- loads/attachment_data/file/916918/better-regulation-guidance.pdf (дата обращения: 15.10.2021))).

В Канаде действует Закон о статутных инструментах (Statutory Instruments Act, 1985 Available at: URL: https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/s-22/page-1.html (дата обращения: 18.10.2021)), определяющий виды, предмет и систему нормативных актов, а также ключевые аспекты их разработки, принятия, опубликования, пере- смотра С учетом содержания данного Закона более привычным может быть перевод его наименования, например, как «Закон о статутных документах».. Вместе с тем, данный Закон не охватывает регуляторные вопросы, связанные с оценкой влияния проектируемого и действующего регулирования на бизнес-процессы и общество. Поэтому наряду с Законом действует Директива Кабинета по регулированию (Cabinet Directive on Regulation) Available at: URL: https://www.canada.ca/en/government/system/laws/developing-improv- ing-federal-regulations/requirements-developing-managing-reviewing-regulations/guidelines- tools/policy-regulatory-development.html (дата обращения: 19.10.2021), формулирующая руководящие принципы регуляторной политики, очерчивающая стадии регуляторного цикла, регламентирующая вопросы вовлечения общественности в регуляторный процесс и все ключевые моменты регуляторных процедур, в том числе оценки регулирующего воздействия, регуляторного менеджмента, ex post оценки. Кроме того, применяются политики (руководства) по отдельным аспектам регулирования (например, Политика проведения анализа выгод и издержек регулирования (Policy on Cost-Benefit Analysis) Available at: URL: https://www.canada.ca/en/government/system/laws/developing-improv- ing-federal-regulations/requirements-developing-managing-reviewing-regulations/guidelines- tools/policy-cost-benefit-analysis.html (дата обращения: 19.10.2021), Политика ограничения регуляторного бремени бизнеса (Policy on Limiting Regulatory Burden on Business) Available at: URL: https://www.canada.ca/en/government/system/laws/developing-improv- ing-federal-regulations/requirements-developing-managing-reviewing-regulations/guidelines- tools/policy-limiting-regulatory-burden-business.html (дата обращения: 19.10.2021) и др.).

Тактики регламентации процедурных аспектов регуляторики на подзаконном уровне придерживается и Европейский Союз, где разработано значительное количество руководящих документов по системному обновлению регуляторной практики (например, выпущенное Европейской комиссией Руководство по лучшему регулированию (Better Regulation Guidelines, 2017) Available at: URL: https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/better-regulation-guidelines. pdf (дата обращения: 19.10.2021) и дополняющий их Инструментарий лучшего регулирования (Better regulation Toolbox, 2017) Available at: URL: https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/better-regulation-toolbox_2. pdf (дата обращения: 19.10.2021).

Представленный опыт, с одной стороны, свидетельствует в пользу уникальности Федерального закона № 247-ФЗ, с другой -- настраивает на масштабную и глубокую проработку регуляторных вопросов. Федеральный закон № 247-ФЗ нуждается в качественной процедурной и методологической базе, которая позволила бы реализовывать его положения в полном объеме и без искажений с учетом конституционно-правового толкования и в русле идей регуляторной реформы. В данной статье предлагается сосредоточиться на рассмотрении заложенного в Федеральном законе № 247-ФЗ инструментария улучшения качества нормотворчества -- принципов установления и оценки применения обязательных требований. Причин тому несколько.

Во-первых, принципы установления и оценки применения обязательных требований, по сути, являются принципами права, имеющими конституционно-правовую природу (это подтверждается практикой Конституционного Суда Российской Федерации (далее -- КС РФ)). Законодательная адаптация таких принципов -- важное явление конституционализации законодательства, которое имеет каскадный эффект: необходимость применения принципов Федерального закона № 247-ФЗ при разработке нормативных правовых актов, устанавливающих обязательные требования в экономической сфере, влечет за собой конституционализацию таких нормативных правовых актов.

