Расширение границ антимонопольной ответственности в российском и европейском праве: эффективное регулирование рынка или создание правовой неопределенности?

Размещено на http://allbest.ru

22

Расширение границ антимонопольной ответственности в российском и европейском праве: эффективное регулирование рынка или создание правовой неопределенности?

Александр Сергеевич Корниенко

Аннотация

На сегодняшний день тенденции развития антимонопольного законодательства таковы, что отрасль формируется не только в рамках национального правового режима государств, она выстраивается и посредством имплементации международноправовых институтов во внутреннее законодательство государства. В этом контексте и российский правопорядок делает соответствующие попытки адаптации некоторых институтов европейского права, в частности, по вопросам вменения ответственности за нарушения запретов картелей.

В статье автором предпринята попытка оценки наиболее яркого тренда антимонопольного регулирования -- перспективы внедрения в российский правопорядок института антимонопольной ответственности применительно к корпоративной группе (через призму анализа антимонопольного законодательства стран Европейского союза). Особое внимание автор уделяет основаниям вменения ответственности юридическому лицу за нарушение антимонопольного законодательства, совершенное другим юридическим лицом в рамках одной и той же корпоративной группы.

Отдельное внимание уделено корпоративным структурам конгломеративного типа в контексте применимости ст. 101 Договора о функционировании Европейского союза к данным группам компаний В недавнем решении по делу Sumal Европейский суд постановил, что пострадавшие от действий картеля стороны вправе при определенных обстоятельствах подать иск о возмещении ущерба против дочерней компании, если виновной в этом нарушении признана материнская компания. В то время как некоторые авторы утверждают, что суд фактически переопределил концепцию хозяйствующего субъекта, автор обращается к прецедентному праву Европейского суда справедливости и доказывает наличие аналогичной практики вменения ответственности в российском правопорядке. В статье делаются выводы относительно противоречия между целями антимонопольной регуляторной политики и общими принципами ограниченной корпоративной ответственности. Автор подчеркивает, что применение формального подхода, при котором реальные нарушители картельных запретов могут ссылаться на ограниченность своей ответственности, при этом экономически или управленчески контролируя поведение других хозяйствующих субъектов внутри группы, недопустимо в условиях доминирования транснациональных и цифровых корпораций.

Ключевые слова: антимонопольная ответственность, Европейский суд, дело Sumal, частное истребование, материнская ответственность, субсидиарная ответственность, сестринская ответственность.

Abstract

Expanding Boundaries of Antimonopoly Liability in Russian and European Law: Effective Market Regulation or Creating Legal Uncertainty?

Aleksandr S. Kornienko

Today, the trends in the development of antimonopoly legislation are such that the industry is formed not only within the framework of the national legal regime of states, it is also built through the implementation of existing international legal institutions into the domestic legislation of a particular state. In this context, the Russian legal order is also making appropriate attempts to adapt some of the institutions of European law, in particular on the issues of imputing liability for violations of cartel prohibitions.

In the presented article, the author made an attempt to assess the most striking trend in antimonopoly regulation -- the prospects for introducing the institution of antimonopoly liability in relation to a corporate group into the Russian legal order (through the prism of analyzing the antimonopoly legislation of the countries of the European Union).

The author pays special attention to the grounds for imputing liability to a legal entity for violation of antitrust laws committed by another legal entity within the same corporate group. Special attention is paid to corporate structures of the conglomerate type in the context of the applicability of Art. 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to these groups of companies.

In a recent judgment in the Sumal case, the European Court of Justice ruled that the injured parties of a cartel could, under certain circumstances, bring a claim for damages against a subsidiary when the parent company was found guilty of this violation. While some authors argue that the court actually redefined the concept of an economic entity, the author refers to the case law of the European Court of Justice and proves the existence of a similar practice of imputing liability in the Russian legal order. The article draws conclusions regarding the contradiction between objectives of antimonopoly regulatory policy and the general principles of limited corporate liability Also, the author emphasizes that the use of a formal approach, in which real violators of cartel prohibitions can refer to the limitations of their responsibility, while economically or administratively controlling the behavior of other economic entities within the group, is unacceptable in the conditions of the dominance of transnational and digital corporations.

Keywords: antitrust liability; European Court of Justice; Sumal case; private litigation; parent liability; subsidiary liability; sister liability.

