Поняття "створення небезпеки" у кримінальному праві України

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Львівського національного університету імені Івана Франка

Поняття «створення небезпеки» у кримінальному праві України

Бурачинська Ю.Б.,

аспірантка кафедри кримінального права і кримінології

Анотація

Стаття присвячена дослідженню змісту поняття «створення небезпеки» у кримінальному праві України. Звертається увага на те, що у чинному Кримінальному кодексі України відсутнє визначення цього поняття, що ускладнює його розуміння. Проаналізовано філософські категорії діалектики «можливість» та «дійсність» у контексті створення небезпеки. Встановлено, що «небезпека» у кримінальному праві має подвійне значення: вона є як реальною можливістю настання істотної шкоди або чогось негативного у майбутньому, так і дійсністю, оскільки є станом, коли щось загрожує, тобто такий стан вже існує об'єктивно і зумовлений певними обставинами.

Визначено ознаки, які характеризують «створення небезпеки». Проведено дослідження видів небезпеки. Кримінально-правове значення матиме лише конкретна (реальна) небезпека, яка б у випадку невтручання сторонніх сил чи під дією певних чинників переросла б у реальну істотну шкоду для об'єкта кримінально-правової охорони.

Запропоновано, що «створення небезпеки» у кримінально-правовому розумінні означає і дію як певний процес, в результаті якого виникають зміни у стані об'єкта кримінально-правової охорони, і суспільно небезпечний наслідок такої дії. Тобто у деліктах створення небезпеки винний вчиняє суспільно небезпечне діяння, внаслідок якого змінюється дійсність: реалізується абстрактна (формальна) можливість заподіяння істотної шкоди об'єкту кримінально-правової охорони, що існувала у попередній дійсності і одночасно виникає конкретна (реальна) можливість заподіяння істотної шкоди об'єкту кримінально-правової охорони, яка може зреалізуватись у майбутньому. Таке суспільно небезпечне діяння призводить до породження нової дійсності (стану), коли порушено захищеність (безпеку) об'єкта кримінально-правової охорони.

З'ясовано механізм заподіяння шкоди об'єктам кримінально-правової охорони у деліктах створення небезпеки. Зокрема, встановлено, що особа вчиняє певне суспільно небезпечне діяння, внаслідок чого спричинює виникнення певних умов, сукупність яких під дією певних чинників або ж за відсутності втручання інших осіб у подальшому за нормального (звичайного) розвитку подій спричинила б заподіяння істотної шкоди для певного об'єкта кримінально-правової охорони. Однак внаслідок того, що діяння винного за своїм характером є таким, що не здатне спричинити реальну істотну шкоду, то істотна шкода не заподіюється, а лише створюється небезпека для об'єкта кримінально-правової охорони.

Ключові слова: делікти створення небезпеки, можливість, дійсність, ймовірність небезпеки, механізм заподіяння шкоди об'єкту кримінально-правової охорони.

Abstract

небезпека кримінальний право

The concept of «the creation of danger» in criminal law of Ukraine

The article is devoted to the research of the meaning of the concept of «creating danger» in criminal law of Ukraine. It is draw attention to the fact that in the current Criminal Code of Ukraine there is no definition of this concept, which complicates its understanding. It is analyzed the philosophical categories of the dialectic «possibility» and «reality» in the context of creating danger. It is established that «danger» in criminal law has a double meaning: it is both a real possibility of significant damage or something negative in the future, and a reality, because it is a state when something threatens, that is, such a state which already exists objectively and is determined by certain circumstances.

It is identified the features that characterize the «creation of danger». It is conducted the research of types of danger. Only a specific (real) danger will have criminal-legal significance, which, in the absence of the intervention of external forces or under the influence of certain factors, would turn into real and significant damage to the object of criminal legal protection.

It is suggested that «creating danger» in the criminal law sense means both an action as a certain process resulting in changes in the state of the object of criminal law protection, and a socially dangerous consequence of such an action. That is, in torts of creating danger, the perpetrator commits a socially dangerous act, as a result of which reality changes: an abstract (formal) possibility of causing significant damage to the object of criminal law protection, which existed in the previous reality, is realized, and at the same time occurs a specific (real) possibility of causing significant damage to the object of criminal law protection, which may be realized in the future. Such a socially dangerous act leads to the creation of a new reality (state), when the protection (security) of the object of criminal law protection is violated.

It is found out the mechanism of damage to objects of criminal law protection in torts of the creation of danger. In particular, it is established that a person commits a certain socially dangerous act, as a result of which he/she causes the emergence of certain conditions, the totality of which, under the influence of certain factors or in the absence of the intervention of other persons, in the further normal (ordinary) development of events would cause significant damage to a certain object of criminal law protection. However, due to the fact that the action of the perpetrator is such that it is not capable of causing real significant damage, then significant damage is not caused, but only a danger is created for the object of criminal law protection.

Key words: torts of creation of danger, possibility, reality, probability of danger, the mechanism of damage to object of criminal law protection.

Основна частина

Постановка проблеми. З'ясування суті будь-якого явища потребує визначення його сутнісних ознак, які формують зміст цього явища. Для позначення ознак складів низки кримінальних правопорушень законодавець використовує у статтях Кримінального кодексу України (далі - КК України) логіко-грама - тичну конструкцію «…що створило небезпеку…» (наприклад, ч. 1 ст. 253, ч. 1 ст. 276 КК України [15]). Разом з тим у самому тексті кримінального закону визначення поняття, яке позначено цією конструкцією - «створення небезпеки», - відсутнє, а в українській доктрині кримінального права комплексно ця проблематика не досліджувалася. Як відомо, для того, щоб правильно застосовувати ту чи іншу кримінально-правову норму, необхідно розуміти її зміст. При чому таке розуміння повинно бути уніфікованим, що, у свою чергу, забезпечуватиме єдність правозастосовної практики та, як наслідок, утвердження принципу законності. Саме тому з'ясування змісту та ознак кримінально-правового поняття «створення небезпеки» є одним із завдань, що потребують вирішення з метою сприяння більш ефективному застосуванню наявних кримінально-правових норм, а також закладення основ для розроблення та прийняття нового кримінального законодавства.

Аналіз останніх досліджень і публікацій.

