Медиативно-восстановительный подход в разрешении уголовно-правовых конфликтов

Размещено на http://allbest.ru

18

Медиативно-восстановительный подход в разрешении уголовно-правовых конфликтов

Е.Н. Сенина



Аннотация

Ряд международно-правовых документов настоятельно рекомендуют модернизировать национальную систему разрешения уголовно-правовых конфликтов с учетом важности осуществления не только традиционных запретительно-карательных и превентивных, но, в первую очередь, восстановительных задач.

Такая модернизация, предполагающая переход от стратегии «борьбы с преступностью» к стратегии «сокращения вреда от преступности», требует сочетания методов «карательного» и «восстановительного правосудия» в целях наиболее результативного решения задач возмещения причиненного потерпевшему вреда и восстановления его нормальной жизнедеятельности, восстановления нарушенного общественного порядка, а также исправления и ресоциализации лица, совершившего преступление, во избежание повторности преступной деятельности.

Но для того, чтобы такая трансформация парадигмы уголовно-правовой политики была не искусственно насажденной, а органичной и естественной, необходимо чтобы в российских реалиях сложились определенные социально-политические и правовые факторы, обусловливающие становление и развитие медиации и других программ восстановительного правосудия в области уголовного права.

Впервые в отечественной науке ставится и исследуется проблема социально-правовых закономерностей концепции восстановительного правосудия.

Проведенное исследование позволило выявить и сформулировать комплекс закономерностей, характеризующих становление и развитие восстановительного подхода, и на основе выделенных закономерностей оценить текущее состояние его социально-правовых предпосылок в России.



Ключевые слова: закономерности, уголовное право, уголовная политика, объем уголовно-правовой репрессии, карательное правосудие, восстановительное правосудие, медиация



Abstract

Mediation and restorative approach in resolving criminal law conflicts

Elena N. Senina

A number of international legal instruments is highly recommended to upgrade the national system of conflict resolution in the sphere of criminal law with the view of the importance of not only traditional prohibitive, punitive and preventive, but, first of all, restorative tasks. Such modernization, which implies a transition from the strategy of “combating crime” to strategies of “reducing the harm from crime”, requires a combination of methods of “punitive” and “restorative justice” in order to most effectively solve the problems of compensation for the harm caused to the victim and restoring his normal life and disturbed public order, as well as correcting and re-socializing the person who committed the crime in order to avoid repetition of criminal activity. But in order for such a transformation of the paradigm of criminal law policy to be organic and natural rather than artificially implanted, it is necessary that certain socio-political and legal factors that determine the formation and development of mediation and other restorative justice programs in the field of criminal law should develop in the Russian reality. For the first time in Russian science, the article, poses and investigates the problem of socio-legal laws of the concept of restorative justice. The conducted research contributes to identifying and formulating a set of laws characterizing the formation and development of the restorative approach; this allows on the basis of identified patterns to assess the current state of its socio-legal prerequisites in Russia.

Key words: patterns, criminal law, criminal policy, the scope of criminal law repression, punitive justice, restorative justice, mediation



Введение

Первые исторические памятники уголовного законодательства каждого государства имели дело с обществом, многие члены которого еще не освободились от животных инстинктов, а большинство от низменных побуждений.

Отсюда вполне закономерно, что возникновение уголовного права началось с узаконивания обычаев первобытного общества, прежде всего жестких табу, т.е. установления безусловных запретов на наиболее опасные деяния, посягающие на жизнь, здоровье и имущество человека, и строгих наказаний за их нарушение с целью устрашения склонных к совершению преступлений лиц и жестокой кары преступникам.

Такие исторические предпосылки возникновения уголовного права закономерно обусловили ярко выраженную карательную направленность его первоначального содержания.

Однако по мере развития общества и повышения социальной культуры его граждан мотивы страха перед наказанием, чувства отвращения и презрения к преступнику, на которых первоначально «играло» уголовное право, сменяют чувствами доверия к гражданам, сострадания к преступнику и желанием восстановить нарушенные отношения.

Пройдя такой долгий эволюционный путь, современное уголовное право развитых демократических правовых государств органично сочетает в себе элементы «карательного» и «восстановительного» подходов в противодействии преступности.

Однако, на наш взгляд, Россия находится только в середине этого пути, и хотя «за спиной» остались классовый подход к определению преступления и наказания, применение уголовного закона по аналогии и коллективная уголовная ответственность, но «перед лицом» по-прежнему криминализационная избыточность и преобладание репрессивного тренда в современной уголовной политике.

Дальнейшее движение России по этому эволюционному пути требует изучения тех социально-правовых факторов, благодаря которым США, Канада, многие страны Европы его успешно преодолели.