Введение

На сегодняшний день одним из трендов антимонопольного регулирования является ужесточение антимонопольной ответственности. Тенденция к сокращению числа антимонопольных иммунитетов и правил, исключающих ответственность, прослеживается как в России, так и на территории иностранных юрисдикций. В частности, данный подход последовательно применяется Европейской комиссией (далее -- Еврокомиссия) Еврокомиссия -- высший орган исполнительной власти Европейского союза, состоя-щий из 28 членов, по одному от каждого государства. Комиссия играет главную роль в по-вседневной деятельности ЕС, направленной на выполнение основополагающих договоров, в том числе выступает с законодательными инициативами, а после утверждения контро-лирует их претворение в жизнь. Обладает значительными правами в различных областях политики, в том числе аграрной, торговой, конкурентной, транспортной, региональной и т.д., целью которой является сохранение эффективной конкуренции путем устранения потенциально антиконкурентной практики и обеспечения быстрого выхода на рынок Communication from the commission to the European Parliament and the Council. Ten Years of Antitrust Enforcement under Regulation 1/2003: Achievements and Future Perspectives, para 21. Available at: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM:2014:453:FIN (дата об-ращения: 10.11.2022). В частности, Закон о цифровых рынках (Digital Markets Law) Regulation (EU) 2022/1925 of the European Parliament and of the Council of 14 September 2022 on contestable and fair markets in the digital sector and amending Directives (EU) 2019/1937 and (EU) 2020/1828 (Digital Markets Act). Available at: https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2022/1925 (дата обращения: 10.11.2022), вступивший в силу 01.11.2022, обязывает компании «привратников» (gatekeepers) Под термином «привратники» (gatekeepers) здесь и далее следует понимать компании, которые существенным образом влияют на барьеры входа на рынок. не препятствовать более мелким конкурентам. Закон о цифровых рынках может принуждать WhatsApp принимать сообщения конкурирующих мессенджеров, таких как Signal или Telegram, или помешать Amazon, Apple и Google отдавать предпочтение собственным приложениям и сервисам при использовании продуктов. В свою очередь Правительство Российской Федерации внесло в июле 2022 года в Государственную Думу проект «Пятого антимонопольного пакета» Также законопроект устанавливает критерий для согласования в Федеральной анти-монопольной службой РФ (ФАС) сделок с цифровыми платформами -- стоимость сделки более 7 млрд. руб. -- и признает использование цифровых алгоритмов при создании картеля отягчающим обстоятельством. Принятие «Пятого антимонопольного пакета» повысит эф-фективность мер антимонопольного контроля в условиях современных рынков и обеспечит защиту потребителей от злоупотреблений рыночной властью со стороны цифровых моно-полий., который распространяет запрет на злоупотребление доминирующим положением на маркетплейсы и агрегаторы, если они оказывают существенное влияние на смежные рынки и если их выручка за последний календарный год превышает 2 млрд. руб. Available at: URL: https://fas.gov.ru/news/32043?ysclid=la9jy2pqgl618930915 (дата обраще-ния: 10.11.2022) Несмотря на частичную гармонизацию подходов и ужесточение ответственности для больших цифровых компаний, российская регуляторная политика сохраняет сдержанный подход к расширению границ ответственности для классических рынков. Это не мешает российскому законодателю частично заимствовать некоторые правовые механизмы европейского антимонопольного права, но с поправкой на прямые законодательные ограничения и практику применения. В 2021 году состоялся «антимонопольный» Пленум Верховного Суда Российской Федерации (далее -- ВС РФ) Постановление ВС РФ касается правил применения антимонопольного законодатель-ства. Суд разъяснил, по каким критериям выявлять монополистов и картельные сговоры, рас-толковал правила обжалования предупреждений и предписаний ФАС и разрешил жаловаться на антиконкурентные действия контрагента в любой момент -- как до заключения договора, так и после. Available at: URL: https://fas.gov.ru/publications/22851 (дата обращения: 10.11.2022), разъяснивший применение судами антимонопольного законодательства Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопро-сах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства». Available at: URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_378656/ (дата обраще-ния: 10.11.2022). Наряду с другими вопросами Суд впервые охватил проблему немногочисленной и неконсистентной практики привлечения группы лиц к антимонопольной ответственности. В п. 7 Суд дал толкование ч. 2 ст. 9 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее -- ФЗ «О защите конкуренции») Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Available at: URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_61763/?ysclid=l98tbbic5h888657907 (дата обращения: 10.11.2022), дословно повторив подход, десятилетиями применяемый Еврокомиссией и Европейским судом (European Court of Justice) Европейский суд, зачастую именуемый также Судом правосудия Европейских сообществ или Судом, выступает основным носителем судебной власти в ЕС. Европейский суд отлича-ется прежде всего тем, что он действует на основе принципов и процедур континентального права. Данный Суд -- орган скорее инквизиционного, нежели состязательного правосудия.. Группа лиц в целях антимонопольного законодательства рассматривается как один участник рынка, который действует в общем экономическом интересе и контролирует поведение своих членов. ВС РФ также установил возможность опровергнуть контроль внутри группы лиц, если будет доказана возможность компании автономно действовать на рынке, разработанную Европейским судом в решении по делу Akzo Case C-97/08 P Akzo Nobel NV v Commission EU:C: 2009:536, para 57..

На уровне ЕС антимонопольная ответственность компании, входящая в состав «хозяйствующего субъекта» Термин «хозяйствующий субъект» (undertaking) упоминается в ст. 101 и 102 Догово-ра о функционировании ЕС как субъект, на который направлен запрет антиконкурентного поведения. Наиболее корректно на русский язык термин переводится как «хозяйствующий субъект», поскольку отражает функциональную, а не правовую природу понятия. Термин хозяйствующий субъект упоминается в том же значении ответчика по антимонопольным делами в ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции». Однако объем терминов, а также их правовой статус не совпадают. Treaty on the Functioning of the European Union of 09.05.2008 // ABl. EU № C 115/47. Available at: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=OJ:C:2008:115:TOC (дата обращения: 10.11.2022), если эта группа компаний формирует «единый экономический субъект», может быть ответчиком по частным искам, если их антиконкурентное поведение повлекло убытки третьих лиц в результате картелизированных цен. ВС РФ не делает этого шага и называет данный институт ответственности в качестве легитимного основания для частного иска. ВС РФ лишь подчеркивает невозможность применения норм о запрете картеля к соглашениям внутри корпоративной группы, ссылаясь на законодательный запрет ч. 7 ст. 11 ФЗ «O защите конкуренции». В российском конкурентном законодательстве предусмотрено право на частный иск В соответствии с п. 3 ст. 37 ФЗ о конкуренции, частный иск может быть подан в суд любым лицом, чьи права и интересы нарушены в результате антимонопольного нарушения. В частности, могут быть взысканы расходы на возмещение реального ущерба и упущенная выгода.. Хотя частное разбирательство, как правило, возможно по всем видам антимонопольных дел, судебная практика в основном сосредоточена на злоупотреблении доминирующим положением и недобросовестной конкуренции, а не на картелях [Boulba M., Potapova K., 2022: 234]. Ныне прослеживается тенденция к изменению ситуации. В частности, Президиум Федеральной антимонопольной службы (далее -- ФАС) выпустил соответствующее разъяснение по доказыванию и расчету ущерба от нарушений антимонопольного законодательства, которое проливает свет на некоторые аспекты частного судопроизводства. В разъяснении приведены обстоятельства, влекущие ущерб, причиненный в результате нарушения ФЗ «О защите конкуренции».