Варто зазначити, що вивченню проблематики кримінальної відповідальності за делікти створення небезпеки не було присвячено багато уваги у сучасній українській доктрині кримінального права. Переважно правову природу цих деліктів вивчали ще радянські дослідники кримінального права. Хоча окремі сучасні українські науковці також зверталися до аналізу змісту цього поняття, однак часто у контексті дослідження інших кримінально-правових проблем, а тому поняття «створення небезпеки» вивчалось ними побіжно.

Окремі аспекти цієї проблематики висвітлювали такі науковці: Н.О. Антонюк (розглядала необхідність диференціації кримінальної відповідальності за делікти поставлення в небезпеку) [1], М. І. Бажанов (аналізував відмінності в термінології, яка вживається у кримінальному законі з метою позначення створення небезпеки) [2], О.О. Дудоров, Р О. Мовчан (з'ясовували доречність конструювання частини складів кримінальних правопорушень проти довкілля за типом деліктів створення небезпеки) [8; 7; 20], О.В. Курсаєв (досліджував сутність поняття «небезпека», вивчав його властивості) [17], В.В. Локтіонова (розглядала критерії, які необхідно застосовувати у визначенні реальності небезпеки заподіяння шкоди) [18], О.О. Маслова (вивчаючи вплив обстановки вчинення кримінального правопорушення на суспільну небезпечність діяння, подала власне бачення «створення небезпеки») [19], М. І. Панов, В.П. Тихий (аналізували природу та види деліктів створення небезпеки) [21], О.О. Пащенко (досліджував місце загрози спричинення шкоди в системі ознак об'єктивної сторони складу кримінального правопорушення) [23], Г.Ю. Полупан (подала своє розуміння змісту поняття «створення небезпеки») [25], Т.В. Церетелі (вивчала поняття «небезпека» у деліктах створення небезпеки) [34].

Комплексне дослідження проблематики кримінальної відповідальності за делікти створення небезпеки є актуальним для української науки кримінального права. Оскільки потребує подальшого вивчення низка питань. Зокрема, потрібно з'ясувати правову природу, зміст та ознаки кримінально-правового поняття «створення небезпеки» як ознаки складу кримінального правопорушення, визначити механізм заподіяння шкоди об'єктам кримінально-правової охорони у деліктах створення небезпеки, дослідити у яких випадках за створення небезпеки об'єктам кримінально-правової охорони повинна наставати кримінальна відповідальність, з'ясувати місце створення небезпеки у контексті вчення про склад кримінального правопорушення.

Формулювання цілей статті. З'ясувати зміст кримінально-правового поняття «створення небезпеки», охарактеризувати його ознаки, дослідити види небезпеки, за створення якої передбачена кримінальна відповідальність, а також визначити яким є механізм заподіяння шкоди об'єктам кримінально-правової охорони у деліктах створення небезпеки.

Виклад основного матеріалу дослідження. Для з'ясування змісту «створення небезпеки» у кримінальному праві України, зокрема у контексті вчення про склад кримінального правопорушення, передусім варто визначити лексичне значення слів «створення» та «небезпека». «Великий тлумачний словник сучасної української мови» подає значення «створення» як дію за значенням створити, створювати. У свою чергу слова «створювати», «створити» мають чотири значення: 1) давати життя, існування чому-небудь, формувати що-небудь; виготовляти, робити що-небудь; будувати, споруджувати що-небудь; винаходити, виробляти, виводити що-небудь нове, раніше невідоме; творчою працею давати життя науковому або мистецькому творові, творити; 2) започатковувати існування чого-небудь, організовувати щось; формувати, утворювати що-небудь; 3) робити можливим, наявним, підготовляти що-небудь, забезпечувати чимсь; викликати, породжувати що-небудь, бути причиною виникнення чогось; 4) окреслювати, визначати в основному, надаючи яких - небудь ознак, властивостей [4, с. 1388]. Тобто внаслідок створення у дійсності має з'являтися, породжуватися щось нове, яке до цього часу не існувало або те, що існувало, набуває нових ознак, властивостей. Сам спосіб процесу створення залежатиме від об'єкта, що створюється. Тобто під час створення фактично мова йде про певний вплив суб'єкта, котрий створює, на об'єкт, що створюється, або на вже існуючі об'єкти з метою створення іншого, відмінного, нового об'єкта.

Слово «небезпека» має два лексичні значення: по-перше, можливість якогось лиха, нещастя, якоїсь катастрофи, шкоди і т. ін.; стан, коли кому-, чому-небудь щось загрожує; по-друге, потенційне джерело шкоди [4, с. 747]. Тобто «небезпека» є як можливістю (яка за певних умов може бути втілена в реальність, а може й не бути втілена) настання певної шкоди або чогось негативного у майбутньому, так і дійсністю, оскільки є станом, коли щось загрожує, тобто такий стан вже існує об'єктивно і зумовлений певними обставинами. Такий стан, по суті, сам є потенційним джерелом шкоди.

Кожне значення слів «створювати», «створити» має свій відтінок. У «Великому тлумачному словнику сучасної української мови» вказано, що за загальним правилом, коли слову відповідає кілька значень, то спочатку наводиться значення, найуживаніше у мовній практиці [4, с. V]. Однак разом з тим Н.Ф. Ста - ховська вказує, що зазвичай у науковому стилі мови слова використовують в одному термінологічному значенні, яке не обов'язково є первинним. Оскільки багатозначність у такому стилі мови є небажаною, адже провокує неточність та двозначність трактувань [27]. Із цього приводу Л.Л. Бєсєдна зазначає, що у законодавстві рекомендується використовувати слова та вирази у вужчому або спеціальному значенні у порівнянні з їх значенням при вживанні в загальнолітературній мові [3, с. 37-38]. В українській мові кожне конкретне значення багатозначного слова реалізується у певному контексті. Тому у межах досліджуваної проблематики потрібно розглянути значення слів «створювати», «створити» у словосполученні «створення небезпеки».

Для цього спробуємо застосувати кожне із наведених вище значень слів «створювати», «створити» у парі зі словом «небезпека» і оберемо те значення, яке найбільш точно відображатиме зміст словосполучення «створювати небезпеку». При цьому варто враховувати контекстне значення цього поняття саме для кримінального права. Адже «для розвитку значень, для їх фіксації важливою є комунікативна ситуація, в якій використовується слово» [28, с. 50].

