Віртуальні активи при укладенні підприємницького договору: проблемні питання імплементації міжнародного досвіду до правозастосовної практики України в умовах європейської інтеграції

23 грудня 2019 року Монетарне управління Сінгапуру опублікувало консультаційний документ, у якому розкрило думки щодо сфери використання грошей, електронних грошей та цифрових платіжних токенів, а також щодо регулювання платіжних послуг на основі таких форм оплати (Консультаційний документ щодо Стейблкоїна) Монетарне управління Сингапуру, «Консультації щодо Закону про платіжні послуги (2019) - Сфера використання електронних грошей та цифрових платіжних токенів» (23 грудня 2019 року). Оскільки ландшафт цифрових токенів постійно розвивається, подальші інновації призвели до появи нових цифрових токенів, а саме стейблкоїн, які потенційно можуть кинути виклик концепції грошей, що переважає у рамках Закону про платіжні послуги. Поточні визначення термінів «цифровий платіжний токен» та «електронні гроші» наведено у Розділі ІІІ. Консультаційний документ щодо Стейблкоїна стверджує, що існують дві визначальні характеристики, які відрізняють електронні гроші та цифрові платіжні токени: електронні гроші - це цифрове представлення однієї фіатної валюти, тоді як цифровий платіжний токен - це просто відображення вартості, яке може не мати жодного посилання на фіатну валюту. Електронні гроші повинні представляти вимоги до емітента, тоді як цифрові платіжні токени не повинні. Стейблкоїни - це новий клас цифрових токенів, призначених для підтримки стабільної вартості щодо іншого активу (наприклад, фіатної валюти або товарів) або кошика активів. Стейблкоїни потенційно можуть виконувати функції грошей, оскільки вони не мали б надмірної волатильності цін, як цифрові платіжні токени, які були випущені раніше, і якщо припустити, що стейблкойни отримають широке визнання. Монетарне управління Сінгапуру заявило, що, таким чином, було б складно розрізняти електронні гроші та цифрові платіжні токени для цілей регулювання. У світлі вищевикладеного, рішення Монетарного управління Сінгапуру щодо того, як воно має намір регулювати стейблкоїни і, зокрема, визначити, до якої з цих двох категорій стейблкоїни підпадатимуть (або можливо з'явиться нова категорія), є широко очікуваним, особливо з огляду на те, що Монетарне управління Сінгапуру заявило, що не пропонує вносити зміни до визначення електронних грошей або цифрових платіжних токенів [16].

Законодавство Японії немає єдиного режиму, який застосовується до токенів, що випускаються або карбуються на блокчейні. За законодавством Японії, правовий статус токенів визначається відповідно до їх функцій та використання. Наприклад, криптовалюта та токени корисності, такі як BTC і ETH, регулюються як криптоактиви відповідно до Закону «Про платіжні послуги» (PSA). Підприємці, які займаються купівлею, продажем або обміном криптовалют або є посередниками у цій діяльності, або управляють криптовалютами на користь інших, повинні зареєструватися як постачальники послуг з обміну криптоактивів (CAESP). Натомість, «інвестиційні токени», які представляють акції, облігації або частки коштів у токенах, регулюються Законом «Про фінансові інструменти та біржі» (FIEA) як електронно зареєстровані права, які передаються та вказуються в цінних паперах (ERTRIS) [24]. Крім того, якщо токени становить «стейблкоїни», ціни на які прив'язані до вартості фіатної валюти, токени, ймовірно, будуть класифікуватися як криптоактиви або засоби переказу коштів, залежно від того, чи можна погашати стейблкоїни у фіатній валюті. Крім того, інші токени, окрім згаданих вище (наприклад, невзаємозамінний токен (NFT), який не має економічної функції, такої як засіб платежу, оскільки сам токен має унікальні характеристики), у принципі не регулюватимуться фінансовими положеннями. Банк Японії (BOJ) не підтримує та не забороняє використання криптоактивів. Також повідомлялося, що на сьогодні Банк Японії не планує випускати цифрову валюту центрального банку (ЦВЦБ). Водночас для забезпечення стабільності та ефективності всієї системи розрахунків та платежів, Банк Японії наголосив на важливості ретельної підготовки до реагування на зміни [16].

