Судове провадження у режимі відеоконференції та трансляція з іншого приміщення, у тому числі, яке знаходиться поза межами приміщення суду: окремі підходи до розуміння та проблеми реалізації

Размещено на http://www.allbest.ru/

Національна академія правових наук України, Харків, Україна

Львівський торговельно-економічний університет, Львів, Україна

Львівський державний університет внутрішніх справ, Львів, Україна

Судове провадження у режимі відеоконференції та трансляція з іншого приміщення, у тому числі, яке знаходиться поза межами приміщення суду: окремі підходи до розуміння та проблеми реалізації

Богдан Володимирович Щур

Кафедра кримінального права та процесу

Ірина Володимирівна Басиста

Кафедра кримінального процесу та криміналістики

Анотація

провадження судовий засідання відеоконференція

У цій публікації зроблено спробу привернути увагу не лише наукової спільноти, а й практикуючих юристів до такої теоретичної складової задекларованої у назві статті проблематики, яка, в першу чергу, слідує із неузгодженості законодавчих позиції, зокрема частин 7-8 статті 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (далі по тексту анотації - Закон) та статті 336 КПК України. Встановлено, що на противагу вказаним положенням Закону, де, серед іншого, йде мова про можливість залучення учасників судового провадження у судове засіданні в режимі відеоконференції (за умов якої, по обидва боки фігурують спеціально обладнані зали судових засідань), у статті 336 КПК України законодавець, хоча й сумбурно, але все ж таки передбачає ймовірність трансляції з іншого приміщення, яке знаходиться поза межами приміщення суду. Обґрунтовано, що такий «законодавчий різнобій» наявний і в інших нормативно-правових актах, що у площині практичної діяльності, у сукупності з іншими встановленими умовами, створює можливості для маніпулюванням правом обвинуваченого (засудженого) на участь у судовому засіданні. Тому й поставлено собі за мету - напрацювати рекомендації для законодавця та судової практики задля унеможливлення допущення порушень права обвинуваченого (засудженого) на участь у судовому засіданні. Такі методи дослідження, як вибірка, правове прогнозування, формально-логічний, системно-структурний, системний аналіз, індукція та дедукція були застосовані для формулювання тих підходів та висновкових суджень, котрі винесені на розгляд наукової спільноти. Висловлено авторські міркування та обґрунтування до них, щоб розділити у статті 336 КПК України між собою два різновиди, зокрема: 1) засідання в режимі відеоконференції, де місцем проведення судових засідань, з обох сторін, є спеціально обладнана зала суду; 2) дистанційне судове провадження, при якому йде трансляція з іншого приміщення, яке знаходиться поза межами приміщення суду. Доведено, що практична складова задекларованої проблематики є ще більш складною, адже відсутня єдина правозастосовча практика. Зокрема, задля формування висновку щодо застосування норми права, яка міститься у статті 336 КПК України, провадження у справі № 415/1698/12-к було передано на розгляд об'єднаної палати ККС Верховного Суду та направлено звернення до членів НКР при Верховному Суді. І все це за обставин, коли судові засідання в режимі відеоконференції, виходячи із карантинних обмежень та інших об'єктивних чинників, не є рідкістю. Означена проблематика розглянута і у площині ймовірних порушень (задля їх випередження) конвенційного (стаття 6 §1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) та конституційного прав (стаття 24 Конституції України), а також безпеки трансляції у кібернетичному просторі.

Ключові слова: судовий розгляд, безпосередня участь, дистанційне провадження, трансляція засідання, конвенційне право.

Bohdan V. Shchur, National Academy of Legal Sciences of Ukraine, Kharkiv, Ukraine, Department of Criminal Law and Procedure Lviv University of Trade and Economics Lviv, Ukraine

Iryna V. Basysta, Department of Criminal Procedure and Criminology Lviv State University of Internal Affairs Lviv, Ukraine

Court proceeding in a video-conference mode and broadcasting it from other rooms, including those outside the court premises: specific approaches for understanding and the problems of implementation

Abstract

This publication attempts to draw attention to the theoretical aspect of the problem named in the title of the article, which, first of all, follows from lack of coherence of legislative positions, in particular, parts 7-8 of Article 11 of the Law of Ukraine «On Judiciary and the Status of Judges» (hereinafter referred to in the abstract as the Law) and Article 336 of the Criminal Procedural Code of Ukraine. It is proven that, in opposition to the indicated provisions of the Law, where, among other things, possibility of engaging other participants of court proceeding in the video-conference mode is provided for (with the specified condition that on both sides of the conference the premises are specially equipped courts for trial sessions), in Article 336 of the CPC of Ukraine the legislator, although unclearly, yet still provides for possibility of broadcasting from other premises that are outside the courtroom. It stands to reason, that such «legislative clash» is also present in other pieces of legislation, which, in the field of practical activity, in combination with other established conditions, creates loopholes that can be used to manipulate the right of the accused (convicted) to participate in the court proceeding. For this reason, the goal was set - to work out recommendations for the legislator and for court practice to prevent violations of the rights of the accused (convicted) to participate in the court proceeding. Methods of research like sampling, judicial prognostication, formal logic, system structure method, systemic analysis, induction and deduction were used to formulate these approaches and conclusive statements, which are of fered for consideration by the academic community. The author's considerations are stated, with underpinning thereof, to separate in Article 336 of the Criminal Procedural Code of Ukraine the two types of court sessions, namely: 1) sessions in the mode of videoconference, where the location of court sessions, on both sides, is an especially equipped courtroom; 2) distance court proceeding, where the broadcasting is conducted from any premises that are not a courtroom. It is proven, that the practical component of the problem that is being considered is even more complicated, because there is no unified practice of application of law. In particular, to form the conclusion about the application of the norm of law, stipulated in article 336 of the Criminal Procedural Code of Ukraine, proceeding in the case No.415/1698/12-K was filed for consideration of the Joint Chamber of the Cassation Criminal Court of the Supreme Court, and an address is sent to the members of Scientific-Consultative Council under the Supreme Court to receive the relevant conclusions. And all this is under the circumstances, when the court proceedings in the video-conference mode, due to quarantine limitations and other objective qualities, is not a rare occasion. The mentioned problematic is also considered in regard of possible violations (for preventing them) of the Conventional (Article 6, §1 of the Convention on Protection of Human Rights and Basic Freedoms) and the Constitutional Law (article 24 of the Constitution of Ukraine), and also regarding safety of broadcasting in the cybernetic space.