Отже, перше значення слів «створювати», «створити» - давати життя, існування чому-небудь, формувати що-небудь; виготовляти, робити що-небудь; будувати, споруджувати що-небудь; винаходити, виробляти, виводити що-небудь нове, раніше невідоме; творчою працею давати життя науковому або мистецькому творові, творити. Воно вживається у випадку, коли створюється щось нове, зазвичай, у результаті фізичної чи розумової діяльності, тобто за наслідками з'являється новий об'єкт. Крім цього, цей новий об'єкт - це, переважно, щось суспільно корисне чи таке, що має позитивне значення. Зазвичай, перед початком дії людина ставить перед собою мету створення такого об'єкта, створення чогось нового. Однак, при створенні небезпеки не йдеться про будівництво певної споруди, виготовлення якогось предмета чи винайдення чогось раніше невідомого, зокрема, можливості настання певної шкоди чи стану, коли щось загрожує. Оскільки під час створення небезпеки нічого не виготовляється і не винаходиться, адже у суб'єкта створення небезпеки нема такої мети. Суб'єкт кримінального правопорушення, по суті, створює умови для реалізації тих ризиків, які потенційно існували у певному об'єкті і раніше. Також у цьому контексті не йдеться про якийсь вид творчості. Друге значення слова «створювати», а саме: започатковувати існування чого-небудь, організовувати щось; формувати, утворювати що-небудь, також не варто вживати в контексті небезпеки, адже воно більше стосується певної діяльності. Знову ж, якщо врахувати, що в аналізованому словосполученні слово «створювати» вживається у парі зі словом «небезпека», то з огляду на значення небезпеки як можливості або стану воно не може позначати започаткування, організацію чи формування чогось. Також значення слова «формувати» більше стосуються надання форми чи вигляду певному предмету. Тому не зовсім доцільно говорити про надання форми або ж формування можливості настання певної шкоди чи стану, коли щось загрожує. «Утворювати» означає робити щось у процесі праці чи творчості, викликати виникнення чогось або ж засновувати щось, що також не зовсім доречно у контексті небезпеки, бо тут йдеться про вчинення кримінального правопорушення, а не про творчість чи працю як діяльність людини (переважно у позитивному значенні), спрямовану на створення певного об'єкта. Також у досліджуваному контексті не йдеться про заснування можливості настання певної шкоди чи стану, коли щось загрожує, адже таке вживання більш доречне, коли йдеться про заснування певної організації. Третє значення слова «створювати», а саме: робити можливим, наявним, викликати, породжувати що-небудь, бути причиною виникнення чогось, слушно вживати у контексті небезпеки, оскільки так само як і слово «небезпека», воно позначає ймовірність, потенційність: вчинення певного суспільно небезпечного діяння робить можливим настання певної шкоди у майбутньому або ж таке діяння може бути причиною виникнення стану, коли щось загрожує. Щодо четвертого значення - окреслювати, визначати в основному, надаючи яких-небудь ознак, властивостей, то з огляду на значення терміну «небезпека» словосполучення «створення небезпеки» не може означати певне окреслення можливості небезпеки, надання певних ознак або властивостей можливості настання певної шкоди чи стану, коли щось загрожує.

Отже, «створювати небезпеку», означає уможливлювати настання певної істотної шкоди, катастрофи (або ж робити можливим настання певної істотної шкоди чи катастрофи у майбутньому), викликати, породжувати стан, коли кому-, чому-небудь щось загрожує або ж бути причиною виникнення такого стану. У результаті створення небезпеки відбуваються зміни в об'єктивній реальності, у стані об'єкта, який існував раніше.

Крім цього, варто звернути увагу на те, що значення словосполучення «створення небезпеки» також залежатиме від виду дієслова «створювати» - доконаного чи недоконаного. Оскільки «створювати» - це недоконаний вид дієслова, який означає дію, яка ще не встигла реалізуватися, це процес, який є незакінченим, а «створити» - доконаний вид дієслова, означає завершену дію, певний її результат, а також дію, яка обов'язково відбудеться в майбутньому. Тобто у випадку, коли вживається словосполучення «створювати небезпеку», то мається на увазі діяння, а коли «створити небезпеку» - наслідок, результат такої дії. Це дає підстави стверджувати, що використовуючи словосполучення «…що створило небезпеку» законодавець вказує одночасно на дві речі: 1) у цьому складі кримінального правопорушення суспільно небезпечне діяння за своєю природою повинне бути таким, що може призвести до виникнення змін у стані об'єкта; 2) на наслідок, результат такої дії.

У свою чергу «створення» - це віддієслівний іменник, що означає дію за значенням дієслів «створити», «створювати» [4, с. 1388]. Тому «створення» можна використовувати як своєрідне узагальнення, термін, який охоплює будь-які дії, які теоретично можуть призвести до стану існування небезпеки. Тобто «створення» означає і дію як певний процес, в результаті якого виникають зміни у стані об'єкта, і певний результат чи наслідок певної дії.

Також варто зауважити, що використання конкретного виду дієслова («створювати» або «створити») дає більш точне розуміння контексту. Хоча у тих випадках, коли доцільно використовувати узагальнення, то варто вживати віддієслівний іменник «створення».

За змістом розрізняють позитивні й негативні поняття. У логіці «негативним називається поняття, в якому йдеться про відсутність у предмета ознак, котрі утворюють позитивні поняття…. Зміст негативного поняття не може бути встановленим без знання змісту відповідного йому позитивного поняття» [11, с. 35]. «Небезпека» є негативним поняттям, оскільки в українській мові за допомогою заперечного префікса «не» утворюються, зокрема, протилежні за змістом поняття, тобто «небезпека» є антонімом до поняття «безпека» [26, с. 53].

Тому для з'ясування змісту поняття «створення небезпеки» необхідно також проаналізувати зміст позитивного поняття «безпека». «Великий тлумачний словник сучасної української мови» подає значення цього поняття як стан, коли кому-, чому-небудь ніщо не загрожує [4, с. 70]. Поняття «безпека» діалектично поєднане з поняттям «небезпека» [22], тобто фактично воно є антонімом до «небезпеки». З цього приводу В.П. Тихий вказує, що слово «небезпека» максимально протилежне вихідному значенню слова «безпека» і створює нове значення, нове поняття, виражає нову оцінку факту дійсності [29, с. 33].