В этом контексте задача данного исследования заключается в анализе двух методов антимонопольного регулирования. Если логика европейского регулятора исходит из эффективности рыночного регулирования, то в российском праве пределы интервенции государственного органа существенно различаются. Вопрос: усиливать ли регулирование или смягчать его? В настоящей статье особое внимание уделено именно анализу практики привлечения к антимонопольной ответственности членов корпоративной группы согласно европейскому подходу. Рассматриваемый европейский подход позволяет систематизировать актуальную практику вменения ответственности с учетом обновленного подхода, разработанного Европейским судом в решении по делу Sumal Case C-882/19 Judgment of the Court (Grand Chamber) of 6 October 2021 Sumal, S.L. v Mercedes Benz Trucks Espafia, S.L. Available at: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?lgrec=fr&td= %3BALL&language=en&num=C-882/19&jur=C (дата обращения: 10.11.2022). Указанное решение Суда позволяет оценить плюсы и минусы имплементации данного подхода в российское законодательство.

1. Общие основания ответственности

Антимонопольные нарушения, в которых участвует корпоративная группа -- особый предмет исследования в странах ЕС по двум причинам: во-первых, при рассмотрении данной категории дел общие принципы ограниченной ответственности в ее традиционном понимании европейского гражданского законодательства не применяется, что порождает вопросы о целесообразности такой ответственности; во-вторых, истребование убытков в частных исках сталкивается с юрисдикционной проблемой в части применимости концепции «хозяйствующего субъекта» в гражданских исках государств-членов ЕС [Freund B., 2021: 731, 732].

Обе эти проблемы были рассмотрены Еврокомиссией и Европейским судом в нескольких основополагающих делах по вопросам применения ответственности к членам корпоративных групп. Если вторая проблема была разрешена Судом в деле Skanka Case C724/17 Vantaan kaupunki v Skanska Industrial Solutions Oy EU:C:2019:204, para 28-37. и не является предметом исследования, то вопрос оснований и природы ответственности участников корпоративной группы стал еще более актуальным в связи с уточненным подходом, примененным Судом в деле Sumal в конце 2021 г.

Прежде рассмотрения проблемы необходимо остановиться на общих принципах ответственности в сфере антимонопольного законодательства. Общие основания ответственности едины как для российского законодательства, так и для государств-членов ЕС. В большинстве государств ЕС юридические лица, как правило, несут ответственность непосредственно только за свое поведение [Wieser R., 2016: 112]. Это отражает фундаментальный принцип ограниченной ответственности в корпоративном праве, согласно которому заинтересованные стороны не несут ответственности в размере, превышающем сумму их вложений в компанию. Ввиду указанного подхода иные лица, помимо юридического лица (например, акционеры), обычно не несут риска гражданской ответственности за вред, причиненный в результате нарушений, совершенных соответствующим лицом [Klotz M., 2016: 21]. В контексте группы компаний это означает, что компания по долгам другой компании не отвечает, даже если они принадлежат к одной и той же корпоративной группе. В частности, материнская компания обычно не отвечает за долги одной из своих дочерних компаний, входящих в структуру материнской компании. Также дочерняя компания не несет ответственности за долги другого звена группы компании. Тем не менее в некоторых ситуациях, обычно являющихся исключением, должники дочерней компании могут претендовать на активы другой компании группы и тем самым «прорвать корпоративную вуаль» [Frank C., Fischel D., 1985: 87, 109]. В этих случаях деятельность одних компаний внутри корпоративной группы может влечь ответственность других.

Остается добавить, что именно по этой причине российский законодатель не признает ответственности дочерней компании за нарушения материнской и наоборот и не содержит специальных норм о такой ответственности внутри группы. В странах ЕС принцип ограниченной ответственности был решен с помощью концепции хозяйствующего субъекта, о которой стоит поговорить подробнее, и сравнить правопорядки на предмет того, кто является нарушителем антимонопольных норм и несет за это наказание. конкуренция антимонопольный корпоративный

2. Специальные основания ответственности в антимонопольном праве

Субъект антимонопольной ответственности отличается от субъекта гражданско-правовой ответственности особыми публичными основаниями, что позволяет регуляторам наказывать реального нарушителя вне зависимости от его юридического статуса. Поэтому ответчиком по антимонопольным делам как в России, так и в странах ЕС может быть как коммерческое/некоммерческое, так и физическое лицо. Также в обоих системах права предусмотрен институт частных исков в отношении «хозяйствующих субъектов». Однако нельзя назвать правовые подходы к указанному вопросу симметричными: границы хозяйствующего субъекта определяются в законодательстве и практике по-разному.