Во-вторых, будучи инкрустированными в процессы установления и оценки применения обязательных требований, принципы Федерального закона № 247-ФЗ становятся реальным рабочим инструментом. Чтобы справиться с проблемами гиперрегулирования [Гаджиев Г.А., П.Д. Баренбойм, В.И. Ла- фитский и др., 2010: 31]; [Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В., 2020: 6] и обилия неэффективных требований Показательными являются результаты реализации механизма «регуляторной гильотины», когда за 2020 год были отменены более 3000 нормативных правовых актов, содержащих избыточные требования к бизнесу, и вместо них приняты только около 500 нормативных правовых актов. Available at: URL: https://knd.ac.gov.ru/ (дата обращения: 29.03.2021), формирование нормативно-правовой базы должно быть подчинено системе строгих начал, которые были бы понятны и очевидно обязательны для разработчиков нормативных правовых актов. Нередко лица, ответственные за подготовку проектов нормативных правовых актов, не очень хорошо знакомы с принципами права и практикой КС РФ, откуда эти принципы можно было бы почерпнуть. Поэтому закрепление таких принципов в федеральном законе позволит снизить соответствующие профессиональные риски. Так, например, если ранее в заключениях об ОРВ, подготовленных Минэкономразвития России, можно было встретить замечания о нарушении разработчиком принципов права со ссылками на практику КС РФ См., напр.: Заключение об оценке регулирующего воздействия на проект приказа Министерства финансов Российской Федерации «Об утверждении порядка учета защищенной от подделок полиграфической продукции» (ID 02/08/05-20/00102030); Заключение об оценке регулирующего воздействия на проект постановления Правительства Российской Федерации «О внесении изменения в постановление Правительства Российской Федерации от 16 апреля 2020 г. № 520» (ID 02/07/10-20/00109524). Available at: URL: http://regulation.gov.ru (дата обращения: 27.04.2021), то со вступлением в силу Федерального закона № 247-ФЗ такие заключения содержат ссылки на нарушение принципов, предусмотренных данным актом Заключение об оценке регулирующего воздействия на проект федерального закона «О государственном регулировании деятельности по производству и реализации защищенной от подделок полиграфической продукции» (ID 02/04/02-20/00099355). Available at: URL: http://regulation.gov.ru (дата обращения: 27.04.2021).

В-третьих, принципы являются смысловым ядром Федерального закона № 247-ФЗ. Они занимают более трети статей закона, и в них находит отражение большинство его положений, реализация которых, в свою очередь, увязана с соблюдением соответствующих принципов. Таким образом, изучение принципов -- ключ к наиболее полному пониманию Федерального закона № 247-ФЗ, его «дивидендов» и скрытых проблем.

Для уяснения некоторых особенностей принципов установления и оценки применения обязательных требований сначала следует прояснить основные понятия Федерального закона № 247-ФЗ («обязательные требования», «охраняемые законом ценности», «риск причинения вреда (ущерба)»), а затем содержательно раскрыть данные принципы в контексте их конституционно-правового смысла.

1. Основные понятия Федерального закона № 247-ФЗ

Как следует из ч. 1 ст. 1 Федерального закона № 247-ФЗ, обязательные требования -- это содержащиеся в нормативных правовых актах требования, которые связаны с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности и оценка соблюдения которых осуществляется в рамках государственного контроля (надзора), муниципального контроля, привлечения к административной ответственности, предоставления лицензий и иных разрешений, аккредитации, оценки соответствия продукции, иных форм оценки и экспертизы. Содержательно обязательное требование -- это всегда условие, ограничение, запрет или обязанность (п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона № 247-ФЗ).

По сути, обязательные требования -- это императивные общеобязательные правила поведения (нормы права), которые имеют особые предмет, адресатов и структуру.

В части предмета и адресатов обязательные требования так или иначе связаны с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности и адресованы лицам в связи с ведением ими такой деятельности. Слово «связаны» означает, что речь идет о регулировании не только экономической деятельности непосредственно (как, например, требования к организации ярмарок и продажи товаров на них), но и смежных вопросов (например, процесс получения лицензии). Такой подход обусловлен историко-целевым контекстом принятия Федерального закона № 247-ФЗ: как этап административной реформы он направлен на улучшение делового климата и повышение инвестиционной привлекательности российской экономики, что невозможно без разумного упрощения и дебюрократизации взаимоотношений государства с потенциальными и действующими субъектами экономической деятельности.