З вищенаведеного випливає, що до моменту виникнення стану небезпеки в об'єктивній дійсності був стан, коли комусь чи чомусь нічого не загрожувало, певні об'єкти перебували під захистом. Такий стан можна порушити, створивши негативні або ж несприятливі умови чи зміни в самому об'єкті, в результаті чого захист руйнується, а певний об'єкт перебуватиме у небезпеці.

Варто зазначити, що потреба в безпеці є природною для людини. В.П. Тихий наголошує, що людина постійно прагне до безпеки, бо вона є вічною природною необхідністю, умовою для життєдіяльності людини [30, с. 29]. Стан безпеки не є постійним, адже на кожному етапі суспільного розвитку виникають ті чи інші види нових ризиків або нові прояви раніше існуючих ризиків, від яких людина потребує захисту. І хоч стан безпеки не є стабільним, суспільство з урахуванням існуючих реалій та набутих знань прогнозування і причиново-наслідкових зв'язків прагне створити певні бар'єри для того, щоб не допустити реалізації потенційних ризиків та гарантувати безпеку.

У сучасному суспільстві такий стан безпеки гарантується нормами, встановленими законодавцем як на рівні законів, так і підзаконних нормативно-правових актів, спеціальними правилами, які встановлюються у певних колективах, зокрема правилами внутрішнього трудового розпорядку, що діють на певному підприємстві, в установі, організації, а також правосвідомістю осіб, що проживають на певній території, звичаями, що склалися у суспільстві та правилами співжиття. Якщо всі, кого стосуються ці правила, їх дотримуються, то об'єкти, для охорони яких вони встановлені, зокрема об'єкти кримінально-правової охорони, перебувають під захистом, їм не загрожує реальна небезпека. Якщо ж такі норми чи правила порушуються, то стан захищеності об'єкта порушується і виникає стан небезпеки.

Оскільки створення небезпеки пов'язане із певними змінами, що відбуваються в об'єктивній дійсності, тобто відбувається певний рух, то дослідження правової природи цього явища доцільно здійснювати крізь діалектику, яку ще називають філософією розвитку. Зокрема, потрібно розглянути поняття «небезпеки» крізь призму таких філософських категорій діалектики як «можливість» та «дійсність». Адже саме ці категорії «підкреслюють процесуальність, тобто виражають становлення буття» [6, с. 175]. Тому з їх допомогою можна з'ясувати суть змін, які відбуваються в об'єктивній дійсності внаслідок створення небезпеки. Крім цього, як зазначає О.О. Кваша, «у категоріях «можливість» і «дійсність» відображається форма здійснення всякого закономірного процесу руху. Будь-який рух є процесом виникнення та реалізації можливостей, процесом формування сутності і, отже, нової дійсності, процесом перетворення менш вірогідного в більш ймовірне, ймовірності в достовірність, можливості в дійсність» [12, с. 303].

Варто зазначити, що «категорії діалектики відображають найбільш загальні властивості і зв'язки, що притаманні усім матеріальним процесам, вони служать вихідними принципами пізнання і духовно-практичного перетворення дійсності» [6, с. 168-169]. О.О. Кваша вказує, що «категоріальний апарат філософії відображає специфіку людської діяльності, тому за допомогою загальних філософських категорій юридичні науки, у тому числі кримінально-правова, здійснюють теоретичне відтворення дійсності» [12, с. 301]. Можливість і дійсність належать до співвідносних категорій діалектики, які органічно пов'язані одна з одною, у процесі пізнання передбачають одна одну; з'ясувавши одну, не можна не враховувати іншу [6, с. 169; 12, с. 304]. Вони характеризують актуальну даність буття у єдності з перспективами зміни його форм існування, а також сам процес цих змін [33, с. 393]. Ці категорії виражають два основні ступені у становленні і розвитку предмета чи явища [32, с. 87].

Дійсність - це реалізована можливість, вона характеризує реалізоване, актуалізоване буття, у широкому розумінні - це сукупність усіх реалізованих можливостей [33, с. 393; 32, с. 87; 6, с. 175; 12, с. 304]. Можливість - це «сукупність реальних умов і тенденцій, які за певних детермінуючих дій здатні породити відповідну їм дійсність» [33, с. 393], вона «відображає об'єктивно існуючий і внутрішньо зумовлений стан предмета у його незавершеному, потенційному розвитку» [6, с. 175]. Так, Г В.Ф. Гегель писав: «Можливість є те, що суттєво для дійсності, але суттєво таким чином, що разом з тим є можливістю… Безпосередня дійсність містить в собі зародок чогось зовсім іншого. Спочатку це інше тільки можливість, але ця форма знімає себе і перетворюється у дійсність» [5, с. 315, 321].

Якщо говорити про створення небезпеки у кримінальному праві, то винний, вчиняючи суспільно небезпечне діяння, змінює дійсність, у результаті чого виникає нова можливість, а саме можливість заподіяння істотної шкоди. Поява такої можливості виводить об'єкт з наявного до вчинення цього діяння стану захищеності, хоча дійсна шкода такому об'єкту ще не заподіюється. Тобто діяння особи не є достатньо інтенсивним або не таким, що за своїм характером здатне спричинити реальну шкоду, але все ж змінює дійсність у такий спосіб, що виникає можливість настання такої шкоди. Спричинені діянням зміни у існуючій раніше дійсності стають новою дійсністю. У цій новій дійсності порушується захищеність певного об'єкта кримінально-правової охорони, такий об'єкт більше не перебуває в стані безпеки, але дійсна шкода такому об'єкту ще не заподіюється. Одночасно з появою нової дійсності виникає нова можливість - можливість настання дійсної шкоди об'єкту кримінально-правової охорони у майбутньому. У випадку, якщо особа вчинить певні детермінуючі дії або якщо не відбудеться втручання інших осіб, то така можливість реалізується і настане дійсна шкода для об'єкта кримінально-правової охорони. Такі детермінуючі дії є тими чинниками, що зумовлюють настання суспільно небезпечного наслідку у виді реальної (дійсної) шкоди, зокрема, це може бути суспільно небезпечне діяння винного, яке має більш інтенсивний характер чи вчиняється більш небезпечним способом, ніж тоді, коли внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння лише створюється небезпека для об'єкта кримінально-правової охорони. Тобто в результаті створення небезпеки відбувається «перехід» від однієї дійсності (перебування об'єкта у стані безпеки) до іншої, в якій існує можливість настання дійсної шкоди об'єкту кримінально-правової охорони у майбутньому. Разом з тим ця нова дійсність є зреалізованою можливістю, яка існувала за попередньої дійсності. Проте не кожне діяння за своєю природою може змінити дійсність і спричинити перехід зі стану захищеності у стан небезпеки. Наприклад, це може бути пов'язано із фізичними чи матеріальними властивостями самого об'єкта.