Віртуальні валюти визнаються власністю відповідно до шведського законодавства, оскільки у них є можливість як у нематеріальних активів мати правовий статус власності без конкретного закону, який безпосередньо надає такий статус певній категорії нематеріальних активів [25]. Отже, юридично можливе володіння віртуальними валютами відповідно до шведського законодавства. Крім того, як і інші види власності, віртуальні валюти мають подібний загальний захист, відповідно до правової концепції власності. Шведське законодавство не містить комплексного режиму, який регулює віртуальні валюти як такі. Однак є, але дещо обмежені, спеціальні нормативні акти щодо певної діяльності, пов'язаної з віртуальними валютами, які підпорядковують постачальників послуг зі збереження гаманців та біржі нормативним вимогам реєстрації та вимогам дотримання Закону Королівства Швеція про протидію відмиванню коштів [26].-

Проте операції, які пов'язані з віртуальними валютами, переважно не регулюються шведським законодавством взагалі. Залежно від характеристик відповідних віртуальних валют, їх також можна включити до більш загальних правових рамок.

Європейська організація з цінних паперів та ринків заявила, що віртуальні валюти, залежно від того, як структуроване розміщення монет або токенів, можуть бути цінними паперами, що перебувають в обігу [27]. У відповідь на опитування, проведене Європейською організацією з цінних паперів та ринків влітку 2018 року щодо кваліфікації віртуальних валют як фінансових інструментів у ЄС, Інспекція з питань фінансового нагляду Королівства Швеція висловила думку, що бездокументарні інструменти можуть кваліфікуватися як цінні папери, якщо такі інструменти можуть бути зареєстрованими в спосіб, який має таку ж юридичну силу, зокрема щодо речових прав, як володіння та пред'явлення паперового сертифіката, такого як купонна облігація або облігація на пред'явника. Для виконання цієї вимоги недостатньо реєстрації на підставі договору. Водночас, Інспекція з питань фінансового нагляду Королівства Швеція дійшла висновку, що загалом неможливо встановити, чи можна віртуальні валюти кваліфікувати як цінні папери, оскільки відсутній прецедент щодо того, як покупець (набувач) віртуальних валют може отримати речові права відповідно до шведського законодавства. Додатково до зауваження стосовно цієї невизначеності, Інспекція з питань фінансового нагляду Королівства Швеція висловила думку, що через такий інструмент мають виникати права в його власника або зобов'язання в його емітента, або одночасно обидва види правовідносин, що мають юридичну силу. Отже, необхідно розглядати кожен окремий випадок, щоби визначати чи виконується ця вимога стосовно будь-якої конкретної віртуальної валюти чи первинного розміщення монет. У своєму огляді щодо правової кваліфікації віртуальних валют Європейська організація з цінних паперів та ринків визнала, що є відмінності між позиціями національних регуляторів щодо тлумачення визначень фінансових інструментів та інших пов'язаних термінів, які наведені у Другій директиві ЄС про ринки фінансових інструментів. Крок уперед до більш уніфікованого підходу для всього ЄС щодо потенційної класифікації віртуальних валют як фінансових інструментів був зроблений у вересні 2020 року, коли Європейська Комісія опублікувала пропозицію про внесення змін до Другої директиви ЄС про ринки фінансових інструментів щодо визначення фінансових інструментів, які мають бути зроблені, щоб чітко тлумачити фінансові інструменти, емітовані з використанням технології розподіленого реєстру [28].

Національний банк Королівства Швеція зараз оцінює можливість створення та підтримки електронної валюти: електронної крони (e-krona). Починаючи з лютого 2020 року, Національний банк Королівства Швеція проводить пілотний проєкт із незалежним постачальником технічних послуг з розроблення технічної платформи для e-krona на основі блокчейну. Рішення, що базуються на цифрових токенах, які є портативними та не можуть бути підробленими або скопійованими (подвійне підтвердження). Це надасть змогу миттєво здійснювати платежі за топологією «peer-to-peer». Токенам буде гарантована фіксована вартість, що відповідає шведським кронам, так що вартість коштів користувача завжди буде ідентичною, незалежно від того, чи зберігалися вони у формі готівки, залишку на банківському рахунку чи електронної валюти [29].