С точки зрения структуры, обязательное требование включает в себя диспозицию и санкцию (в самом широком ее понимании -- как способа обеспечения реализации нормы, предполагающего наступление неблагоприятных последствий в случае ее несоблюдения). Федеральным законом № 247-ФЗ определены элементы диспозиции такой нормы права: содержание требования (условия, ограничения, запреты, обязанности), лица, обязанные соблюдать обязательные требования; объект, в отношении которого установлено обязательное требование (деятельность/действия, лица и используемые ими объекты, результаты деятельности/действий). В свою очередь, содержание санкции (например, привлечение к юридической ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение или отказ в предоставлении разрешения) зависит от установленной нормативным правовым актом формы официальной оценки или экспертизы. Определение формы оценки (экспертизы), а также органов, уполномоченных на проведение оценки (экспертизы), согласно Федеральному закону № 247-ФЗ является одним из обязательных условий установления обязательного требования.

1.2 Охраняемые законом ценности

Легитимация ценностного понятия -- редкое явление в законодательстве. Хотя в Федеральном законе № 247-ФЗ не дано определение понятия «охраняемые законом ценности», в нем можно найти открытый перечень ключевых публично защищаемых благ: жизнь, здоровье людей, нравственность, права и законные интересы граждан и организаций, сохранность (непричинение вреда, ущерба) животных, растений, окружающей среды, обороны страны и безопасности государства, объектов культурного наследия, иные охраняемые законом ценности. Учитывая надотраслевой характер Закона, заданная нормативная логика позволяет утверждать, что охраняемые законом ценности -- это все материальные или нематериальные (идеальные) объекты, которые законом признаются в качестве блага, подлежащего защите со стороны государства. Такое предположение подтверждается также решениями КС РФ, где понятие «охраняемые законом ценности» См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 10.02.2017 № 2-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 212.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И.И. Дадина», определение Конституционного Суда РФ от 12.04.2018 № 866-О «По запросу Ивановского областного суда о проверке конституционности части 6 статьи 20.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» // СПС КонсультантПлюс., а равно тождественно употребляемые «ценности, охраняемые Конституцией и законом», «ценности, находящиеся под охраной закона» и т.п. См., напр.: определение Конституционного Суда РФ от 10.10.2019 № 2685-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Байло Юрия Владимировича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 171 Уголовного кодекса Российской Федерации», постановление Конституционного Суда РФ от 25.04.2018 № 17-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 примечаний к статье 264 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Ивановского областного суда» // СПС КонсультантПлюс. применяются в указанном смысле.

Тем не менее, остается вопрос о соотношении понятий (и соответствующих им правовых явлений) «охраняемые законом ценности» и «конституционно значимые ценности», последним из которых также часто оперирует КС РФ См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 17.04.2019 № 18-П «По делу о проверке конституционности части первой статьи 73, части первой статьи 299 и статьи 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки И.В. Янмаевой», постановление Конституционного Суда РФ от 05.03.2020 № 11-П «По делу о проверке конституционности подпунктов 4 и 5 пункта 1 и пункта 5 статьи 57 Земельного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки И.С. Бутримовой» // СПС Кон- сультантПлюс..

Нужно сказать, что наряду с понятием «конституционно значимые ценности» в практике КС РФ можно встретить синонимичное ему понятие «конституционные ценности». Однако несмотря на кажущуюся близость смыслов, согласимся с позицией Н.С. Бондаря [Бондарь Н.С., 2009: 1-11], который рассматривает понятие «конституционные ценности» как трехуровневое, где верхний уровень представлен Конституцией РФ в целом, второй -- отдельными положениями Конституции РФ, а третий -- «духом», смыслом конституционных положений, который выявляет КС РФ. Это делает понятие «конституционные ценности» качественно большим по объему, чем то, которое зафиксировано в решениях КС РФ. Поэтому для целей настоящей статьи остановимся на понятии «конституционно значимые ценности» как части понятия «конституционные ценности».

Результаты анализа решений КС РФ показывают, что понятие «конституционно значимые ценности» отлично от понятия «охраняемые законом ценности», поскольку включает в себя ценности, охраняемые Конституцией РФ, независимо от их восприятия законодательством, при этом сами ценности формулируются КС РФ наиболее обобщенно, абстрактно. Так, в качестве конституционно значимых ценностей, называются семья и детство См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23.09.2014 № 24-П «По делу о проверке конституционности части 1 статьи 6.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой граждан Н.А. Алексеева, Я.Н. Евтушенко и Д.А. Исакова» // СПС КонсультантПлюс., нравственные ценности Там же., гражданский мир и согласие, экономическая свобода Постановление Конституционного Суда РФ от 13.02.2018 № 8-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487 и пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «ПАГ» // СПС КонсультантПлюс., достойная жизнь и свободное развитие человека Постановление Конституционного Суда РФ от 12.05.2020 № 23-П «По делу о проверке конституционности пункта 5 статьи 123.22 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «Лысьва-теплоэнерго» // СПС КонсультантПлюс. и т.д.