В ЕС ответчик по антимонопольным делам охватывается концепцией хозяйствующего субъекта. Еврoкомиссия не раз подтверждала, в том числе в новейшей практике, что хозяйствующий субъект является главным элементом конкурентного права как для публичного, так и для частного порядка истребования ущерба в связи с нарушением положений о конкуренции [Freund B., 2021: 732]. Законодательство не содержит определения термина [Vogel L., 2018: 55], его природу определяет прецедентное право Европейского суда и практика Еврокомиссии. Понятие хозяйствующего субъекта разрабатывалось Cудом в ряде основополагающих дел Available at: https://chillingcompetition.com/2021/10/07/of-undertakings-legal-entities- and-groups-of-companies-the-cjeus-judgment-in-sumal-c-882-19 (дата обращения: 10.11.2022). Например, в решении по делу Hofner Суд определил данное понятие как «состоящее из единой организации личностных, материальных и нематериальных составляющих, которые преследуют конкретную экономическую цель на долгосрочной основе» См.: Case C-41/90, Hofner and Elser v. Microtron [1991] ECR I-1979..

Комиссия установила функциональный подход, при котором «хозяйствующий субъект» понимается не через призму правового статуса, а через характер экономической деятельности. В одном из дел суть данного подхода сформулирована следующим образом: «Понятие хозяйствующего субъекта охватывает любую структуру, занимающуюся экономической деятельностью, независимо от ее правового статуса и способа ее финансирования» См.: Case C-724/17 Vantaan kaupunki v Skanska Industrial Solutions EU: C: 2019: 204, para 36.. При этом экономическая активность понимается как любая деятельность, заключающаяся в предложении товаров или услуг Case C-222/04 Ministero dell'Economia e delle Finanze. Cassa di Risparmio di Firenze SpA and Others. Available at: URL: https://inlnk.ru/kX62o7 (дата обращения: 10.11.2022) (не преследуется мотив получения прибыли или экономическая цель). Юридический статус также не может быть основанием освобождения от ответственности. Квазигосударственные органы или общественные организации могут формировать хозяйствующий субъект. Например, Федеральная служба занятости Германии Case C-41/90. Judgment of the Court (Sixth Chamber) of 23 April 1991. -- Klaus Hofner and Fritz Elser v Macrotron GmbH. Available at: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HT ML/?uri=CELEX:61990CJ0041&from=EN (дата обращения: 10.11.2022) была признана таковым, поскольку закон распространил на данный орган монополию на деятельность, что не отвечает общественным интересам и означает нарушение по смыслу нормы См.: ст. 102 Договора о функционировании ЕС., запрещающей злоупотребление доминирующим положением.

Исключенными из сферы применения концепции являются организации, деятельность которых связана с осуществлением полномочий государственного органа, а сами организации имеют полицейскую функцию (или публичную власть как в деле Евроконтроля Case C-364/92 SAT Fluggesellschaft mbH v Eurocontrol EU:C: 1994:7.). Также исключены коллективные договоры с профсоюзами (защита коллективных переговоров как часть «еоциального союза»), управление государственной системой социального обеспечения (например, больницами), основанной на принципе солидарности (дело Poucet Cases C-159-160/91 Poucet and Pistre v Assurances Generales de France EU:C: 1992:358, Opinion of AG Tesauro, para 12.), включая закупочную деятельность (дело Fenin Case C-205/03 P Federation Espafiola de Empresas de Tecnologia Sanitaria (FENIN) v Com-mission EU: C: 2005: 666, Opinion of AG Maduro, para 10.).

Таким образом, природа данного понятия является экономической, а не юридической, концепция хозяйствующего субъекта не обязательно соответствует ни естественной, ни юридической правосубъектности [Alison J., 2012: 320]. Возможность определения границ хозяйствующего субъекта путем прецедентов позволяет Еврокомиссии регулировать европейский рынок, определяя границы ответственности [Sauter W., Schepel H., 2009: 77]. Европейский суд подчеркивал важность сдерживания в нескольких основополагающих делах О цели сдерживания в отношении государственного принуждения см.: Case C-247/11 P Areva v Commission EU: C: 2014: 257, para 132; Case C-231/ 11 P Siemens v Commission EU: C: 2014: 256, para 59; Case C-823/18 P Commission v GEA Group EU: C: 2020: 955 para 69; Case C-832/18 P Commission v GEA Group EU: C: 2020: 426, Opinion of AG Pitruzzella, para 44; Case T-109/02 Bollore' v Commission EU: T: 2007: 115, para 526; Case T-15/02 BASF v Commission EU: T: 2006: 74, para 226.. Такой подход способствует предотвращению ухода компаний от антимонопольной ответственности при реструктуризации, продаже или других структурных или легальных изменениях. В частности, в деле Skanka и других аналогичных делах применяется принцип экономического следования «Principle of economic succession». См.: Case C 724/17 Vantaan kaupunki v Skanska Indus-trial Solutions Oy EU: C: 2019: 204, para 28-37., который позволяет перенести ответственность на подлинных нарушителей антимонопольного законодательства независимо от изменений в правовой структуре компаний.

В России нормы антимонопольного законодательства распространяются на широкий круг лиц Согласно части 1 ст. 3 ФЗ «О защите конкуренции», «в том числе российские юриди-ческие лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполни-тельной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Россий-ской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели»., однако не все они охватываются понятием «хозяйствующего субъекта» и несут ответственность [Алексеева Е.А., 2020: 67]. По ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции» «хозяйствующим субъектом» признается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход. Определение проливает свет на разницу в подходах к определению ответственных лиц по антимонопольному законодательству в Европе и России.

Во-первых, цель или мотив получения прибыли не является обязательным условием классификации лиц в качестве «хозяйствующего субъекта», в то время как в России понятие хозяйствующего субъекта приближено к статусу субъекта предпринимательской деятельности [Семеусов В.А., Кулиш А.В., 2008: 117, 118].