Т В. Церетелі вказує, що «…категорія можливості… відображає найбільш загальні, істотні сторони дійсності і, відповідно, має об'єктивний зміст. Можливість хоч і не є вже здійсненою фактичною дійсністю, але тим не менше коріниться в ній…. Але можливість тому і є можливістю, бо вона передбачає фактичне існування у дійсності й інших умов, які можуть скерувати розвиток причинового ланцюга у протилежний бік» [34, с. 58-59].

Тобто можливість означає, що у дійсності закладені певні умови, які можуть під дією певних чинників стати реальністю, тобто можливість стане новою дійсністю. Але яка з можливостей зреалізується і стане дійсністю не відомо. Тому у дійсності завжди є ймовірність того, що певна можливість не буде реалізована.

Коли йдеться про будь-яке кримінальне правопорушення, то завжди є можливість, що воно не буде доведене до кінця або ж не буде вчинено взагалі. Так, наприклад, коли винний, бажаючи вбити потенційного потерпілого, стріляє в нього, однак пістолет не спрацьовує і постріл не відбувається, або ж коли випадковий перехожий втручається у ситуацію і вибиває зброю з рук винного. Тобто завжди існує ймовірність того, що певна можливість буде реалізована або не буде реалізована, оскільки в дійсності існують інші умови, що можуть змінити хід подій чи втручатись у причиновий зв'язок. Все буде залежати від ступеня ймовірності перетворення певної можливості у дійсність та виду можливості, про що йтиметься далі.

На думку Т В. Церетелі, «оскільки поняття небезпеки базується на категорії можливості, вона має об'єктивний зміст. Сутність небезпеки виводиться із співвідношення умов дійсності. Вона передбачає наявність у цей час, у цій конкретній обстановці умов, які за свого закономірного розвитку могли призвести до заподіяння певної шкоди, але виникненню шкідливого наслідку перешкодили випадкові для цієї закономірності обставини» [34, с. 59]. Цю позицію також підтримує О.В. Курсаєв [16, с. 390]. Однак, не завжди можна сказати, що небезпека не реалізувалась внаслідок випадкових для цієї закономірності обставин, тобто не завжди ці обставини можна вважати випадковими. Так, у тих випадках, коли діяння особи не є достатньо інтенсивним або не таким, що за своїм характером здатне спричинити реальну шкоду, то це не можна вважати випадковим збігом обставин, це швидше логічна закономірність.

Таким чином «у кожній наявній ситуації існує певний набір можливостей, реалізація однієї з яких означає усунення інших…. У сфері суспільного розвитку й підкорення природи перетворення можливості на дійсність упорядковується свідомим вибором і діяльністю людей» [6, с. 175].

Варто звернути увагу на те, що у новій дійсності небезпека є з одного боку дійсністю, а з іншого - можливістю. По-перше, вона є станом, який вже існує у дійсності, коли об'єкту кримінально-правової охорони щось загрожує або ж іншими словами, коли порушений стан захищеності такого об'єкта, хоч дійсна шкода йому ще не заподіяна. По-друге, одночасно вона є можливістю настання реальної (дійсної) шкоди для об'єкта кримінально-правової охорони. Вчинивши суспільно небезпечне діяння, винний створив небезпеку для певного об'єкта кримінально-правової охорони, тобто у реальній дійсності викликав стан, коли такому об'єкту щось загрожує. Вчинене діяння та створення небезпеки як стану охоплюється виною особи. Одночасно винний створив нову можливість, а саме можливість заподіяння у майбутньому реальної шкоди для об'єкта кримінально-правової охорони. Тобто створив умови, які під дією інших чинників, можуть перетворити можливість заподіяння істотної шкоди на реальну шкоду. Виною особи охоплюватиметься можливість виникнення тих умов, які настали внаслідок її діяння.

Варто зазначити, що розрізняють абстрактні (формальні) можливості - такі, що можуть перетворитися у дійсність, але не мають усіх необхідних для цього умов, і конкретні (реальні) - які мають усі об'єктивні умови для безпосереднього втілення у дійсність [33, с. 393]. «Реальна можливість - прихована у дійсності, вона за певних умов стає новою дійсністю. Зміна сукупності умов визначає перехід абстрактної (формальної) можливості в конкретну (реальну), а остання перетворюється в дійсність» [32, с. 87]. Хоч формальна можливість має низьку ймовірність здійснення, але ця можливість допускається законами природного і соціального розвитку. Найвищу міру здійснення має реальна можливість, для реалізації якої склалися всі необхідні умови. Якщо неможливість визначити через «0», а дійсність - через «1», то всі проміжні значення від «0» до «1» будуть характеризувати ступінь можливості. Міра можливості називається ймовірністю [6, с. 175]. Тому у абстрактній (формальній) можливості ймовірність здійснення буде ближчою до нуля, а у конкретній (реальній) можливості - ближчою до одиниці.

У результаті суспільно небезпечного діяння, яким створюється небезпека, абстрактна можливість переходить у реальну можливість. Тобто в природі існує абстрактна можливість, наприклад, заподіяння шкоди довкіллю в результаті людської діяльності. Ця можливість хоч і є закономірним варіантом розвитку подій є абстрактною (ймовірність її реалізації є досить низькою), бо є низка правил, спрямованих на запобігання цій шкоді. А в результаті діяння винного, абстрактна (формальна) можливість стає дійсністю і з'являється конкретна (реальна) можливість. Варто звернути увагу, що та можливість, яка була зреалізована внаслідок вчинення діяння, не була конкретною (реальною), бо тоді б стала дійсною шкода (адже при реальній можливості є наявними всі умови, щоб перетворитися у дійсність, тобто заподіяти реальну істотну шкоду). Тобто до вчинення суспільно небезпечного діяння винного можливість була абстрактною (формальною), а після його вчинення стала конкретною (реальною).