У липні 2017 року Комісія з цінних паперів і фондових бірж США опублікувала «Звіт про розслідування» («Звіт DAO»), у якому було проаналізовано, чи регулюється розміщення та продаж цифрового активу федеральним законодавством про цінні папери [30]. Цифровий актив, про який йдеться, були токенами, емітованими некорпоративною організацією, відомою як «Розподілена (децентралізована) автономна організація» (DAO). DAO була створена німецькою корпорацією «Slock.it UG». На часу опублікування «Звіту DAO» DAO розмістила та продала приблизно 1,15 млрд. токенів DAO в обмін на загальну суму приблизно 12 млн. віртуальної валюти Етер, яка використовується на блокчейні Етеріум. Загальна вартість цих 12 млн. Етерів на момент закриття пропозиції становила приблизно 150 млн. доларів США. Комісія з цінних паперів і фондових бірж США проаналізувала, чи є токен DAO інвестиційним контрактом та, отже, цінним папером, як визначено Верховним Судом Сполучених Штатів Америки у зразковій справі «SEC проти WJ Howey Co», яка стосувалась пропозиції та продажу часток в апельсиновому гаю. Суд визначив інвестиційний контракт як вкладення грошей у колективне підприємство з обґрунтованим очікуванням прибутку, який буде отримано від підприємницьких чи управлінських зусиль інших осіб. У «Звіті DAO» Комісія з цінних паперів і фондових бірж США схвально процитувала зауваження Верховного Суду США про те, що це визначення втілює «гнучкий, а не статичний принцип, якого можна прирівняти до незліченних та мінливих схем, розроблених тими, хто прагне використовувати чужі гроші, обіцяючи прибуток». Дослідивши факти та обставини, пов'язані з токенами DAO, Комісія з цінних паперів і фондових бірж США дійшла висновку, що токен DAO був інвестиційним контрактом, оскільки були такі складові:

c) очікування прибутку (рекламні матеріали інформували інвесторів, що DAO є комерційною структурою, метою якої є фінансування проєктів в обмін на дохід від інвестицій);

d) отримання прибутку залежить від зусиль інших осіб («Slock.it UG» та куратори). Хоча власники токенів DAO мали право голосу, Комісія з цінних паперів і фондових бірж США дійшла висновку, що такі права голосу були обмежені та що власники цих токенів суттєво залежали від управлінських зусиль «Slock.it UG» та кураторів. Водночас, стосовно інвестиційного контракту у «Звіті DAO» зазначено, що розміщення та продаж токенів DAO повинні бути зареєстровані, відповідно до Закону США «Про цінні папери» (якщо не застосовується звільнення від реєстрації, що передбачено чинним законодавством) і платформи, що торгують токенами DAO, які відповідають визначенню біржі, також мають зареєструватись, відповідно до Закону США «Про фондові біржі» [31]. З часу опублікування «Звіту DAO» Комісія з цінних паперів і фондових бірж США вчинила низку правозастосовних заходів у відношенні окремих фізичних та юридичних осіб за ймовірні порушення Розділу 5 Закону США «Про цінні папери» щодо проведення незареєстрованих розміщень цінних паперів на основі Howey-тесту. Крім того, у багатьох із цих правозастосовних заходах, але не у всіх, також розглядалось звинувачення в шахрайських діях. Завдяки цим правозастосовним заходам Комісія з цінних паперів і фондових бірж США внесла додаткову ясність, що, незважаючи на те, що цифровий актив може мати «практичне використання на момент розміщення, це не виключає того, що токен може бути цінним папером. Визначення того, чи залучений до транзакції цінний папір, не залежить від маркування, але натомість потребує оцінювання економічних реалій, що лежать в основі транзакції». Оцінюючи ці економічні реалії, Комісія з цінних паперів і фондових бірж США розглядає спосіб продажу та заяви, зроблені промоутером токена, а також те, чи підштовхували маркетинговими зусиллями «інвесторів» до обґрунтованих очікувань, що їхні «інвестиції» зростуть у ціні. У червні 2018 року начальник відділу корпоративних фінансів Вільям Хінман виступив із важливою промовою, у якій висвітлив подальші настанови щодо уточнення підходу Комісія з цінних паперів і фондових бірж США до аналізу, коли цифровий актив пропонується як інвестиційний контракт та, отже, вважається цінним папером [31].У цьому контексті токен можна вважати цінним папером, оскільки це має вигляд про інвестиційний контракт. З огляду на це, є доцільність правового врегулювання цих операцій як транзакції з цінними паперами.