Во-вторых, согласно встречающемуся в судебной практике Определение Верховного Суда РФ от 25.03.2016 № 305-КГ16-1090 по делу № А40- 146786/2014. Available at: URL: https://legalacts.ru/sud/opredelenie-verkhovnogo-suda-rf-ot- 04082016-po-delu-n-305-es16-1685-a40-1808682014/ (дата обращения: 10.11.2022) подходу, хозяйствующим субъектом могут быть лишь организации, созданные по российскому праву. Следствие этой позиции -- вывод, что иностранные юридические лица не являются хозяйствующими субъектами в смысле ст. 4 ФЗ о конкуренции, что до недавнего времени было препятствием для наложения штрафов [Егорова М.А., 2018: 90, 91]. Данная позиция была опровергнута ФАС и подтверждается последующей практикой. В свою очередь «хозяйствующий субъект» не предполагает рассмотрения правового статуса организации, не ограничивая применение положений ЕС о конкуренции предприятиями, которые являются «гражданами» (nationals) любого из членов ЕС [Whelan P., 2022: 3].

В-третьих, российское законодательство исключает из понятия хозяйствующего субъекта физических лиц, не являющимися индивидуальными предпринимателями, которые не осуществляют деятельность в силу государственной регистрации, лицензии или членства в саморегулируемой организации.

Таким образом, хозяйствующим субъектом могут быть признаны нотариусы и арбитражные управляющие. Однако адвокаты -- исключение из сферы применения данного подхода, что отличает его от европейского. Итак, европейский регулятор использует более широкий подход к определению границ хозяйствующего субъекта. Прежде всего применение Еврокомиссией функционального подхода позволяет обойти рамки юридической концепции ответственности ради достижения целей антимонопольного права в Европе -- удерживать компании от участия в картелях посредством регуляторных инструментов. Последствием применения Еврокомиссией широкого подхода к субъекту ответственности является расширение границ хозяйствующего субъекта.

3. Ответственность членов корпоративной группы

Необходимо анализировать практику привлечения к антимонопольной ответственности членов корпоративной группы по европейскому подходу. Европейский подход позволяет систематизировать практику вменения ответственности с учетом обновленного подхода, разработанного Европейским судом в решении по делу Sumal. Указанное решение Суда позволяет оценить плюсы и минусы имплементации данного подхода в российское законодательство.

Ответственность материнской компании. По европейскому праву материнская компания может быть привлечена к ответственности за нарушение, совершенное одной из ее дочерних компаний, при условии, что обе они являются частью одной экономической единицы и таким образом образуют «единый экономический субъект» Данный термин может быть переведен на русский как «единый экономический субъ-ект» или «единое предприятие». Термин означает несколько компаний, объединенных эко-номической целью и координирующих свое рыночное поведение. для целей антимонопольного законодательства Case law by the EU Commission. Goal to be deterrent...Case C-155/14 P Evonik Degussa v Commission EU: C: 2016: 446, para 27; similar Case C-172/12 P EI du Pont de Nemours v Commis-sion EU: C: 2013: 601, para 46: «[...] in competition law the term undertaking must be understood as designating an economic unit for the purposes of the subject-matter of the agreement in question [...]»; see also Case C440/11 P Commission v Stichting Administratiekantoor Portielje EU:C: 2013: 514, para 43.. Такая экономическая единица существует, когда дочерняя компания не определяет самостоятельно поведения на рынке, а в основном выполняет указания, данные ей материнской компанией. Для поддержания терминологической стройности исследования проясним разницу между понятиями «хозяйствующий субъект» и «единый экономический субъект». Европейский суд использует в своих прецедентах оба термина в разных контекстах -- иногда в качестве синонимов, иногда нет. Это создает споры об объеме понятий [Karahan I., 2020: 14]. В настоящем исследовании оба термина используются как взаимозаменяемые с оговоркой, что «хозяйствующий субъект» -- более широкое понятие, так как лежит в основе европейского конкурентного права. В свою очередь «единый экономический субъект» охватывает ситуации, когда «хозяйствующий субъект» состоит из нескольких организационных единиц. Исторически понятие «хозяйствующего субъекта» появилось в законодательстве позднее и связано с модернизацией и унификацией европейского регулирования [Ghetti R., 2018: 821]. Таким образом, «хозяйствующий субъект» наследует семантические значения более раннего термина «единый экономический субъект».

Есть два варианта доказывании факта наличия единого хозяйствующего субъекта: путем презумпции контроля и в отсутствие такой презумпции. В основополагающем деле Akzo Суд установил критерий применения презумпции, согласно которой дочерняя компания формирует «экономическую единицу» с материнской при условии владения 100% акциями Презумпция была применена к инвестиционной компании, которая является косвен-ной материнской компанией, когда материнская компания владела 84-91% уставного капи-тала (дочерняя компания выходила на IPO, поэтому доля материнской компании постепен-но уменьшалась), но контролировала все права голоса. См.: Case T419/14 The Goldman Sachs Group v Commission EU: T: 2018: 445, para 47-49). (участием). Данную презумпцию можно опровергнуть, доказав, что субсидиарная компания самостоятельно принимает решения по ведению экономической де- ятельности Case C-97/08 P Akzo Nobel NV v Commission EU:C: 2009:536, para 65. В решении по дан-ному кейсу подчеркивается, что головная компания должна «продемонстрировать, что они не составляют единого экономического субъекта».. Если же материнская компания не владеет такой долей, Еврокомиссия должна доказать возможность и фактическое осуществление ее решающего влияния на рыночное поведение дочерней компании «на основе фактических доказательств, включая, в частности, любые управленческие полномочия» Case 48/69 Imperial Chemical Industries Ltd. (ICI) v Commission EU: C: 1972:70, para 132-135 (Dyestuffs); Case T-203/01 Manufacture franfaise des pneumatiques Michelin v Commission EU: T: 2003: 250, para 290., чтобы привлечь материнскую компанию к ответственности за нарушение, допущенное ее дочерней компанией Case T-314/01 Cooperatieve Verkoop -- en Productievereniging van Aardappelmeel en De- rivaten Avebe v Commission EU: T: 2006:266, para 136..