М. І. Панов та В.П. Тихий вказують, що реальна і формальна можливість співвідносяться між собою як необхідність і випадковість. Формальна можливість виражає лише найзагальніші і найчастіше невизначені тенденції в об'єктивному ході розвитку, не випливає із внутрішньої природи предмету, не обумовлює необхідної закономірності його функціонування і розвитку, а залежить від збігу низки несуттєвих обставин, тобто від випадковості. Реальна ж можливість пов'язана з необхідністю, обумовлена діями об'єктивних законів дійсності, що розвивається, випливає із закономірних зв'язків та відносин об'єктивної дійсності.

Вона має здатність обов'язково здійснитись за наявності відповідних умов. Формальна ж можливість такої здатності не має. Вона може здійснитись, але може і не здійснитись, взагалі не перетворитись у дійсність. Можливість стає дійсністю, коли є повне та достатнє поєднання умов здійснення відповідного явища. Чим більше умов і чим більше вони істотні, тим більшою мірою можливість стає реальністю [21, с. 259-260].

Варто звернути увагу на те, що М. І. Панов та В.П. Тихий для розмежування реальної і формальної можливостей використовують дві категорії діалектики: необхідність та випадковість. Так, необхідність - це внутрішні, стійкі, суттєві зв'язки явищ, які визначають їх закономірні зміни і розвиток. Вона випливає із сутності явища, процесу і неминуче відбувається в даних умовах. Випадковість - категорія, яка визначає проблематичність, або необов'язковість виникнення, або існування об'єктів; випадковим є те, що за певних умов може бути, а може і не бути. Випадковість відображає моменти дійсності, які випливають переважно із зовнішніх умов, поверхових, нестійких зв'язків і побічних для даного явища обставин. Проте необхідність і випадковість не існують окремо. їх взаємозв'язок полягає в тому, що випадковість виступає як форма прояву необхідності і як її доповнення. Випадковість у ході розвитку може перетворюватися на необхідність, а необхідність прокладає собі шлях через велику кількість випадковостей [6, с. 174]. У цьому контексті категорія «випадковість» має інше (спеціальне) значення, ніж те, яке це слово має у загальному вжитку. Тобто не йдеться про випадковість як певні непередбачені, несподівані обставини, що раптово виникають і особа не може і не повинна їх передбачити. Тут мова йде про певний зв'язок між явищами об'єктивної дійсності. Випадковість як категорія діалектики означає, що певне явище може відбутись, а може й не відбутись, оскільки в об'єктивній дійсності у певний момент є недостатньо умов для цього.

О.О. Кваша вказує, що необхідність і випадковість не можуть існувати одне без одного, вони доповнюють одна одну (як можливість та дійсність). Будь-яка річ є діалектичною єдністю необхідності і випадковості. Взаємоперехід необхідності і випадковості відображає ту особливість, що межі дійсності рухливі, і речі чи явища у процесі розвитку перетворюються у свої протилежності, а різниця між необхідністю і випадковістю відносна. Випадковість, на відміну від необхідності, пов'язана із можливістю, яка не завжди може стати дійсністю [13, с. 210].

Крім цього, випадкове в пізнанні завжди виступає як початкова інстанція, необхідність - як мета. Пізнавальна діяльність розгортається як рух від випадкового до необхідного [6, с. 174-175].

Варто звернути увагу на те, що подібно до того, як визначають міру можливості, визначають і міру здійснюваності тієї чи іншої випадкової події, яка характеризується поняттям ймовірності. Так, якщо подія ніколи не відбувається, то її ймовірність дорівнює 0. Коли вона відбувається обов'язково, то її ймовірність дорівнює 1. Усі випадкові події характеризуються ймовірністю, якщо містяться між 0 і 1. Чим частіше відбувається випадкова подія, тим більша її ймовірність [24, с. 555]. Фактично з цього випливає, що випадкова подія хоч і не наділена (не характеризується) 100%-вою закономірністю, проте вона може відбуватись. Хоча ймовірність настання випадкової події є невеликою, але її не варто виключати зовсім. Адже певні умови для її настання все ж існують, хоч вони і не настільки істотні, як у випадку, коли мова йде про певну необхідність здійснення тієї чи іншої події (тобто про реальну можливість). Тому абстрактна можливість - це можливість з невисоким ступенем ймовірності і водночас її можна вважати до певної міри й випадковістю, яка може (але не обов'язково) здійснитися за певних умов.

Отже, якщо вищенаведені філософські категорії перевести у кримінально-правову площину у контексті створення небезпеки, то можна зробити такий висновок.

Створення небезпеки відбувається у такий спосіб (механізм заподіяння шкоди об'єктам кримінально-правової охорони у деліктах створення небезпеки є таким): особа вчиняє певне суспільно небезпечне діяння, внаслідок якого виникають умови, сукупність яких під дією певних чинників (наприклад, суспільно небезпечного діяння винного, яке має більш інтенсивний характер чи вчиняється більш небезпечним способом) у подальшому за нормального (звичайного) розвитку подій спричинила б заподіяння істотної шкоди для певного об'єкта кримінально-правової охорони. Тобто винний вчиняє діяння, яке випадковість заподіяння істотної шкоди переводить у реальну можливість. Однак внаслідок того, що діяння винного за своїм характером є таким, що не здатне спричинити реальну істотну шкоду (наприклад, винний порушує спеціальні правила щодо поводження з шкідливими виробничими відходами і виливає певну кількість таких відходів у землю, чим створює небезпеку для здоров'я людей, що проживають на цій території. Однак більше відходів виливати він не планує, а та концентрація шкідливих речовин, що потрапила у ґрунт, не заподіяла реальної істотної шкоди здоров'ю людей), то істотна шкода не заподіюється, а лише створюється небезпека для об'єкта кримінально-правової охорони.