Keywords: court proceeding, direct participation, distance session, broadcasting of session, conventional law.

Вступ

На розгляді об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду знаходиться кримінальне провадження, у котрому засуджений у касаційній скарзі, серед іншого, наголошує на порушенні його права на захист. Ним підкреслено, що до початку апеляційного розгляду у своєму клопотанні він виявив бажання про безпосередню участь в апеляційному суді, однак цей розгляд відбувся у режимі відеоконференції без забезпечення належної якості зображення та звуку. Тому й засуджений веде мову про те, що за цих обставин та умов не мав змоги скористатися такими своїми процесуальними правами, як унести доповнення до власної апеляції, висловити заперечення щодо апеляційної скарги прокурора та й безпосередньо отримати належну правову допомогу від свого захисника, яка також приймала участь у апеляційному розгляді у режимі відеоконференції [1]. Варто зазначити, що судова практика Верховного Суду у цій царині до зазначеної події слідувала із висновку, котрий викладено у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 липня 2021 року провадження № 51-1524км21 (справа № 320/2582/19) щодо застосування норми кримінального процесуального закону, яка регулює порядок проведення відеоконференції за участю засудженого [2]. Ключовою тезою, з якою важко погодитися, у постанові від 29 липня 2021 року є така, що при констатації відсутності порушень права засудженого на участь у судовому засіданні, Судом практично було поставлено знак «дорівнює» між фактичною участю в судовому розгляді та участю особи в судовому засіданні в режимі відеоконференції (без розрізнення дистанційної участі з іншого приміщення за межами суду) із посиланням на «інший формат» [2]. Концептуально мотиви нашої незгоди слідують із того, що Судом не враховано у цій конкретній справі, за наявних у ній обставин той факт, що законодавцем крайнім реченням ч. 2 ст. 336 КПК України узалежнено можливість прийняття судом рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, із його згодою на таку форму участі [3]. Вже й не беручи до уваги такі ймовірні обставини, як можлива погана якість інтернет-зв'язку та низька його швидкість тощо, котрі нерідко шкідливо впливають на здатність звукового та зорового сприйняття перебігу судового засідання, про що у тексті статті більш розлогіше піде мова.

Саме від означеного висновку Верховного Суду повважали за необхідне відступити ті судді, котрі 12 жовтня 2021 р. ухвалили рішення про передачу справи № 415/1698/12-к (провадження № 51-4999км20) на розгляд об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду [1]. На сьогодні таке рішення об'єднаної палати поки що відсутнє, тому й кінцева позиція Верховного Суду ще не відома, котра зазвичай і закономірно мала б мати неабиякий вплив для єдності судової практики [4], хоча трапляється і навпаки. Сподіваємося на оперативність її формулювання та здатність масштабне охопити значну кількість складових задекларованої проблематики.

Своєю чергою, нами зроблено спробу висловити власні підходи до задекларованої проблематики та окреслити ті її грані, котрі видаються позбавленими належної уваги, як законодавця, так і науковців та практикуючих юристів. Перші кроки вже раніше були зроблені окремими науковими розвідками, зокрема із проблематики вироблення шляхів «кримінальної процесуальної комунікації» задля забезпечення усунення виявлених ЄСПЛ порушень конвенційних прав, допущених, зокрема, і судами України, приміщення котрих, разом із архівними матеріалами кримінальних справ та учасниками кримінальних проваджень - громадянами України, на сьогодні перебувають на тимчасово окупованих територіях [5]. Наступним кроком була спроба авторського наукового висновку щодо судового провадження у режимі відеоконференції [6], хоча і до нас дослідники вже окремі складові та дотичні проблематики критично аналізували, як у площині національного законодавства, так і під кутом зору дотримання Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у об'єктив науковців потрапляв, як загалом той вплив в контексті верховенства права, котрий несуть в своїй суті кричущі випадки невиконання рішення ЄСПЛ [7], так і той - що справляють рішення ЄСПЛ на національне кримінальне процесуальне законодавство [8] та окремі його процедурні аспекти [9].

А на шпальтах цієї наукової розвідки спробуємо упередити негативний розвиток подій, спрогнозувати його, синтезувавши певний масив інформації щодо наявних ймовірних передумов, які створюють подальшу можливість порушення конвенційного (ст. 6 §1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) та конституційного прав (ст. 24 Конституції України). Мова йде про вже констатовану відсутність узгодженості законодавчих положень щодо розуміння та розрізнення судового засідання в режимі відеоконференції та дистанційної участі з іншого приміщення за межами суду тощо. Із проаналізованого нами масиву судових рішень, котрі наявні в Єдиному державному реєстрі судових рішень, слідує висновок про частість двоякої процесуальної поведінки обвинувачених (засуджених) у площині розглядуваної проблематики. Зокрема, коли особа заявляє письмове клопотання про безпосередню участь у судовому розгляді і суд не забезпечує її, зсилаючись на рівнозначність засідання у дистанційному режимі. Та коли обвинувачений (засуджений) чи його захисник заявили клопотання про забезпечення режиму відеоконференції, а суд відмовив у цьому або поступив «по своєму». Саме такі складові й визначили межі мети нашого дослідження та дозволили перед собою поставити таке узагальнене завдання, як на основі аналізу наявних наукових розвідок, законодавчих положень та прикладів судової практики напрацювати за окремими напрямками базис для подальшого формування рекомендацій для законодавця та судової практики задля унеможливлення допущення порушень права обвинуваченого (засудженого) на участь у судовому засіданні.