Реализационная специфика конституционно значимых ценностей такова, что они становятся защищенными нормативно, будучи адаптированы в отраслевое законодательство (через конкретизацию предмета (объектов), составляющего ценность, закрепление юридической ответственности за посягательство на соответствующие ценности и составляющие их предмет, объекты). Однако они могут быть и не отражены в законодательстве, находясь только под охраной Конституции РФ. При этом КС РФ, как правило, прибегает к понятию «охраняемые законом ценности», а не к понятию «конституционно значимые ценности», когда речь идет о предусмотренной законом ответственности за причинение вреда тем или иным благам См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27.06.2005 № 7-П «По делу о проверке конституционности положений частей второй и четвертой статьи 20, части шестой статьи 144, пункта 3 части первой статьи 145, части третьей статьи 318, частей первой и второй статьи 319 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Законодательного Собрания Республики Карелия и Октябрьского районного суда города Мурманска», постановление Конституционного Суда РФ от 14.02.2013 № 4-П «По делу о проверке конституционности Федерального закона «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и Федеральный закон «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях» в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы и жалобой гражданина Э.В. Савенко» // СПС Кон- сультантПлюс..

Иными словами, конституционно значимые ценности с помощью отраслевого законодательства буквально становятся охраняемыми законом ценностями. Это означает также, что охраняемые законом ценности могут быть основаны только на конституционно значимых ценностях; создание законодателем искусственных ценностей, которые по своей правовой природе не являются конституционно значимыми, недопустимо. Данный факт должны учитывать разработчики проектов нормативных правовых актов при установлении обязательных требований.

1.3 Риск причинения вреда (ущерба)

Согласно ч. 2 ст. 22 Федерального закона «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» Федеральный закон от 31 июля 2020 года № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» (вступает в силу 1 июля 2021 года, за исключением отдельных положений) // СЗ РФ. 2020. № 31 (часть I). Ст. 5007. (далее -- Федеральный закон № 248-ФЗ) под риском причинения вреда (ущерба) понимается вероятность наступления событий, следствием которых может стать причинение вреда (ущерба) различного масштаба и тяжести охраняемым законом ценностям. Аналогичное понимание риска заложено и в Федеральном законе № 247-ФЗ.

Признавая, что охраняемые законом ценности воплощают в себе публично защищаемое благо, можно утверждать, что риски причинения им вреда (ущерба) являются публичными и обладают такими характеристиками, как публичная (социальная) значимость, значительность тяжести и (или) масштабов потенциальных негативных последствий в случае наступления заложенных в риске событий. Публичный характер рассматриваемых рисков обусловлен особой значимостью последствий реализации рисков.

С формальной стороны это означает, что, если причинение вреда тем или иным благам признается законодателем в качестве неприемлемого, и установлена соответствующая юридическая ответственность, то риск является публичным. Понимая, какие факторы (причины) могут привести к неблагоприятным последствиям реализации риска, законодатель может признать соответствующие им действия (бездействие) в качестве нарушения без наступления вредных последствий (формальный состав правонарушения). Например, поскольку отсутствие необходимой компетенции у лица, оказывающего медицинские услуги, является фактором риска причинения серьезного вреда жизни и здоровью, в силу ч. 1 ст. 123 Уголовного кодекса РФ является преступлением проведение искусственного прерывания беременности лицом, не имеющим высшего медицинского образования соответствующего профиля.

В контексте Федерального закона № 247-ФЗ из указанного вывода следует, что проводимый при установлении требований к бизнесу анализ рисков должен учитывать только те риски, которые в силу законодательства Российской Федерации могут быть охарактеризованы как публичные, исключая излишнее регламентирование бизнес-процессов, которые не могут привести к неприемлемому государством причинению вреда охраняемым законом ценностям.