С этой точки зрения важно не только изучать частный опыт конкретных зарубежных государств, использующих программы восстановительного правосудия для разрешения уголовно-правовых конфликтов, но, в первую очередь, выявить закономерности, управляющие движением в направлении развития восстановительного правосудия.

Выявление и раскрытие закономерностей, оказывающих существенное влияние на развитие уголовного права, -- относительно новый для нашей науки подход, важное методологическое значение которого доказано в работе В.К. Андрианова и Ю.Е. Пудовочкина (Andrianov & Pudovochkin, 2019:33).

Задачей данного исследования является формулирование закономерностей, т.е. существенных, необходимых и устойчивых тенденций, выражающих становление и развития медиации и других программ восстановительного правосудия.

Но прежде чем перейти к поиску и анализу данных социально-правовых закономерностей, необходимо определить их роль в становлении и развитии концепции восстановительного правосудия и саму суть этой концепции.

Несмотря на то, что именно закономерности как существенные, необходимые и повторяющиеся связи и зависимости имеют основополагающее значение в процессе развития концепции восстановительного правосудия, отечественная наука сосредоточена на, безусловно, важных, но все-таки производных, организационных и процессуальных основах внедрения этой концепции в России.

В этой связи можно с уверенность сказать, что до тех пор, пока эти закономерности не возымеют действие в нашем обществе, институт медиации и другие программы восстановительного правосудия останутся лишь благими пожеланиями, лишенными необходимой социально-политической и правовой основы. Поэтому не случайно, что разные попытки приблизить становление и развитие медиации и других программ восстановительного правосудия в разрешении уголовных дел с помощью исследования процессуальных аспектов этого института, несомненно, значимы, но не приводят к должному результату.

С этой точки зрения нельзя согласиться с А.В. Сумачевым в том, «зарубежная юридическая и социально-юридическая практика свидетельствует о том, что решение вопросов обеспечения интересов жертв преступлений переносится из правовой области в сферу организационной деятельности. Национальная традиция в этом вопросе такова, что большинство решений различных общественно-политических проблем осуществляется на нормативно-правовом уровне» (Sumachev, 2006:5--6). Безусловно, что разработка нормативно-законодательной основы медиации и других программ восстановительного правосудия в разрешении уголовно-правовых конфликтов, является необходимым и важным элементом их развития. Но одной только «реформы сверху» недостаточно, требуется наличие определенных социально-политических условий, благоприятных для их становления.

О важности и первоочередности именно социально-политических предпосылок говорят и зарубежные ученые, считая отправной точкой возникновения и развития восстановительного подхода борьбу за гражданские права, а также деятельность конкретных движений в этом направлении (Dali & Immarizheon, 2021).

Поскольку концепция восстановительного (реституционного) правосудия имеет англосаксонское происхождение, а затем распространилась в других странах, логично обратиться к взглядам ведущих зарубежных правоведов (Баземор, Умбрейт, Галауэй, Хадсон, Ван Несс, Стронг, Зер) относительно понимания ее сущности в разрешении криминальных конфликтов. Напомним, что становление концепции восстановительного правосудия происходит в конце 1970-х гг. и впервые она была четко сформулирована Ховардом Зером. Обзор зарубежной литературы (Umbreit, 2021) позволяет выделить следующие философские и теоретические уголовно-правовые основы этой концепции:

— восстановительный подход возник как способ разрешения диалектического противоречия, заключающегося в том, что все более суровые наказания (в частности, тюремное заключение) не способны эффективно изменить преступное поведение;

— восстановительное правосудие возникло как противоположность традиционной парадигме, согласно которой государство рассматривалось как основная жертва преступных деяний, и, следовательно, государственные интересы управляют процессом урегулирования криминального конфликта, а конкретные жертвы преступлений и виновные в них играли пассивные роли;

— восстановительное правосудие предлагает принципиально иную основу для понимания преступности и виктимизации и реагирования на них. Эта концепция подчеркивает важность повышения роли жертв преступлений и членов сообщества, привлечения преступников к прямой ответственности перед людьми, благо которых они нарушили, восстановления эмоциональных и материальных потерь жертв и предоставления широкого спектра возможностей для диалога, переговоров и решения проблем, что может привести к большему чувству безопасности сообщества, урегулированию конфликтов и удовлетворению интересов всех вовлеченных сторон. В отличие от направленного на преступников принудительного характера прежних систем уголовно-правового регулирования восстановительное правосудие фокусируется на трех категориях: в первую очередь на жертвах преступлений, а также преступниках и членах сообщества. Это предполагает, что те, кто больше всего пострадал от преступности, должны иметь возможность активно участвовать в урегулировании конфликта. Акцент делается на возмещении вреда, позволяя преступникам брать на себя прямую ответственность перед жертвой и разрешить конфликт. Эти цели резко отличаются от традиционной карательной парадигмы, которая фокусировалась на преступном поведении в прошлом посредством постоянного ужесточения наказания. Реституционное правосудие пытается использовать сильные (позитивные) характеристики личности как преступников, так и жертв, вместо того чтобы сосредотачивать внимание на их недостатках. Осуждая преступное поведение, восстановительное правосудие подчеркивает необходимость реинтеграции преступников в общественную жизнь во избежание рецидива;