Нормативно-правове середовище США, що застосовується до віртуальних валют та інших цифрових активів, є складним. Більшість наглядових органів США власне і надалі ознайомлюється із технологією блокчейн та з ландшафтом цифрових активів, що еволюціонує. Це відображається у зростанні рівня досконалості серед цих органів. У деяких минулих випадках наглядові органи, зокрема Комісія з торгівлі товарними ф'ючерсами США, намагалися захистити суспільство, не вживаючи агресивних заходів, які могли б задушити інновації в цій сфері. Хоча неможливо з в певністю передбачити майбутні напрями регулювання віртуальних валют у США, проте схоже, що американські наглядові органи визнають, що віртуальні валюти не зникнуть, а будуть розвиватися.

Висновок

На сьогодні застосування віртуальних активів при укладенні господарських договорів ставить перед науковцями та законодавцем питання визначення прав та обов'язків сторін такого договору, оподаткування таких підприємницьких операцій, а також визначення способу захисту обігу віртуальних активів, у разі порушення приватно-правового інтересу, сторони такого договору.

Окрім того, на законодавчому рівні з метою боротьби з відмиванням грошових коштів, належного виконання податкових зобов'язань, запобігання порушень прав та законних інтересів громадян, залучити органи нотаріату до посвідчення, а саме надання юридичної визначеності, правового статусу й обов'язку безпірного визнання таких правочинів, які укладені щодо віртуальних активів, а саме:

- віртуальних активів, які сторони договору ідентифікували як нематеріального активу;

- придбання за допомогою віртуального активу нерухомого майна, корпоративних прав, внесення частки до статутного капіталу за рахунок віртуальних активів як засобу платежу.

Віртуальні активи - це інститут, який розвивається динамічно, набуваючи нових форм та охоплюючи собою все більше сфер застосування, дозволяючи проводити господарські операції в максимально стислі терміни, незважаючи на кордони між державами у різних правових системах.

Віртуальні активи, на думку авторів, стануть тим фундаментом, що буде спонукати до уніфікації законодавства різних країн та пошуку універсальних механізмів гарантування набутих за допомогою віртуальних активів прав учасників договірних відносин. Зокрема, визначення чіткого переліку ознак, які дають змогу ідентифікувати застосування віртуальних активів саме як засобів платежу, а також як об'єкта підприємницького договору. Окреслення умов дійсності підприємницьких договорів, об'єктом яких є віртуальні активи.

Література

1. Лист Міністерства юстиції України від 30 червня 2020 року № 28847-1209-120/8.1.2. Електронний ресурс. Режим доступу: https://www.kmu.gov.ua/storage/app/bills_documents/document-2452109.pdf.

2. Мінцифри: в Україні можна буде легально розраховуватись криптовалютами. Міністерство фінансів України від 06.08.2021. Електронний ресурс. Режим доступу: https://minfin.com.ua/ua/currency/articles/oleksandr-bornyakov-virtualni-aktivimozhut-povnistyu-zaminiti-deyaki-nacionalnivalyuti/ (дата звернення: 11.10.2022).

3. Лист Національного банку України від 08.12.2014 р. за № 29-208/72889 Електронний ресурс. Режим доступу: https://zakon. rada.gov.ua/laws/show/n0435500-14#Text.

4. Лист Національного банку України від 23.03.2018 р. № 40-0006/16290 Електронний ресурс - Режим доступу: https://zakononline.com.ua/documents/show/352736_493859.

5. Лист Національного банку України від 08.12.2014. Електронний ресурс. Режим доступу: https://zakononline.com.ua/documents/show/374117_374182#n602.

6. Закон України «Про національний банк України» від 20 травня 1999 року № 679-XIV // Відомості Верховної Ради України. 1999. № 29, ст.238. Електронний ресурс. Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/679-14#Text.

7. Термінологічний словник із питань запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму, фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення та корупції. Київ. 2018. Електронний ресурс. Режим доступу: https://fiu.gov.ua/ assets/userfiles/books/3_slovnyk.pdf.

8. The FATF Guidancefor a risk based approach virtual currencies (June 2015). Електронний ресурс. Режим доступу: http:// www.fatf-gafi.org/publications/fatfgeneral/ documents/guidance-rbavirtual-currencies. html.