Не йдеться про добровільну відмову при незакінченому кримінальному правопорушенні у тих випадках, коли винний вчинив діяння, внаслідок якого була створена небезпеки для об'єкта кримінально-правової охорони, у подальшому винний не планує заподіювати шкоду, а реальна істотна шкода не заподіяна через те, що відсутній розмір шкоди, який визначений безпосередньо в кримінальному законі шляхом закріплення законодавцем конкретного розміру шкоди, яка має бути завдана при вчиненні відповідного кримінального правопорушення. Зокрема, йдеться про випадки, коли основним складом кримінального правопорушення охоплюється лише створення небезпеки заподіяння істотної шкоди, а кваліфікованим - заподіяння реальної істотної шкоди у певному розмірі. Оскільки особа вчинила усе, що вважала за необхідне, жодних дій, спрямованих на припинення своєї діяльності не вчиняла, тобто її кримінальне правопорушення є закінченим. Крім цього, добровільна відмова при незакінченому кримінальному правопорушенні можлива тільки від кримінальних правопорушень, вчинених з прямим умислом, однак більшість деліктів створення небезпеки не вчиняються із прямим умислом.

Тобто, хоча винний внаслідок свого діяння не заподіяв істотної шкоди об'єкту кримінально-правової охорони, але він своїм діянням спричинив виникнення певних умов, змінив дійсність і реалізував можливість, що існувала у попередній дійсності (коли об'єкт кримінально-правової охорони ще перебував у безпеці), внаслідок чого в об'єктивній дійсності виникла реальна можливість заподіяння істотної шкоди об'єкту кримінально-правової охорони, яка може зреалізуватись у майбутньому (стати новою дійсністю).

Варто зазначити, що така реальна можливість заподіяння істотної шкоди не існує сама по собі і не з'являється нізвідки. Для її виникнення необхідні певні умови. Ці умови можуть бути створені винним, але також можуть бути й інші, які ним не створені. Так, вчинення винним суспільно небезпечного діяння є однією з таких умов, що сприяє створенню небезпеки, при чому умовою ключовою, таке діяння стає свого роду каталізатором, істотною умовою для створення небезпеки. Інші умови мають другорядне значення, вони могли існувати до моменту вчинення суспільно небезпечного діяння винним (тобто не бути створені винним), але у своїй сукупності чи кожна зокрема не створювали небезпеку для об'єкта кримінально-правової охорони. Проте у поєднанні із діянням винного ці умови вже здатні створити небезпеку. Тобто для виникнення реальної можливості заподіяння істотної шкоди необхідною умовою є насамперед вчинення винним суспільно небезпечного діяння. Саме його діяння за конкретних умов перетворює випадкову можливість заподіяння істотної шкоди у реальну можливість. При цьому за своєю природою таке діяння містить у собі потенційну можливість настання відповідних суспільно небезпечних наслідків. Однак особа, усвідомлюючи таку можливість, вважає, що у цьому конкретному випадку така потенційна можливість не буде зреалізована, однак такий її розрахунок виявляється марним. На виникнення такої можливості може впливати характер діяльності чи особливості предмету, з яким працює особа. При цьому винний повинен розуміти сукупність цих обставин, наприклад, у випадку, коли особа працює з вибухонебезпечними речовинами і порушує правила поводження з ними, чим створює небезпеку для життя чи здоров'я людей. Оскільки винний повинен усвідомлювати, що існує вищий ризик створення небезпеки у зв'язку з особливістю такого предмета, з яким він працює. Варто звернути увагу, що така можливість під дією певних чинників може стати реальною, тобто новою дійсністю.

У науці безпеки життєдіяльності ці чинники ще називають факторами. Вчені вказують, що можливість реалізації небезпеки і ступінь несприятливого впливу її на людину залежить від відповідних факторів. Фактор - причина, рушійна сила будь-якого процесу, яка визначає його характер або окремі риси [31, с. 15; 9, с. 29; 10, с. 35]. Зокрема, наявність джерела небезпеки ще не означає того, що людині чи групі людей обов'язково повинна бути спричинена якась шкода. Існування джерела небезпеки свідчить передусім про існування або ж можливість утворення конкретної небезпечної ситуації, за якої буде спричинена шкода. До матеріальних збитків, пошкодження, шкоди здоров'ю, смерті або іншої шкоди призводить конкретний вражаючий фактор, під яким потрібно розуміти такий чинник життєвого середовища, який за певних умов завдає шкоди як людям, так і системам життєзабезпечення людей, призводять до матеріальних збитків [14, с. 20].

Для кращого розуміння необхідно з'ясувати співвідношення слів «умова», «чинник» та «небезпека». «Великий тлумачний словник сучасної української мови» подає значення цих слів, на основі чого можна визначити їх співвідношення. Так, одним із значень слова «умова», яке використовується у досліджуваному контексті, є «необхідна обставина, яка уможливлює здійснення, створення, утворення чого - небудь або сприяє чомусь» [4, с. 1506]. «Фактор» - умова, рушійна сила будь-якого процесу, явища; чинник [4, с. 1526]. «Чинник» - умова, рушійна сила, причина будь-якого процесу, що визначає його характер або одну з основних рис; фактор [4, с. 1601]. Отже, з цього випливає, що «фактор» та «чинник» є синонімами. Крім цього, значення цих слів розкривається через слово «умова» та наголошується на тому, що це рушійна сила будь-якого процесу чи явища, тобто йдеться про щось таке, що має ключовий, вирішальний вплив на щось. Можна сказати, що «фактор» чи «чинник» є також умовою, але умовою особливою - такою, що має ключовий чи вирішальний вплив на щось або ж є рушійною силою, здатною спричиняти певні зміни.

Враховуючи те, що суспільно небезпечне діяння винного є тією істотною та ключовою умовою, яка є необхідною для створення небезпеки, то можна вважати, що крім того, що таке діяння є умовою, водночас воно є ще й тим конкретним вражаючим чинником (фактором), який є необхідним для того, щоб «запустити» процес створення небезпеки. Можна сказати, що цей чинник є свого роду спусковим гачком. Звичайні умови також важливі, оскільки саме за їх наявності внаслідок вчинення винним суспільно небезпечного діяння створюється небезпека для об'єкта кримінально-правової охорони. Але у своїй сукупності вони створюють лише випадковість (можливість близьку до нуля), оскільки сукупність вжитих заходів та правил, спрямованих на попередження реалізації потенційних ризиків для об'єкта, дає підстави вважати, що такі ризики не будуть зреалізовані.