Стоит отметить, что исследователи, признавая относительную новизну понятия «риск» для науки публичного права и его еще «неустойчивое» положение [Гармаев Ю.П., Иванов Э.А., Маркунцов С.А., 2020: 91-99]; [Лапина М.А., Карпухин Д.В., 2014: 86], нередко определяют риски в сфере действия публичного права как прямо связанные с правотворческой и правоприменительной деятельностью и именуют их «публично-правовые риски» («публичные правовые риски») [Богдан В.В., Гринева А.В., 2018: 49-52]; [Лапина М.А., 2015: 35-44] . В частности, М.А. Лапина характеризует публично-правовые риски как потенциальную опасность неблагоприятного развития общественно значимых, публично-правовых отношений вследствие принятия, реализации и толкования правовых предписаний [Лапина М.А., 2015: 36]. Ю.А. Тихомиров смотрит на понятие риска более широко, однако толкует его как вероятное неправомерное отклонение от правовых моделей и законов [Тихомиров Ю.А., 2017: 12]; [Тихомиров Ю.А., Талапи- на Э.В., 2020: 9], подчеркивая причинную связь между нормативной моделью и реальностью [Тихомиров Ю.А., 2016: 11].

Вместе с тем, учитывая законодательную концепцию риска, публичный (публично-правовой) риск целесообразно рассматривать также и по признаку сферы распространения неблагоприятных последствий реализации риска. Если такая сфера охватывается публичным правом, то реализуемые в ней риски, сопряженные с причинением вреда публично защищаемым благам, справедливо называть публично-правовыми. При этом не всегда реализация рискового события сопряжена с нарушением правовых норм (например, стихийное бедствие или автокатастрофа, фактором которой стали плохие погодные условия). Однако с точки зрения последствий такие риски являются публичными, нуждаются в превенции, и соответствующее регулирование -- прерогатива публичного права.

2. Правовая природа и содержание принципов установления и оценки применения обязательных требований

Федеральным законом № 247-ФЗ закреплены принципы правового законности, обоснованности обязательных требований, правовой определенности и системности, открытости и предсказуемости, исполнимости обязательных требований. В силу ч. 3 ст. 3 Федерального закона № 247-ФЗ указанные принципы должны применяться в рамках процессов установления и оценки применения обязательных требований. Это положение обеспечивает процедурную включенность принципов, «заставляя» их работать. При этом цели и логика Федерального закона № 247-ФЗ требуют применения указанных принципов не только в случае введения новых обязательных требований, но также при внесении изменений и отмене существующих.

Согласно абз. 2 п. 4 Правил ОРВ Данный абзац введен постановлением Правительства РФ от 31.12.2020 № 2453 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» // СЗ РФ. 2021. № 3. Ст. 585. при проведении ОРВ проводится оценка проектов актов на соответствие принципам, установленным Федеральным законом № 247-ФЗ. Это означает, что и заключение Минэкономразвития России, результирующее ОРВ, должно включать вывод о соблюдении или несоблюдении данных принципов.

Исходя из пп. «а» п. 21 Правил ОПОТ результаты оценки достижения целей введения обязательных требований должны содержать среди прочего информацию о соблюдении принципов установления и оценки применения обязательных требований. Несоответствие оцениваемых обязательных требований принципам Федерального закона № 247-ФЗ является одним из оснований для принятия решения о внесении изменений или отмене обязательного требования (пп. «а» п. 23, п. 24 Правил ОПОТ). Форма доклада о достижении целей введения обязательных требований и требования к его содержанию включают развернутый чек-лист для оценки соответствия обязательных требований принципам Федерального закона № 247-ФЗ Приказ Минэкономразвития России от 30.04.2021 № 237 «Об утверждении формы доклада о достижении целей введения обязательных требований и требований к его содержанию». Available at: URL: https:// publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001202105270010 (дата обращения: 28.05.2021).

Правилами проведения оценки фактического воздействия нормативных правовых актов Постановление Правительства РФ от 30.01.2015 № 83 (ред. от 31.12.2020) «О проведении оценки фактического воздействия нормативных правовых актов, а также о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» (вместе с «Правилами проведения оценки фактического воздействия нормативных правовых актов») // СЗ РФ. 2015. № 6. Ст. 965., которая в силу ст. 12 Федерального закона № 247-ФЗ стала факультативным этапом ОПОТ, также предусмотрена комплексная проверка соответствия рассматриваемых обязательных требований принципам установления и оценки применения обязательных требований. Как и в случае с ОПОТ, результаты такой оценки имеют решающее значение при определении дальнейшей юридической судьбы соответствующего нормативного правового акта.