Отож, за ситуації, коли обвинувачений (засуджений) чи його захисник заявили клопотання про забезпечення режиму відеоконференції, то й суд, розглядаючи його, має, поряд із виконанням інших обов'язкових приписів, проявити й «... сумлінність, з якою повинні діяти Договірні Сторони. Вона є метою для того, щоб забезпечувати ефективне здійснення прав, які гарантуються ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» [10]. За умов наявної географічної перепони суди мали б вживати заходів, які достатньою мірою компенсували б обмеження прав обвинуваченого (засудженого) [10].

Сподіваємося, що раціональне зерно змогли унести, хоча й погоджуємося, що деякі з наших умовиводів є дискусійними, що є очевидним з огляду всього вище описаного.

І наостанок, так як означена проблематика лише частково розглянута і у площині безпеки у кібернетичному просторі (убезпечення відеоконференцзв'язку), а також ймовірних порушень конвенційного (ст. 6 §1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) та конституційного прав (ст. 24 Конституції України), тому й «науково-практична стурбованість» не повинна згасати. Щиро надіємося на логічне вирішення, як виявлених теоретичних, так і встановлених Верховним Судом, нами та іншими науковцями і практикуючими юристами практичних складових задекларованої проблематики.

Матеріали та методи

Питання про те, яких змін загалом потребує національне законодавство та чинний КПК України, зокрема, для реалізації права осіб на справедливе правосуддя розглядалося у різних площинах. Надавалися вельми раціональні та засновані на глибокому аналізі міжнародного досвіду пропозиції для удосконалення судового розгляду та його диференціації [11]. А також його осучаснення шляхом використання новітніх технічно-технологічних можливостей, зокрема і для убезпечення найменш захищених учасників - малолітніх та неповнолітніх [12]. Та й що вельми цікаво, реалізація прав осіб на справедливе правосуддя розглядалося навіть під кутом зору криміналістичних позицій [13]. У нашій публікації спробуємо запропонувати авторські рекомендації для законодавця та судової практики задля унеможливлення допущення порушень права обвинуваченого (засудженого) на участь у судовому засіданні. Це стало можливим й на підставі та за результатами системного огляду наявної судової практики, а також доробку Бєжанової А.В. [14], Griffith B. [15], Дроздова О. та Дроздової О. [16], Кравчука В. [17], Кучинської О.П. [18], Пасюк Т.В. [19], Сікори К. [20], Соколова А.В. [21], Цимбала П.В. [19], Шульги Н.В. [22], котрі з огляду сфери власних наукових інтересів висловлювалися, серед іншого, щодо проблематики застосування відеоконференції загалом у кримінальному провадженні та й, зокрема, у судовому розгляді; дотримання конвенційного (стаття 6 §1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) і конституційного прав (стаття 24 Конституції України) та убезпечення трансляції у кібернетичному просторі із належним подальшим збереженням інформації.

Системним аналізом законодавчих положень встановлено наявну неузгодженість між частинами 7-8 ст. 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та ст. 336 КПК України. Порівняльний підхід дозволив довести, що на противагу нормам вказаного Закону України, де, серед іншого, йде мова про можливість залучення учасників судового провадження у судове засіданні в режимі відеоконференції (за умов якої, по обидва боки фігурують спеціально обладнані зали судових засідань), у ст. 336 КПК України законодавець, хоча й сумбурно, але все ж таки передбачає ймовірність трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду. Хоча і встановлено, що єдиний підхід до розуміння такого «іншого приміщення» у КПК України відсутній.

Використання системно-структурного методу та правового прогнозування дозволили дійти до переконань, що:

чинна ст. 336 КПК України має бути змінена з огляду нагальності чіткого унормування у ній двох різновидів, зокрема: 1) засідання в режимі відеоконференції, де місцем проведення судових засідань, з обох сторін, є спеціально обладнана зала суду; 2) дистанційне судове провадження, при якому йде трансляція з іншого приміщення, яке знаходиться поза межами приміщення суду;

відповідні доповнення слід унести до ст. 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»;

новації Положення [23] щодо використанням власних технічних засобів при дистанційному судовому провадженні та електронного підпису мають отримати своє відображення й у вказаному Законі України та КПК України.

Вичленити із масиву судових рішень, які поміщені до Єдиного державного реєстру судових рішень ті із них, котрі представляють науково-практичний інтерес допомогла нам вибірка. Вона ж, та застосований формально-логічний метод, дозволили визначитися із тим фактом, що із великою долею частоти процесуальна поведінка обвинувачених (засуджених) у площині розглядуваної проблематики є двоякою: 1) коли особа заявляє письмове клопотання про безпосередню участь у судовому розгляді і суд не забезпечує її, зсилаючись на рівнозначність засідання у дистанційному режимі; 2) коли обвинувачений (засуджений) чи його захисник заявили клопотання про забезпечення режиму відеоконференції, а суд відмовив у цьому або поступив «по своєму».

Індуктивні та дедуктивні умовиводи лежать в основі сформованої рекомендації для суду про те, що при вирішенні питання про застосування дистанційного режиму варто виходити не лише із тих підстав, котрі наведені у п'яти пунктах частини 1 статті 336 КПК України, а й із об'єктивної змоги в учасників судового процесу, за умови застосування котроїсь із таких підстав, реалізовувати надані їм процесуальні права і виконувати процесуальні обов'язки.