Тобто своїм діянням винний перетворює абстрактну можливість заподіяння шкоди в реальну. Така абстрактна можливість існує, зокрема, у зв'язку з певними властивостями певного об'єкта, характером здійснюваної діяльності. Тому у деліктах створення небезпеки виною особи охоплюється сукупність тих умов, в яких він вчиняє певне діяння. Фактично під час притягнення винного до кримінальної відповідальності за вчинене мають враховуватися ті умови, на які він мав вплив, а також ті, в яких існує потенційне джерело небезпеки.

Оскільки за своїм значенням небезпека - це, зокрема, можливість, а можливості бувають абстрактними (формальними) та конкретними (реальними), то, відповідно, і небезпека може бути абстрактною (формальною) - такою, що може заподіяти істотну шкоду об'єкту кримінально-правової охорони, але для цього відсутні всі необхідні умови, та конкретною (реальною) - коли створені всі умови для заподіяння істотної шкоди. Абстрактна (формальна) небезпека має низьку ймовірність здійснення, її настання залежить від випадковості, однак вона все ж допускається, оскільки це не суперечить законам природного і соціального розвитку. Конкретна (реальна) небезпека має найвищу ймовірність здійснення, оскільки для цього склалися всі необхідні умови, однак реальна істотна шкода об'єкту кримінально - правової охорони не заподіюється через певні об'єктивні причини. Якщо б цих причин не було, то конкретна (реальна) небезпека перетворилась би у дійсність, тобто об'єкту кримінально-правової охорони була б заподіяна реальна істотна шкода, оскільки за загальним правилом такий розвиток подій є закономірним в об'єктивній дійсності.

Слушно зауважує Т В. Церетелі, що не кожен ступінь можливості виникнення шкоди може бути визнаний небезпекою, яка має значення для кримінального права. Вчена вказує, що «поняття можливості має не тільки якісну, але й кількісну сторону. Як відомо, кількісна сторона можливості знаходить вираз у понятті ймовірності…. Максимум ймовірності граничить зі ступенем, за якого безпосередньо починається перехід можливості у дійсність. Мінімум ймовірності перебуває на межі практичної неможливості перетворення у дійсність» [34, с. 59]. Тобто якщо говорити про ступінь можливості заподіяння істотної шкоди об'єкту кримінально-правової охорони, то абстрактна (формальна) можливість у кількісному виразі становитиме мінімум ймовірності, а конкретна (реальна) можливість - максимум ймовірності. М. І. Панов та В.П. Тихий зазначають, що у більшості випадків законодавець визнає діяння кримінально протиправним лише тоді, коли воно створює достатньо високу ймовірність заподіяння шкоди, коли загроза заподіяння шкоди наближається до неминучості, що й змушує досить серйозно боятися її реалізації [21, с. 261]. О.В. Курса - єв вказує, що ступінь ймовірності іноді може бути виражений в числах, мати певну математичну закономірність. Однак відсоткове встановлення ймовірності настання небезпеки є досить умовним. Ця тенденція як закономірність може проявлятися тільки в повторюваних, масових явищах. В індивідуальному, одиничному явищі навряд чи вдасться встановити абсолютно визначений ступінь ймовірності. У зв'язку з цим законодавець встановлює більш загальні формулювання конкретних життєвих обставин [17, с. 170].

Кримінально-правове значення матиме лише та небезпека, яка б за інших умов, під дією певних чинників (наприклад, суспільно небезпечного діяння винного, яке має більш інтенсивний характер чи вчиняється більш небезпечним способом) переросла б у реальну істотну шкоду для об'єкта кримінально - правової охорони. Оскільки у ситуації, що склалася внаслідок скоєння суспільно небезпечного діяння, яке варто вважати істотною (найважливішою) умовою, та інших умов, які також є важливими, проте їхня роль є другорядною (порівняно з суспільно небезпечним діянням), існує тонка грань між перетворенням можливості заподіяння істотної шкоди та її фактичним заподіянням. Тобто кримінальна відповідальність повинна наставати у випадку створення конкретної (реальної) небезпеки об'єктам кримінально-правової охорони.

Тому у випадку, коли у кримінальному законі вказано, що внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння створено небезпеку, наприклад, для життя чи здоров'я людей, то йдеться саме про конкретну (реальну) можливість настання істотної шкоди. Тобто мається на увазі небезпека як наслідок кримінального правопорушення (по суті, така небезпека є сукупністю умов, що виникли в об'єктивній дійсності). Оскільки суб'єкт кримінального правопорушення вчинив суспільно небезпечне діяння, яке є ключовою умовою (поряд з іншими другорядними) та водночас чинником для перетворення цієї можливості в дійсність. Реальна (конкретна) небезпека для об'єкта кримінально-правової охорони як нова можливість, що виникла у дійсності повинна знаходитись у причиновому зв'язку з суспільно небезпечним діянням винного.

Отже, оскільки особа, вчиняючи суспільно небезпечне діяння, змінює дійсність і створює нову можливість (реальну небезпеку), а між діянням особи і створенням цієї можливості є наявним причиновий зв'язок, то ця реальна небезпека - це можливість, яка виникає після зміни дійсності, тобто це наслідок діяння винного. Критерії реальності цієї небезпеки оцінюються в кожному конкретному випадку. Саме ж створення небезпеки як діяння - це, по суті, створення нової можливості. Тобто, коли для позначення ознак складів кримінальних правопорушень законодавець використовує у статтях КК України логіко-граматичну конструкцію «…що створило небезпеку…», то йдеться про конкретну (реальну) небезпеку як наслідок кримінального правопорушення, який настав через вчинення винним суспільно небезпечного діяння, передбаченого у диспозиції кримінально-правової норми. Крім цього, законодавець вказує на те, що у цьому складі кримінального правопорушення суспільно небезпечне діяння за своєю природою повинне бути таким, що потенційно може призвести до виникнення змін у стані об'єкта.