Рассматриваемые принципы находятся в системной взаимосвязи: соблюдение каждого из них способствует (а в ряде случаев и предопределяет) соблюдение других принципов и, наоборот, нарушение какого-либо принципа влечет нарушение иных принципов системы. Как минимум, в силу классического понимания принципа законности, поддерживаемого также и в Федеральном законе № 247-ФЗ, «уход» от любого принципа, установленного данным Законом, приведет к нарушению принципа законности. Кроме того, непосредственная связанность отдельных принципов друг с другом явно прослеживается в тексте Федерального закона № 247-ФЗ. Так, например, связаны принципы законности и обоснованности обязательных требований (ч. 1 ст. 5 и ч. 1 ст. 6 Федерального закона № 247-ФЗ), принцип правовой определенности и системности -- с принципом исполнимости обязательных требований (ч. 2, 3 ст. 7 и ч. 2 ст. 9 Федерального закона № 247-ФЗ).

2.2 Принцип законности, принцип обоснованности обязательных требований, принцип исполнимости обязательных требований

Каждый из указанных в подзаголовке принципов имеет собственное содержание, однако предлагается рассмотреть эти принципы вместе, поскольку они имеют общую конституционно-правовую основу. Во-первых, данные принципы основаны на принципах соразмерности и пропорциональности ограничений прав и свобод, баланса частных и публичных интересов, во- вторых, в совокупности они содержат сущностные критерии допустимого в правовом государстве ограничения прав и свобод (в данном случае -- в экономической сфере).

Интерпретации конституционного принципа законности в законодательстве, как правило, сводятся к необходимости соблюдения Конституции РФ и законов, иных нормативных правовых актов См., напр.: Федеральный закон от 19.06.2004 № 54-ФЗ (ред. от 30.12.2020) «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях» // СЗ РФ. 2004. № 25. Ст. 2485; Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (ред. от 8.12.2020) // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012; Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации (ред. от 30.04.2021) // СЗ РФ. 2015. № 10. Ст. 1391.. Вместе с тем, законность как принцип установления и оценки применения обязательных требований имеет дополнительное содержание. Помимо «типичных» для публично-правовой регуляторики элементов (необходимость соблюдения положений Федерального закона № 247-ФЗ при установлении обязательных требований, недопустимость применения обязательных требований по аналогии) в ч. 1 ст. 5 Федерального закона № 247-ФЗ определена единственно допустимая цель введения обязательных требований -- защита охраняемых законом ценностей.

Однако при проектировании нормативного правового акта цель сама по себе, без практического обоснования не может быть верифицирована. Только наглядное и понятное обоснование целей регулирования позволяет оперировать ими корректно и снижает вероятность спекуляции ими.

Принцип обоснованности обязательных требований как раз выполняет эту важную функцию, «оживляя» принцип законности. Согласно ч. 1 ст. 6 Федерального закона № 247-ФЗ необходимыми условиями установления обязательных требований являются наличие риска причинения вреда (ущерба) охраняемым законом ценностям, на устранение которого направлено установление обязательных требований, и возможность и достаточность соответствующих норм в качестве мер защиты охраняемых законом ценностей.

Таким образом, обоснованием цели обязательных требований является совокупность условий: наличие конкретных рисков причинения вреда (ущерба) определенным охраняемым законом ценностям, которые защищаются соответствующими обязательными требованиями; обязательные требования действительно способны снизить (устранить) риски до социально приемлемого уровня; установление обязательных требований -- единственный способ адекватного разрешения государством проблемы рисков причинения вреда охраняемым благам.