Правове прогнозування дозволило змоделювати комплекс тих негативних юридичних наслідків, зокрема і порушення конвенційного (ст. 6 §1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [24] - далі по тексту Конвенції) та конституційного прав (ст. 24 Конституції України [25]), котрі з великою долею ймовірності можуть мати місце, якщо, серед іншого, вже переліченого, й ігнорувати приписи крайнього речення частини 2 ст. 336 КПК України. Цей метод також створив можливість припустити ті шкідливі наслідки, котрі ми у змозі упередити, якщо технічні засоби і технології, котрі застосовувані в дистанційному судовому провадженні будуть відповідати вимогам частини 3 ст. 336 КПК України та вжиті заходи безпеки у кібернетичному просторі будуть вичерпними.

Результати та обговорення

Законодавчі підходи та науково-практичні розуміння щодо можливості брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції та здійснення дистанційного судового провадження (трансляція з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду).

Приступаючи до розгляду цих питань варто констатувати, що законодавець, науковці, судді, прокурори, адвокати та й органи досудового розслідування виробили найрізноманітніші підходи до сприйняття цієї проблематики, не говорячи вже про напрацювання рекомендацій та й саме застосування таких законодавчих положень.

Згоджуємося із вже запропонованим підходом, що дійсно забезпечення фізичної можливості брати участь в судовому засіданні можна співвідносити із таким елементом права на справедливий суд, як доступ до нього [17] (ст. 6 Розділу І (ориг. § 1) Конвенції [24]). Виходячи із того переконання, що гарантії статті 6 Конвенції застосовується протягом всього провадження, включаючи касаційне оскарження («Мефтах та інші проти Франції» (Meftah and Others v. France) [ВП], § 40) (хоча держави створюють такі інстанції для оскарження на власний угляд) [16, пункти 42, 45], то й фізична доступність суду (до його приміщення [17]) має бути впродовж цих стадій (як апеляції, так і касації) також забезпечена. Звісно, що процедура такого звернення прописана у окремих процесуальних законах, і це правильно, виходячи із специфіки та особливостей проваджень, але ж є й ті спільні, характерні для реалізації такого конвенційного права законодавчі обмеження, котрі можна простежити, для прикладу, як у Цивільному процесуальному, так і у Кримінальному процесуальному кодексах України. До них варто віднести унормовані строки на оскарження процесуальних рішень, строки давності тощо. Для прикладу, у практиці ЄСПЛ обмеження термінами позовної давності вважаються «правомірними обмеженнями» (Stubbings and Others v the United Kingdom (Стаббінґс та інші проти Сполученого Королівства), § 51-52) [26, с. 16, п. 51].

Тому й підтримуємо не лише підхід про не абсолютність права, котре закріплене у статті 6 Конвенції, але й з розумінням того, що наявні встановлені обмеження не мають перешкоджати реалізації цього права, ані у спосіб, ані у обсязі, що можуть становити загрозу самій його суті [16, пункти 49, 50]. Більш того, обмеження не входить у сферу застосування статті 6 § 1, якщо не переслідує «законну мету» і якщо відсутнє «пропорційне співвідношення між використаними засобами та переслідуваною метою» (Ashingdane v the United Kingdom (Ашинґдейн проти Сполученого Королівства), § 57; Fayed v the United Kingdom (Файєд проти Сполученого Королівства), § 65; Markovic and Others v Italy (Марковіч та інші проти Італії) [ВП], § 99) [26, с. 16, п. 50]. Поділяємо позицію, що занадто суворе дотримання процесуального правила може становити загрозу самій суті права на доступ до суду (Labergere проти Франції, § 23), зокрема з огляду на важливість апеляційного оскарження і на його вирішальність для заявника, засудженого до позбавлення волі на тривалий строк (там само, § 20) [16, п. 55]. При цьому, сутності права на доступ до суду загрожує також й недотримання процесуальних правил [16, п. 56].

Виникає дилема, чи слід розглядати питання обмеження фізичного доступу осіб, котрі перебувають під вартою, до приміщення суду, де здійснюється слухання проваджень щодо них [17], під кутом зору оцінки підставності провадження у режимі відеоконференції? Чи є застосовані у кожному конкретному випадку обмеження фізичного доступу до приміщення суду правомірними чи не правомірними? Як нам видається, то ці питання потребують прискіпливої уваги та дослідження. Більше того, в окремих випадках, на які згодом ми зосередимо увагу, мова може йти й про порушення конвенційного (ст. 6 §1 Конвенції), та і конституційного права (ст. 24 Конституції України). Наявне рішення Конституційного Суду України № 9-рп/2012 від 12 квітня 2012 ро. у справі № 1-10/2012. Правда воно ініційоване громадянином Трояном А.П. стосовно права засудженої особи, яка перебуває у місцях позбавлення волі, бути доставленою до суду для участі в судовому процесі у справах цивільної юрисдикції. У цьому рішенні констатовано, що особиста участь засудженого, який відбуває кримінальне покарання в установах виконання покарань, як сторони судового процесу (у судах усіх юрисдикцій, спеціалізацій та інстанцій) створює передумови для повного, всебічного, об'єктивного та неупередженого розгляду справи та повинна забезпечуватися відповідним процесуальним законом [27]. При цьому, «...суди не отримали процесуального шляху забезпечення участі засуджених у судових провадженнях» [17]. Хоча вже у зв'язку із виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв'язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» та Положення «Про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи» [23], у процесуальних законах задекларована можливість брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду (за умови наявності у суді відповідної технічної можливості та крім випадків, коли явка цього учасника визнана судом обов'язковою) з використанням власних технічних засобів та електронного підпису (див. статтю 212 Цивільного процесуального кодексу України [28] та ін.).

Тому й вельми важливо поглянути на таку проблематику за умов, коли судове засідання відбувається в режимі відеоконференції, що на сьогодні, виходячи із карантинних обмежень та інших об'єктивних чинників не є рідкістю (наводяться дані про збільшення кількості таких судових засідань у 2020 р. практично на 46 тис. сеансів у порівнянні з попереднім роком [14, с. 24]), і з таким можливим варіантом процесуальної поведінки обвинуваченого (засудженого), який заявив письмове клопотання про безпосередню участь у судовому розгляді і суд не забезпечив її. А також коли обвинувачений (засуджений) чи його захисник заявили клопотання про забезпечення режиму відеоконференції, а суд відмовив у цьому або поступив «по своєму» (детальніше зосередимося на цьому аспекті при висвітленні другого блоку задекларованої у цій публікації проблематики).