В перечень доказательств входят «все соответствующие факторы, касающиеся экономических, организационных и правовых связей, которые связывают дочернюю компанию с материнской компанией, и, следовательно, экономическую реальность» При этом даже если дочернее предприятие действовало против указаний материнской компании всего несколько раз, презумпция не опровергается. См.: Joined Cases C-293-294/13 P Fresh Del Monte Produce Inc v Commission EU: C: 2015: 416, para 96-97.. Из этого следует, что есть два совокупных требования, которые Еврокомиссия должна доказать, прежде чем возложить ответственность на материнскую компанию: возможность контроля и фактическое осуществление контроля [Hofstetter K., Ludescher M., 2010: 55, 56]. Материнская компания может опровергнуть презумпцию, предъявив «достаточные доказательства» и показав, что дочерняя компания действовала на рынке независимо Akzo (C-97/08 P) (n 191), para 61. Or in GC's words in Akzo (T-112/05) (n 212), para 65: материнская компания должна «продемонстрировать, что они не составляют единую экономическую единицу».. Однако сделать это практически невозможно. Любой формы делового влияния на дочернюю компанию достаточно для установления решающего влияния. Более того, независимость дочерней компании должна быть установлена «не только на операционном, но и на финансовом уровне» Case C-508/11 P Eni SpA v Commission EU:C: 2013:289, para 64-68: быть техническим/ финансовым координатором или оказывать финансовую и инвестиционную помощь доста-точно, чтобы оно оказывало решающее влияние., поэтому факта, что материнская компания является «неоперационной холдинговой компанией», недостаточно для опровержения презумпции. Согласно данному подходу Суд ограничил использование презумпции финансовых холдингов, инвестирующих в дочерние компании, но не принимающих управленческих решений. Однако в ситуациях, когда родительская компания не подпадает под ограниченные случаи чистого финансового инвестора, но по каким-то объективным причинам обязана воздерживаться от управленческого контроля, как, например, в деле Portielje Case C-440/11 P Commission v Stichting Administratiekantoor Portielje EU: C: 2012:76, Opinion of AG Kokott, para 31-32., презумпция становится фактически неопровержимой [Karahan I., 2020: 9] Karahan I. The Single Economic Entity Doctrine: Is There a Common. Concept of Undertak-ing in EU Competition Law? Available at: https://lup.lub.lu.se/luur/download?func=downloadFile &recordOId=9019824&fileOId=9019827 (дата обращения: 20.08.2022). Факт установления связей контроля между компаниями автоматически позволяет Еврокомиссии вынести решение о наложении штрафа на родителя без необходимости установления причастности последнего к нарушению Akzo (C-97/08 P ) (n 191), para 59; Portielje (n 130), Opinion of AG Kokott, para 32; judg-ment EU:C:2013:514, para 30, 36-46; Case T517/09 Alstom v Commission EU:T:2014:999, para 53.. В доктрине [Kalintiri K., 2021: 737] данную презумпцию принято называть «доказательством дьявола» Probatio diabolica (лат.: «доказательство дьявола», «дьявольское доказательство») -- юридическое требование достижения невозможного доказательства. В случаях, когда право-вая система требует невозможного доказательства, средства правовой защиты заключают-ся в изменении бремени доказывания или предоставлении дополнительных прав человеку, столкнувшемуся с probatio diabolica., поскольку она создает невозможные условия для ее опровержения.

О природе ответственности материнской компании есть разные мнения. По мнению Суда ответственность за нарушение конкуренции носит личный характер Case C-49/92 P Commission v Anic Partecipazioni EU: C: 1999: 356, para 78.. По этой логике материнская компания привлекается к ответственности, так как она «считается совершившей нарушение» Case C50/12 P Kendrion NV v Commission EU: C: 2013:771, para 55 (emphasis added. -- A.K.).. Однако поскольку нет необходимости в установлении прямого или косвенного участия, или осведомленности о нарушении, «единственное, что, похоже, решено для суда-то, что ответственность является строгой, то есть не основана на вине» [Koenig C., 2017: 281, 285]. Тем самым данный вид ответственности не подпадает под понятие персональной и дает основание некоторым авторам сравнивать материнскую ответственность с викарной, поскольку влечет ответственность без доказательства вины [Karahan I., 2020: 37]. Другие заявляют, что родительская ответственность не относится ни к личной ответственности, ни к викариальной и «определяется дополнительными соображениями» [Kalintiri K., 2021: 738].

Пытаясь прояснить этот парадокс применения, Д. Ализон пишет, что «в дополнение к тому, чтобы быть единым экономическим субъектом (для чего достаточно способности материнской компании осуществлять контроль над дочерней компанией), «фактическое осуществление» решающего влияния, по-видимому, добавляет дополнительное условие, а именно, определенную вину или ответственность материнской компании [Alison J., 2012: 320]. Вероятно, именно этот парадокс «отсутствующей вины» участника корпоративной группы стал главной проблемой применения концепции «единого экономического субъекта» в европейском праве. Спустя более чем 10 лет Европейский суд пытался гармонизировать практику в новейшем деле Sumal применительно к ответственности субсидиарной компании.