Данное требование обоснованности обязательных требований вкупе с конституционно-правовой природой охраняемых законом ценностей, а также общим правилом установления обязательных требований только на основании федерального закона (ч. 1-3 ст. 2 Федерального закона № 247-ФЗ) восходит к конституционному принципу соразмерности и пропорциональности ограничений конституционных прав и свобод и сопряженному с ним принципу баланса частных и публичных интересов См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 25.04.2019 № 19-П «По делу о проверке конституционности пункта 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг в связи с жалобой акционерного общества «Верхневолгоэлектромонтаж-НН», Постановление Конституционного Суда РФ от 18.02.2019 № 11-П «По делу о проверке конституционности подпункта 6 пункта 1 и пункта 4 статьи 25 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» в связи с жалобой гражданина О.В. Довлатли» // СПС КонсультантПлюс.. В одном из решений КС РФ подчеркивает: «В силу таких фундаментальных принципов, как верховенство права и юридическое равенство, вмешательство государства в отношения собственности не должно быть произвольным и нарушать равновесие между требованиями интересов общества и необходимыми условиями защиты основных прав личности, что предполагает разумную соразмерность между используемыми средствами и преследуемой целью, с тем чтобы обеспечивался баланс конституционно защищаемых ценностей и лицо не подвергалось чрезмерному обременению. Соответственно, Конституция Российской Федерации... закрепляет в статье 55 (часть 3), что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Из данной нормы во взаимосвязи со статьями 8, 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2), 34 и 35 Конституции Российской Федерации вытекает, что ограничения права собственности, равно как и свободы предпринимательской и иной экономической деятельности могут вводиться федеральным законом, если только они необходимы для защиты других конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц, отвечают требованиям справедливости, разумности и соразмерности (пропорциональности), носят общий и абстрактный характер, не имеют обратной силы и не затрагивают само существо данного конституционного права».

Как видно, кроме целевого обоснования ограничений и способа их установления, в качестве еще одного обязательного критерия ограничений прав и свобод КС РФ называет целостность (сохранность) существа ограничиваемого права. Помимо дополнения соответствующей позицией Суда содержания принципов законности и обоснованности обязательных требований в системе принципов Федерального закона № 247-ФЗ за соблюдение указанного критерия также отвечает принцип исполнимости обязательных требований.

Принцип исполнимости имманентно предполагает фактическую (физическую) исполнимость обязательных требований, без которой обязательные требования были бы бесполезными для общественного блага и вредными для бизнеса. В то же время этот принцип имеет упомянутые выше особенности. Так, исходя из ч. 1 ст. 9 Федерального закона № 247-ФЗ при установлении обязательных требований оцениваются затраты лиц, в отношении которых они устанавливаются, на их исполнение; указанные затраты должны быть соразмерны рискам, предотвращаемым этими обязательными требованиями, при обычных условиях гражданского оборота.

Приведенный аспект исполнимости дополняет принципы законности и обоснованности обязательных требований, формируя взаимосвязанные критерии соразмерности и пропорциональности вводимых ограничений. Во-первых, затраты субъектов экономической деятельности на соблюдение обязательных требований должны быть адекватными с точки зрения обычных условий гражданского оборота (т.е. общий объем издержек на соблюдение не должен отбивать желание легально заниматься той или иной экономической деятельностью). Во-вторых, затраты на соблюдение должны быть адекватны характеру и уровню риска, что означает необходимость учета при установлении обязательных требований вида охраняемых законом ценностей и вероятности реализации событий, могущих привести к причинению им вреда (если, например, под угрозой жизнь человека, то значительные затраты на снижение этой угрозы могут быть оправданы, однако если вероятность реализации риска очень мала, то оправданность повышенных затрат уже под вопросом).

Первый из упомянутых критериев -- по сути формализация используемого КС РФ условия сохранности существа права, ограничиваемого обязательными требованиями: неадекватность издержек на соблюдение обязательных требований лишает ограничиваемое право экономического смысла. Вместе указанные критерии образуют формулу баланса частных и публичных интересов при ограничении экономических прав и свобод граждан. Если принципы законности и обоснованности обязательных требований включают только «публичную часть» этого баланса, то в принципе исполнимости обязательных требований уже обозначены и частная, и публичная сторона.

Таким образом, в ст. 6, 9 Федерального закона № 247-ФЗ, определяющих содержание принципов обоснованности и исполнимости обязательных требований, заложен тест на пропорциональность и соразмерность ограничений, создаваемых для субъектов экономической деятельности обязательными требованиями. Схематично такой тест можно представить следующим образом: наличие реальных (а не мнимых) рисков причинения вреда охраняемым законом ценностям, защищаемым в рамках соответствующей сферы регулирования; обязательные требования воздействуют на причины (факторы) рисков, снижая (устраняя) такие риски; отсутствуют альтернативные -- не связанные с установлением обязательных требований -- более мягкие механизмы снижения (устранения) рисков; адекватность издержек соблюдения обязательных требований нормальному ведению экономической деятельности, в рамках которой действуют обязательные требования; адекватность издержек соблюдения обязательных требований сущности рисков и вероятности их реализации.