У першу чергу, насторожує той підхід, котрий обрав національний законодавець при визначенні засадничих принципів урегулювання такої процедурної діяльності. Так, у частинах 7-8 ст. 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що учасникам судового процесу на підставі судового рішення забезпечується можливість брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у порядку, встановленому законом. Своєю чергою, обов'язок вжиття заходів щодо забезпечення такого режиму судового засідання, законодавцем не узалежнено ні із спеціалізацією, ні з інстанцією суду, а лише фактом отримання відповідного судового рішення [29]. Нам видається такий підхід цілком правильним, з огляду уникнення надмірних завантаженостей окремих судів та дотримання розумних строків здійснення проваджень. Також важливим є встановлення законодавчої вимоги про те, що місцем проведення судових засідань є спеціально обладнана зала, котра придатна «.. .для розміщення сторін та інших учасників судового процесу і дає змогу реалізовувати надані їм процесуальні права і виконувати процесуальні обов'язки» [29]. Але таке положення критикується, як певними суддями, так і окремими науковцями [17], про що піде мова згодом.

Натомість у частині 1 ст. 336 КПК України мова йде про те, що «.судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження)» [3], тобто наявна взаємна невідповідність цитованих правових норм. Про дистанційне судове провадження, котре реалізується через трансляцію з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду, у Законі України «Про судоустрій і статус суддів», на відміну від ст. 336 КПК України, мова взагалі не йде. На наше переконання, такий «законодавчий викрутас» якраз і спричиняє у практичній діяльності основний масив непорозумінь, тому й варто ці законодавчі підходи та, відповідно, положення уніфікувати, попередньо навівши у КПК України розуміння «іншого приміщення», зокрема і такого, котре «розташоване поза межами приміщення суду». Логічне, що й варто у КПК України розмежувати два різновиди, зокрема: 1) засідання в режимі відеоконференції, де місцем проведення судових засідань, з обох сторін, є спеціально обладнана зала суду; 2) дистанційне судове провадження, при якому йде трансляція з іншого приміщення, у тому числі, яке знаходиться поза межами приміщення суду. Такий підхід окремі дослідники заперечують, посилаючись на наявний механізм конвоювання, котрий був передбачений у спільному Наказі від 16 жовтня 1996 р. № 705/37/5/17-3981-3/503/239 «Про затвердження Інструкції про порядок конвоювання та тримання в судах підсудних (засуджених) за вимогою судових органів», що вже не є чинним, бо його замінив спільний Наказ від 26 травня 2015 р. № 613/785/5/30/29/67/68 «Про затвердження Інструкції з організації конвоювання та тримання в судах обвинувачених (підсудних), засуджених за вимогою судів», та пунктах вказаної Інструкції [30]. Як видається, такі «наукові дуелі» є нерезонними, так як із назв Наказів та, логічне й Інструкцій, котрі ними затверджені, та змістового їхнього наповнення стає зрозуміло, що обидві зазначені Інструкції були змодельованими для застосування у єдиній спільній триваючій ситуації - конвоювання та тримання в судах. І цілком закономірно, що інший підхід та ситуація у них не могли бути винесені на розгляд.

Своєю чергою, у Положенні «Про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи», котре затверджено Рішенням Вищої ради правосуддя 17 серпня 2021 р. № 1845/0/15-21 передбачено третій підрозділ у третьому розділі, котрий має назву «Підсистема відеоконференцзв'язку». І начебто спостерігаємо стрімкий рух законодавця уперед, за розвитком технологій та, як наслідок - модернізацію судової інформаційно-телекомунікаційної системи. Бо ж, серед інших новацій, декларується й для учасників судового розгляду можливість, правда, за наявності в суді технічної можливості, участі у судовому засіданні за допомогою свого Електронного кабінету та власних технічних засобів (ризики технічної неможливості участі у відеоконференції, переривання зв'язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву). У приміщенні іншого суду - за допомогою технічних засобів суду; в установі попереднього ув'язнення, установі виконання покарань або медичному закладі - за допомогою технічних засобів, наявних у відповідній установі [23], а у п. 48 Положення уточнено «та з використанням Електронного кабінету установи або кабінету її службової особи» (і вже за ризики відповідальність покладено на установи) [23]. Але ж зазначена вище проблема законодавчих неузгодженостей не зникає, бо виклад ст. 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та ст. 336 КПК України жодних змін чи доповнень із цього приводу не зазнали. Ба більше, у ч. 7 ст. 11 цього Закону зазначено, що «...забезпечується можливість брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у порядку, встановленому законом»[29], але ж не Положенням, як ми маємо на сьогодні. Та й перехідними положеннями Положення «Про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи» передбачено, що підрозділ 3 розділу III, набирає чинності з дати початку функціонування підсистеми відеоконференцзв'язку [23].

Ну і щодо виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв'язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)», то й його новації не повною мірою стикуються із ст. 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та статтею 336 КПК України, хоча «розпливчасте» формулювання пунктів 1 та 5 її частини 1 дозволило таку ситуацію вичерпати на користь всім.

У продовження думки про необхідність розмежування законодавцем у статті 336 КПК України таких двох різновидів, як засідання в режимі відеоконференції, де місцем проведення судових засідань, з обох сторін, є спеціально обладнана зала суду та дистанційного судового провадження, при якому йде трансляція з іншого приміщення, у тому числі, яке знаходиться поза межами приміщення суду, варто констатувати, що в обох вказаних випадках такі «місця» мусять відповідати такому критерію, що їх обладнання, оснащення та розташування дають змогу реалізовувати надані учасникам судового провадження процесуальні права і виконувати процесуальні обов'язки.