9. FATF Report: Virtual Currencies Key Definition sand Potential AML/CFT Risks. Електронний ресурс. Режим доступу: http:// www.fatfgafi.org/media/fatf/documents/ reports/Virtual-currency-key-definitions-andpotentialaml-cft-risks.pdf.

10. EU Supra national Risk Assessment Report. Електронний ресурс. Режим доступу: https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri = cellar:d4d7d30e-5a5a11e7-954d01aa75ed71a1.0001.02/D0C_1&format=PDF.

11. Про платіжні системи та переказ коштів в Україні: Закон України від 05.04.2001 № 2346-III // Відомості Верховної Ради України. 2001. № 29. Ст. 137.

12. Електронні гроші: світовий досвід і перспективи розвитку в Україні / В.І. Міщенко, О.О. Махаєва, В.В. Крилова. К.: ЦНД НБУ, 2007. 108 с.

13. Економічний словник / Й.С. Завадський, Т.В. Осовська, О.О. Юшкевич. К.: КОНДОР. 2006. 356 с.

14. FATF Report: Money Laundering / terrorist financ in grisk sand vulne rabilities associated with gold. Електронний ресурс. Режим доступу: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/ML-TF-risksvulne rabilities associated-with-gold.pdf.

15. Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про фінансовий сектор» від 5 квітня 1993 року. Електронний ресурс. Режим доступу: https://bit.ly/3Ghr9rZ, та Закону України «Про без матеріальні цінні папери» від 6 квітня 2013 року» від 22 січня 2021 року. Електронний ресурс. Режим доступу: https:// bit.ly/3LL4lCg.

16. Огляд законодавства щодо регулювання віртуальних активів. Київ. 2022. Електронний ресурс. Режим доступу: https://fiu. gov.ua/assets/userfiles/310/%D0%A0%D1%96% D0%B7%D0%BD%D0%B5/VirtualAssets.pdf.

17. Федеральний Закон ОАЕ «Про цивільно-правові угоди» 1987 року. Електронний ресурс. Режим доступу: https://bit. ly/3kVXScH (англійська мова).

18. Федеральний Закон ОАЕ «Про комерційні операції» від 07.09.1993. Електронний ресурс. Режим доступу: https://bit. ly/3PbiX0m (англійська мова).

19. Кримінальний кодекс, оприлюднений 08.12.1987. Електронний ресурс. Режим доступу: https://bit.ly/3vZthky (англійська мова).

20. Федеральний Закон ОАЕ «Про комерційні компанії» від 25.03.2015. Електронний ресурс. Режим доступу: https://bit. ly/3FzA6wD (англійська мова).

21. Секція VII845 Постанова Центрального Банку ОАЕ «Про засоби збереження вартості» від 30.09.2020 № 6/2020. Електронний ресурс. Режим доступу: https://bit. ly/3w54DPO (арабська та англійська мови).

22. Рішення Голови правління Управління з цінних паперів та товарів «Про регулювання діяльності з криптоактивами» від 31.10.2020 № 23. Електронний ресурс. Режим доступу: https://bit.ly/3wxpGcK (англійська мова).

23. Консультаційний документ Управління фінансових послуг Міжнародного фінансового центру Дубая № 138. Електронний ресурс. Режим доступу: https://tmsnrt. rs/3stagEX (англійська мова).

24. Законом «Про фінансові інструменти та біржі» (FIEA). Електронний ресурс. Режим доступу: https://bit.ly/3wChZ67.

25. Урядовий законопроект № 2004/05:18, стор. 57. Електронний ресурс. Режим доступу: https://bit.ly/3Bi7DJo (шведська мова).

26. Закон Королівства Швеція від 22.06.2017 № 2017:630 «Про заходи проти відмивання коштів та фінансування тероризму». Електронний ресурс. Режим доступу: https://bit.ly/3sNjbAs (шведська мова).

27. Заява від 13 листопада 2017 року№ ESMA50-157-828. Електронний ресурс. Режим доступу: https://bit.ly/3GBzS6K (англійська мова)) та роз'яснення щодо первинних розміщень монет та криптоактивів від9 січня 2019 року № ESMA50-157-1391. Електронний ресурс. Режим доступу: https://bit. ly/3BjOIy5 (англійська мова)) Європейської організації з цінних паперів та ринків.