Ценность этого законодательного нововведения заключается в непосредственной применимости данных тестов при разработке нормативных правовых актов, устанавливающих обязательные требования, и при оценке применения таких обязательных требований. В частности, на стадии оценки применения можно объективно проанализировать фактический размер издержек субъектов регулирования и их влияние на экономическую привлекательность соответствующего вида деятельности.

Реализуемость принципов обоснованности и исполнимости обязательных требований, в том числе в контексте оценки соразмерности и пропорциональности ограничений, обеспечивается Федеральным законом № 247-ФЗ посредством закрепления обязанности разработчиков нормативных правовых актов осуществлять: оценку рисков причинения вреда охраняемым законом ценностям и оценку эффективности альтернативных мер по недопущению причинения вреда (ущерба) охраняемым законом ценностям. Однако по состоянию на ноябрь 2021 года отсутствуют какие-либо общепринятые на федеральном уровне методики и механизмы для проведения таких оценок.

Стоит сказать, что институт анализа альтернативных мер формально существует с 2012 года (предусмотрен пп. «д» п. 15 Правил ОРВ). Но ни Правила ОРВ, ни Методика оценки регулирующего воздействия Приказ Минэкономразвития России от 27.05.2013 № 290 (ред. от 12.12.2016) «Об утверждении формы сводного отчета о проведении оценки регулирующего воздействия, формы заключения об оценке регулирующего воздействия, методики оценки регулирующего воздействия» // Российская газета. 2013. № 184. не раскрывают, как определять и анализировать альтернативные пути снижения (устранения) рисков.

Между тем, оценка альтернативных мер воздействия на риск -- необходимый этап обоснования обязательных требований: они не могут считаться обоснованными без подтверждения, что это единственно возможный способ снижения (устранения) рисков до приемлемого уровня и что отсутствуют более деликатные варианты решения проблемы. Судья КС РФ А.Л. Кононов подчеркивает, что ограничение прав и свобод правомерно только тогда, «когда отсутствует иная возможность регулирования и не может быть обнаружен иной механизм правовой защиты конституционно значимых ценностей» Особое мнение А.Л. Кононова к постановлению Конституционного Суда РФ от 31.05.2005 № 6-П «По делу о проверке конституционности Федерального закона «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» в связи с запросами Государственного Собрания -- Эл Курултай Республики Алтай, Волгоградской областной Думы, группы депутатов Государственной Думы и жалобой гражданина С.Н. Шевцова» // СПС КонсультантПлюс..

Таким образом, чтобы Федеральный закон № 247-ФЗ мог действительно работать, необходимо принять нормативно-правовые меры в части обеспечения разработчиков нормативных правовых актов (а также контрольных (надзорных) органов) методическими документами по оценке рисков причинения вреда охраняемым законом ценностям, определению и оценке эффективности альтернативных мер воздействия на риски.

2.3Принципы правовой определенности и системности, открытости и предсказуемости

Принципы правовой определенности и системности (ст. 7 Федерального закона № 247-ФЗ), открытости и предсказуемости (ст. 8 Федерального закона № 247-ФЗ) также во многом имеют общую конституционно-правовую основу. КС РФ неоднократно указывал, что участники правоотношений должны иметь возможность разумно предвидеть последствия своего поведения, быть уверенными в устойчивости и действенности их прав, уважении, признании и защите прав государством. Такое правовое состояние обеспечивается действием принципа поддержания доверия к действиям государства, вытекающим из конституционных принципов юридического равенства и справедливости в правовом демократическом государстве и требующим правовой определенности и предсказуемости правового регулирования См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 01.07.2015 № 18-П «По делу о толковании статей 96 (часть 1) и 99 (части 1, 2 и 4) Конституции Российской Федерации», Постановление Конституционного Суда РФ от 20.07.2018 № 34-П «По делу о проверке конституционности пункта 15 статьи 15 Федерального закона «О статусе военнослужащих» в связи с жалобой гражданина А.В. Удовиченко» // СПС КонсультантПлюс..