На рівні дисертацій вже висловлювалися зважені пропозиції щодо необхідності доповнення ч. 1 ст. 336 КПК України з огляду наведення законодавчого переліку установ, звідки може вестися трансляція за умов дистанційного судового провадження [14, с. 210]. При таких, та й інших, висловлених цією дослідницею прогресивних новаторських ідеях у розглядуваній царині, все ж таки Анною Володимирівною на шпальтах власної дисертації чітко не відмежовано засідання в режимі відеоконференції, де місцем проведення судових засідань, з обох сторін, є спеціально обладнана зала суду, від дистанційного судового провадження, при якому ведеться трансляція з іншого приміщення, у тому числі, яке знаходиться поза межами приміщення суду [14, с. 210].

Наявними були й інші пропозиції від науковців та суддів, котрі, навпаки, вбачали у такій ситуації користь для судової практики та рекомендували, як скористатися із викладу ст. 336 КПК України [17]. Хоча на сьогодні законодавець, так би мовити, сам вирішив цю проблематику, унісши до трьох процесуальних законів відповідні доповнення, але все ж таки, означений авторський підхід нам видається не однозначним та не тим, котрий був здатен виправити тогочасний стан справ у цій царині. Бо ж очевидно, що рекомендації на кшталт «.. .застосуймо до трьох процесів виклад та процедуру ст. 336 КПК України» [17], норми котрої теж далекі від досконалості, є не зовсім вдалими. Як вище вже підкреслено, ст. 336 КПК України не містить відповіді на питання щодо розуміння «іншого приміщення», зокрема і такого, котре «розташоване поза межами приміщення суду». Наявні й інші кримінальні процесуальні проблеми, на котрих зосередимося згодом. Хоча й розуміємо, що автор намагався надати практичні поради для того, щоб уникнути наявної тяганини упродовж судових розглядів (за правилами Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України та Кодексу адміністративного судочинства України) через зайнятість спеціально обладнаних залів судових засідань, котрі є на «обслуговуванні» у служби конвою, та й працівників апарату судів, які часто формально ставляться до «зовнішніх» доручень [17].

Загалом, у сучасних наукових підходах до розуміння відеоконференції у кримінальному провадженні, домінує цілком вірне переконання, що узгоджується із законодавчим розумінням (див. назву ст. 336 КПК України), що це «процедура здійснення окремих процесуальних дій її учасниками за допомогою аудіо-візуальної взаємодії з використанням технічних засобів.» [18, с. 108]. Або ж схожим є розуміння, що це «особливий спосіб проведення слідчих (розшукових), судових та інших процесуальних дій.» [22, с. 29]. Хоча й наявний дещо відмінний погляд на сутність режиму відеоконференції, як на «телекомунікаційну інформаційну технологію проведення допиту та впізнання осіб чи речей під час досудового розслідування, судового провадження та допиту за запитом компетентного органу іноземної держави...» [14, с. 210]. Схоже розуміння відеоконференції передбачене й Положенням «Про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи», де під нею запропоновано вважати «телекомунікаційну технологію інтерактивної взаємодії двох або більше віддалених учасників судового провадження.» [23]. Все ж таки ми є прихильниками першого наведеного розуміння, бо вважаємо, що телекомунікаційні інформаційні технології лише застосовуються в процесі провадження окремих процесуальних дій, вони є засобами, але не «серцевиною», котрою вважаємо, все ж таки, процесуальні дії. Такі ж характерні риси, ознаки та умови, як «трансляція з іншого приміщення у режимі реального часу», «аудіовізуальна взаємодія», «забезпечення належної якості зображення і звуку» перегукуються у запропонованих авторських поняттях [14; 18, с. 108; 22] та й, в останньому цитованому випадку, із законодавчими положеннями частини 3 статті 336 КПК України [3].

Вже процитована нами вище відома українська науковиця-процесуалістка професорка Оксана Петрівна Кучинська підкреслює, що у рішеннях ЄСПЛ також указується на прийнятність відеоконференції, як однієї з форм участі обвинуваченого у судовому провадженні, що не суперечить принципам справедливості та публічності судового розгляду («Саїд - Ахмед Зубайраєв проти Росії», «Жуковський проти України», «Голубєв проти Росії», «Марчелло Віола проти Італії», «Сахновський проти Росії», «Григор'євських проти Росії» тощо) [18, с. 108]. У продовження думки відзначу, що хоча й питання використання відеоконференції у рішенні ЄСПЛ «Жуковський проти України» не було винесене, як першочергове для вирішення, все ж таки, важливим в розрізі задекларованої проблеми є те, що, судячи із офіційного перекладу рішення ЄСПЛ від 3 березня 2011 р. (п. 45), Суд висловив позицію, що «.національні органи вивчали різні способи отримання показань та обрали допит свідків у Російській Федерації за допомогою механізму міжнародної правової допомоги». При цьому Суд вважає «.що доступні сучасні технології могли б забезпечити більш інтерактивний спосіб допиту свідків з-за кордону, наприклад, з допомогою відеозв'язку», у процесі чого, серед іншого, у судів і для заявника могла виникнути можливість безпосередньо допитати свідків [10].