Ответственность субсидиарной компании. До решения по данному делу в европейском конкурентном праве доктрина «единого экономического субъекта» применялась только к материнской компании (нисходящая ответственность). Суды государств-членов формировали противоречивую практику, интерпретируя постановления Европейского суда в разном ключе [Whelan P., 2022: 7]. Например, в 2019 г. Апелляционный суд Арнем-Леувардена ( Нидерланды) в решении по частному иску постановил, что субсидиарная ответственность предусмотрена в соответствии c правом ЕС The Court of Appeal of Leeuwarden's Latest Decision in TenneT (January 1, 2020). Available at: https://ssrn.com/abstract=3512364 (дата обращения: 10.11.2022), и (как прямое следствие решения Европейского суда по делу Skanska) дочерняя компания может быть привлечена к ответственности за нарушение законодательства о конкуренции со стороны ее материнской компании на том основании, что они являются частью одного и того же «хозяйствующего субъекта» Alstom and others v. TenneT cs TSO BV and Saranne BV, Judgment of the Arnhem-Leeuwar- den Court of Appeal, Case No. 200.177.480, ECLI:NL: GHARL:2019:10165.. Однако в деле Sumal этот вопрос был однозначно решен. Суд впервые затронул обратную ситуацию, при которой ответственность может быть возложена на дочернюю компанию за нарушения, совершенные другим участником корпоративной группы. Основанием иска послужили следующие фактические обстоятельства. Истец заявил, что испанская компания из Барселоны приобрела в 1997-1999 гг. два грузовика Daimler у дилера в Испании по договору лизинга. Чтобы получить компенсацию за грузовики, приобретенные по картелизированным ценам, она подала иск о возмещении ущерба в Коммерческий суд Барселоны против испанского филиала Daimler AG. Daimler AG является одним из ответчиков картельного решения Европейской комиссии, но его испанская дочерняя компания -- нет.

23.01.2019 Коммерческий суд Барселоны отклонил иск против испанской дочерней компании, мотивируя тем, что на нее нельзя подать в суд, поскольку решение картеля было адресовано только материнской компании. Истец обжаловал решение в Апелляционном суде Барселоны (Audiencia Provincial), который обратился в Европейский суд с просьбой вынести предварительное решение. По сути, направляющий суд спрашивает: может ли жертва антиконкурентной практики подать иск о возмещении ущерба либо против материнской компании, которая была наказана Еврокомиссией за эту практику в решении, либо против дочерней компании этой компании, которая не упоминается в этом решении.

Согласно строгому применению доктрины «единого экономического субъекта», субсидиарная компания должна быть привлечена к ответственности исходя из факта принадлежности к единому хозяйствующему субъекту, если контроль будет доказан. Аргументируется это тем, что выгодоприобретатель картеля должен быть удержан от антиконкурентной практики. В контексте группы компаний это означает, что прибыль от капитализированных цен на товары и услуги получает и распределяет вся группа, что свидетельствует об общих экономических интересах внутри нее. Поэтому штраф следует рассчитывать из годового оборота всей группы, чтобы не позволить компаниям злоупотреблять правом и намеренно платить несущественные штрафы, продолжая вступать в антиконкурентные соглашения.

Однако в деле Sumal Суд отошел от классической логики и применил уточненный подход в понимании доктрины. Суд считает необходимым доказать не только то, что дочерняя компания является частью одного и того же предприятия в классическом смысле (экономические, организационные и юридические связи) [Ferro M., 2021: 3], но и то, что существовала «конкретная связь между экономической деятельностью этой дочерней компании и предметом нарушения, за которое материнская компания была признана от- ветственной Case C-882/19 Judgment of the Court (Grand Chamber) of 6 October 2021 Sumal, S.L. v Mercedes Benz Trucks Espafia, S.L. Available at: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?lgrec=fr&td= %3BALL&language=en&num=C-882/19&jur=C (дата обращения: 10.11.2022)». Таким образом, необходимо доказывать определенный тип экономической деятельности, который связывает их вместе (например, все они активны на конкретном антимонопольном рынке, который представляет рынок для целей предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства) [Whelan P., 2022: 9]. Применительно к сговору на рынке грузовиков субсидиарная компания была вовлечена в продажу тех же грузовиков, что и материнская, тем самым показывая совместность действий и целей на одном рынке. В тексте решения Суд дал довольно узкое толкование концепции конкретной связи, заявив: потерпевший должен в принципе доказать, что антиконкурентное соглашение, заключенное материнской компанией, касается продуктов, продаваемых дочерней компанией Ibid..

Тем самым Суд фактически добавляет категорию вины в доктрину «единого экономического субъекта». Презумпции настолько легко выполняются и практически не опровергаются (probatio diabolica), что тот факт, что Европейский суд осмелился признать первостепенную важность своего рода actus reus, кажется противоречащим его предыдущему прецедентному праву Особенно в контексте контроля за слияниями или когда ЕС переносит ответствен-ность на холдинговую компанию посредством презумпций..