У цьому ж рішенні ЄСПЛ відзначено й про інші важливі складові для задекларованої проблематики, хоча й переважна більшість висновків стосується безпосередньо провадження у судах першої інстанції, хоча є й ті, які притаманні апеляційному провадженню, у тому числі, коли ставиться питання оцінки та переоцінки доказів, зокрема:

- ведучи мову про заходи, які є складовою сумлінності, судячи з офіційного перекладу, Суд акцентує, що сумлінність, з якою повинні діяти Договірні Сторони, є метою для того, щоб забезпечувати ефективне здійснення прав, які гарантуються статтею 6 Конвенції (див. рішення у справі «Садак та інші проти Туреччини» (Sadak and Others v. Turkey), заяви N° 29900/96, 29901/96, 29902/96 та 29903/96, п. 67, ECHR 2001 -VIII; рішення від 4 грудня 2008 р. у справі «Трофімов проти Росії» (Trofimov v. Russia), заява № 1111/02, п. 33, та рішення від 5 лютого 2009 р. у справі «Макєєв проти Росії» (Makeyev v. Russia), заява № 13769/04, п. 36). Крім того, у випадку існування конкретної географічної перепони Суд також повинен вивчити, чи вжила держава-відповідач заходи, які достатньою мірою компенсували обмеження прав заявника (див., mutatis mutandis, рішення від 2 листопада 2010 р. у справі «Сахновський проти Росії» (Sakhnovskiyv. Russia) [ВП], № 21272/03, п. 10) (пункт 43) [10].

Під таким кутом зору варто поглянути на ситуації, коли обвинувачений (засуджений) чи його захисник заявили клопотання про забезпечення режиму відеоконференції, а суд відмовив у цьому. Так, для прикладу, офіційна позиція Вищого антикорупційного суду, котра представлена його суддею-спікеркою Катериною Сікорою та оприлюднена для загалу полягає в тому, що проведення судового засідання у режимі відеоконференцзв'язку є правом суду. Такий режим є радше винятком із загального правила (щоправда з введенням карантину та доповненням розділу ІХ «Перехідні положення» КПК України пунктом 20-5 ситуація дещо змінилась). Відповідні ухвали мають бути належно мотивовані (1497 - ухвал, котрими були задоволені клопотання. У це число включено й ухвали, котрі були ініціативою Суду. А 58 ухвалами у задоволенні таких клопотань було відмовлено). Але й за цих умов є випадки, коли деякі учасники наполягають на системній неможливості прибувати в судові засідання з огляду на постійне перебування на самоізоляції протягом строку дії карантину, що унеможливлює досягнення завдань кримінального провадження і ускладнює його здійснення не лише у розумні строки, а й у строки, передбачені статтею 49 КК України, сплив яких є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності [20].

Що ж до унормованих у п'яти пунктах частини 1 ст. 336 КПК України підстав для проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції під час судового провадження, то погоджуємося із дослідниками, що цей перелік «....не має виключного характеру» [19, с. 409], (про що, в принципі, прямо зазначено й у п. 5 ч. 1 ст. 336 КПК України), тому й до нього суд може відносити сучасну ситуацію із поширенням хвороби коронавірусу (COVID-19) [19, с. 409].

Серед підстав для відмови у задоволенні клопотань суддею-спікеркою Вищого антикорупційного суду наведено такі, як «необґрунтованість клопотання, недоведеності обставин, передбачених ч. 1 ст. 336 КПК України (відсутність доказів обмеження руху громадського транспорту, скрутного матеріального становища, що унеможливлює прибуття до ВАКС, тощо). Відмова з огляду на неможливість проведення відеоконференції з використанням власних технічних засобів не з приміщення суду або установи попереднього ув'язнення (зокрема, з робочого місця адвоката, офісних приміщень учасників кримінального провадження з використанням, зокрема, платформи Skype). При цьому суд посилався на можливість проведення відеоконференції у кримінальному процесі лише у межах приміщень судів (бо в іншому випадку унеможливлює виконання обов'язку судового розпорядника або секретаря судового засідання вручити пам'ятку про права та обов'язки, перевірити документи, що посвідчують особу)» [20]. З огляду всього, що нами вже вище наведено та чинних положень ч. 6 ст. 336 КПК України, така позиція Суду не повною мірою поділяється та підтримується, хоча за якихось конкретних обставин, про які нам не відомо, а авторкою їх не уточнено, можливо й вона може мати місце.

Були й випадки, коли задовольнялися клопотання, зокрема від обвинуваченої, котра постійно проживала на тимчасово окупованій території. Ці клопотання стосувалися проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів. Суд вказав, що за цих обставин їх застосування він вважає єдиним способом забезпечення її права на доступ до суду. Були й відмови через зайнятістю всіх майданчиків для проведення відеоконференції, а також через певну стадію, на якій перебуває судове провадження (дослідження речових доказів), що унеможливлює реалізацію учасниками прав, передбачених ст. 357 КПК України [20]. Варто зважити, що, судячи із дати аналізованої публікації, такі підстави для відмови у задоволенні клопотань суддями Вищого анти- корупційного суду були застосовані за умов чинності скасованої на сьогодні (такої, що втратила чинність) Інструкції «Про порядок роботи з технічними засобами відеозапису ходу і результатів процесуальних дій, проведених у режимі відеоконференції під час судового засідання (кримінального провадження)», що була затвердженою Наказом Державної судової адміністрації України № 155 від 15 листопада 2012 р. Бо ж на сьогодні Положенням [23] можливості застосування відеоконференцзв'язку значно розширені, але, знову ж таки, ці новації не отримали жодного відображення ні у ст. 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ні у ст. 336 КПК України. Та й нами вже вище було наведено тезу із перехідних положень Положення «Про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи», що підрозділ 3 розділу III, набирає чинності з дати початку функціонування підсистеми відеоконференцзв'язку [23].

Отож, за ситуації, коли обвинувачений (засуджений) чи його захисник заявили клопотання про забезпечення режиму відеоконференції, то й суд, розглядаючи його, має, поряд із виконанням інших обов'язкових приписів, проявити й «... сумлінність, з якою повинні діяти Договірні Сторони. Вона є метою для того, щоб забезпечувати ефективне здійснення прав, які гарантуються ст. 6 Конвенції» [10]. За умов наявної географічної перепони суди мали б вживати заходів, які достатньою мірою компенсували б обмеження прав обвинуваченого (засудженого) [10].