Попытаться оправдать непоследовательное решение, открывшее «ящик Пандоры» в правоприменительной практике ЕС, можно. Указанный тезис раскрывается в 47-м параграфе, где описывается парадокс: субсидиарная компания «может быть привлечена к ответственности за нарушения, совершенные в контексте деятельности, совершенно не связанной с ее собственной деятельностью и в которой она никоим образом, даже косвенно, не участвовала» Case C-882/19 Judgment of the Court (Grand Chamber) of 6 October 2021 Sumal, S.L. v Mercedes Benz Trucks Espafia, S.L. Available at: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?lgrec=fr&td= %3BALL&language=en&num=C-882/19&jur=C (дата обращения: 10.11.2022).

Кажется логичным, что дочерняя компания, продающая одеяла и подушки, не должна нести ответственности за картеля своего материнского конгломерата на рынке овощей [Ferro M., 2021: 6]. Но если она оказывает услуги по управлению поставками овощной продукции? Что если она продает схожую продукцию или товары-комплименты, но не те, о которых идет речь в рамках картеля?

На деле Sumal приводит к абсурдной ситуации, поскольку задает разные критерии для нисходящей и восходящей ответственности применительно к «единому экономическому субъекту». Такое толкование доктрины, предложенное Судом, перемещает юридические лица внутрь и за пределы хозяйствующего субъекта в зависимости от того, нарушили ли они закон о конкуренции [Whelan P., 2022: 12]. Чтобы лучше понять, как закон может применяться в таком случае, рассмотрим следующий пример. Предположим, материнская компания имеет возможность осуществлять и действительно оказывает решающее влияние на экономическую политику дочерней компании (контроль установлен). Предположим также, что нет конкретной связи между экономической деятельностью материнской компании и дочерней (согласно значению «конкретной связи» в Sumal). Если дочерняя компания нарушает закон о конкуренции, к материнской компании могут быть применены санкции за это нарушение. Если же нарушает закон о конкуренции материнская компания, дочерняя компания не подвергнется санкциям, поскольку она не соответствует условиям для того, чтобы быть частью единой экономической единицы с материнской.

Потенциально можно возразить, что «верх-низ» не равен «низу-верху» (принцип корпоративного права -- «думать может только голова»). Но что делать в ситуациях, когда материнская компания не несет ответственности за нарушение прав дочерней компании, учитывая, что у нее есть только миноритарная доля (не подпадает под действие презумпции Akzo)? При этом дочерняя компания может нести ответственность за поведение материнской компании, несмотря на миноритарную долю, поскольку она выполняет ту же или связанную экономическую деятельность («связь» согласно значению в Sumal). Как резюмирует профессор П. Уэлан, «в этом нет смысла» [Whelan P., 2022: 13].

Ответственность сестринских компаний. Отдельным вопросом в применении доктрины «единого экономического субъекта» является ответственность сестринских компаний. Практика Европейского суда по этому вопросу неоднозначна и немногочисленна [Marcos F., 2021: 468, 475]. Однако, по мнению Еврокомиссии, дочерние компании не считаются конкурентами, даже если они обе работают на одном и том же релевантном товарном и географическом рынке, так как они образуют единую экономическую единицу Horizontal co-operation guidelines, para 11. Available at: https://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/TXT/?uri=celex%3A52011XC0114%2804%29 (дата обращения: 10.11. 2022). Кажется, Суд поддерживает данную позицию, о чем свидетельствует дело Hydrotherm Суд постановил, что предприятие может состоять из нескольких физических и юриди-ческих лиц «имеющих одинаковые интересы и контролируемых одним и тем же физическим лицом, которое также участвует в соглашении». См.: Case С-170/83 Hydrotherm Geratebau GmbH v Compact del Dott. Ing. Mario Andreoli & C. Sas EU: C: 1984: 271, para 11.. Скорее можно утверждать, что применялся подход, описанный выше: сестринские компании не несут ответственности, поскольку образуют «единый экономический субъект». Тем не менее после дела Sumal предполагается, что существует пока не проверенная возможность наложения «сестринской ответственности». В данном решении Cуд только оговаривает такие ситуации, но не дает детальных разъяснений на этот счет [Barennes M., Braeken B.,Versteeg J., 2021: 3]. Можно предположить, что сестринская ответственность строится путем прослеживания нарушения вверх от нарушающей дочерней компании к общей материнской компании (т.е. через родительскую ответственность), а затем -- снова вниз от материнской компании к дочерней компании, не нарушающей права, т.е. через субсидиарную ответственность [Whelan P., 2022: 22]. Это предполагает объединение родительской ответственности с субсидиарной ответственностью. Следуя логике Суда в деле Sumal, можно предположить, что такой тип ответственности может быть применим к компании, действующей на одном рынке, если она является частью той же экономической единицы, что и адресат решения.

Отдельные последствия применения Sumal для конгломератных групп. Если следовать логике Суда в указанном деле и выйти за пределы рассмотрения отдельных «корпоративных пар», составляющих единый экономический субъект, то встает ряд проблем выделения границ хозяйствующего субъекта внутри разветвленных структур компаний конгломератного типа. Согласно уточненному подходу Case C-882/19 Judgment of the Court (Grand Chamber) of 6 October 2021 Sumal..., корпоративная группа может состоять их нескольких хозяйствующих субъектов, если внутри группы возможно разделить экономические цели каждого из них. Тогда возможно ли рассматривать корпоративное соглашение/политику в качестве картельного сговора? Устоявшийся подход, в том числе Еврокомиссии, исключал применение норм о картельных сговорах к соглашениям внутри группы компаний, преследующих общую коммерческую стратегию. Концепция единого экономического субъекта предполагает, что факт принадлежности В классическом смысле экономические, организационно-правовые связи. в отсутствие дополнительных доказательств причастности к нарушению является основанием налагать ответственность на всю группу и учитывать это при расчете штрафа.