Чи можливе, з урахуванням положень статті 336 КПК України, проведення судового розгляду в режимі відеоконференції з обвинуваченим (засудженим), який заявив письмове клопотання про безпосередню участь у судовому розгляді, у випадку неможливості забезпечення його безпосередньої участі чи доставки в зал судового засідання, а також, якщо обвинувачений становить загрозу/небезпеку життю чи здоров'ю інших учасників судового процесу в силу свого захворювання? [31]

Зараз спробуємо розглянути протилежну до аналізованої вже у першому питанні ситуацію. Так, ще у 2018 р. Першою судовою палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду було сформульовано підхід на кшталт того, що клопотання захисника про проведення апеляційного розгляду за особистою участю обвинуваченого, який утримується під вартою, чи за його участю в режимі відеоконференції без належного підтвердження, що таке звернення погоджено з обвинуваченим, саме по собі ще не свідчить про наявність підстав для обов'язкового задоволення зазначеного клопотання апеляційним судом. Суд, посилаючись на ч. 4 ст. 401 КПК України повважав, що реалізація права на участь в апеляційному розгляді, яке забезпечується обов'язковістю виклику в судове засідання, здійснюється безпосередньо обвинуваченим, який утримується під вартою, шляхом подання ним відповідного клопотання [32].

Із цього приводу, виникає запитання щодо того, що варто вважати таким «належним підтвердженням» у кожному випадку? Крім того, видається надто тонкою межа щодо дотримання (порушення) правила, про яке вже йшла мова на початку цієї публікації, що занадто суворе дотримання процесуального правила може становити загрозу самій суті права на доступ до суду (Labergere проти Франції, § 23) [16, п. 55], як і навпаки [16, п. 56].

У цій царині лише глобалізують наявну проблематику такі законодавчі підходи, які притаманні ст. 336 КПК України, коли надлишково допущене вживання оцінних понять, існування і глибину котрих й має довести у власному клопотанні учасник судового провадження, зокрема це «інші поважні причини», «оперативність судового провадження», «підстави, визначені судом достатніми», «інтереси кримінального провадження», про що вже зазначалося у публікаціях практиків [20].

У продовження розпочатого аналізу варто відзначити, що хоча й серед підстав ч. 1 ст. 336 КПК України у пункті 5 значиться й така із них, як «...наявності інших підстав, визначених судом достатніми», на наше переконання, її застосування у кожному випадку узалежнено від волевиявлення обвинуваченого (засудженого), котрий перебуває «.поза межами приміщення суду», адже крайнім реченням ч. 2 ст. 336 КПК України унормовано, що «.Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує» [3]. Побіжно відзначу, що вживання законодавцем у ч. 2 ст. 336 КПК України лише терміну «обвинувачений» є неправильним з огляду на положення частини 9 цієї ж статті.

До технічних засобів і технологій, котрі застосовувані в дистанційному судовому провадженні, частиною 3 аналізованої статті КПК України ставиться декілька вимог, зокрема: вони мають забезпечувати належну якість зображення і звуку, дотримання принципу гласності та відкритості судового провадження, а також інформаційну безпеку. Учасникам кримінального провадження має бути забезпечена можливість чути та бачити хід судового провадження, ставити запитання і отримувати відповіді, реалізовувати інші надані їм процесуальні права та виконувати процесуальні обов'язки, передбачені КПК України [3].

Очевидним є те, що виходячи із положень ч. 9 ст. 336 КПК України, наведені та цитовані вище вимоги частин статті 336 КПК України стосуються дистанційного судового провадження в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій. Якщо ці вимоги не забезпечені, то може виникати питання про порушення не лише процесуальних прав учасника судового провадження. Вже зазначалося, що через погану якість і швидкість інтернет-з'єднання, що негативно впливає на якість зображення та звуку, не в належній мірі можуть бути зреалізовані особою такі права, як висловлення протесту, постановка запитань, дача пояснень, заявлення клопотань тощо. При «подвійному» відеоконференцзв'язку така проблема постає надгостро [20]. За таких реалій можемо припустити ймовірність порушення й конвенційного (ст. 6 §1 Конвенції), та і конституційного права (ст. 24 Конституції України).

Що ж стосується такої складової задекларованої проблематики, що якщо обвинувачений становить загрозу/небезпеку життю чи здоров'ю інших учасників судового процесу в силу свого захворювання, то вважаємо, що у цьому випадку варто звернутися до вимог глави 39 КПК України. Так, у ч. 4 ст. 503 КПК України мова йде про те, що до суспільно небезпечних осіб застосовуються примусові заходи медичного характеру. Що ж до обмежено осудних осіб, то досудове розслідування здійснюється за загальними правилами, передбаченими КПК України, а суд, ухвалюючи вирок, може врахувати стан обмеженої осудності, як підставу для застосування примусових заходів медичного характеру. Встановити такі стани особи можливо лише на підставі висновку психіатричної експертизи (ст. 509 КПК України). При цьому, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, користується правами підозрюваного та обвинуваченого в обсязі, який визначається характером розладу психічної діяльності чи психічного захворювання відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи, та здійснює їх через законного представника, захисника (ч. 1 ст. 506 КПК України) [3]. Очевидно, що чинний КПК України не містить прямої заборони щодо здійснення судового провадження під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду й за умов здійснення кримінального провадження на підставі глави 39 КПК України. У цьому випадку, як одна із підстав, на наше переконання, може бути застосована та, котра наведена у п. 1 ч. 1 ст. 336 КПК України - неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні за станом здоров'я або з інших поважних причин. При цьому, серед іншого, мають бути дотримані вимоги частини 1 статті 506 КПК України, які необхідно співвідносити із ч. 2 ст. 336 КПК України, зокрема про те, що суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує. Схожою буде і ситуація при застосуванні ч. 3 ст. 514 КПК України при вирішенні питання про продовження, зміну або припинення застосування примусових заходів медичного характеру.