— восстановительное правосудие представляет собой иную парадигму, основанную на следующих ценностях: больше озабочено восстановлением нарушенных интересов жертв и сообщества, чем еще более дорогостоящим наказанием преступника; повышает статус жертвы в процессе урегулирования конфликта; требует от преступника прямой, инициативной ответственности за свое поведение перед человеком или сообществом, благу которого причинен вред, нежели строгости наказания; сосредоточено больше на возмещении вреда, причиненном людям и отношениям, чем на нарушении закона; поощряет общественное воздействие и общинные связи для заглаживания вреда жертве и ресоциализации виновного;

— зарубежные правоведы приходят к выводу, что в качестве относительно молодой реформы движение за восстановительное правосудие и практика посредничества между жертвами и преступниками, как его старейшая эмпирически обоснованная программа, имеют большие перспективы в XXI в.



Основная часть

Абстрагирование от разнообразных восстановительных движений, программ и практик, которые возникали и развивались в разных зарубежных странах, позволяет нам выявить ряд закономерностей появления концепции восстановительного правосудия.

1. Становление и развитие медиации и других программ восстановительного правосудия происходит по мере демократизации власти и преодоления кризиса в отношениях государства и общества; и напротив, чем менее демократичен государственный строй, и, следовательно, меньше степень социальной свободы, тем более императивно-властным и запретительно-карательным является уголовно-правовое воздействие.

Изучение уголовно-правовой политики, проводимой в различных государствах, показывает, что парадигма противодействия преступности и соотношение в ней элементов «карательного» и «восстановительного правосудия» находится в прямой зависимости от состояния отношений государства и общества и политического режима в стране: чем более демократичен общественно-политический строй, тем приоритетнее восстановительные задачи и выше степень свободы сторон в урегулировании уголовно-правовых конфликтов и меньше удельный вес карательных средств. И наоборот: чем менее демократичен режим, тем выше объем и интенсивность уголовно-правовой репрессии и императивность в разрешении уголовно-правовых конфликтов.

Следовательно, в той мере, в какой национальная уголовно-правовая политика воплощает в себе элементы «карательной» и «восстановительной» концепций, можно судить о ее правом содержании, демократической природе и социальной направленности.

Анализ современной российской уголовной политики под углом зрения выделенной закономерности позволяет прийти к выводу о преобладающей в ней репрессивной направленности. О доминировании карательной концепции в отечественном уголовном правотворчестве свидетельствуют, в частности, следующие факторы:

— понижение возраста, с которого наступает уголовная ответственность, во многих составах преступлений (Федеральные законы от 21.04.2004 № 73-ФЗ, от 27.07.2006 № 153-ФЗ, от 24.11.2014 № 370-ФЗ, от 06.07.2006 № 375-ФЗ);

— ужесточение наказаний за неосторожные преступления и их отнесение к категории тяжких преступлений (Федеральный закон от 17.06.2019 № 146-ФЗ);

— повышение верхних пределов сроков и размеров по ряду видов наказаний (Федеральные законы от 28.06.2013 № 134-ФЗ, от 27.07.2009 № 215-ФЗ, от 07.12.2011 № 420-ФЗ, от 05.05.2014 № 130-ФЗ, от 06.07.2016 № 375-ФЗ, от 01.04.2019 № 46-ФЗ);

— сокращение возможности назначения наказания ниже низшего предела, условного осуждения (Федеральные законы от 05.05.2014 № 130-ФЗ, от 06.07.2016 № 375-ФЗ, от 01.04.2019 № 46-ФЗ), условно-досрочного освобождения от отбывания наказания (Федеральные законы от 09.03.2001 № 25-ФЗ, от 03.11.2009 № 245-ФЗ, от 09.12.2010 № 352-ФЗ, от 02.11.2013 № 18-ФЗ, от 06.07.2016 № 375-ФЗ), отсрочки отбывания наказания (Федеральные законы от 05.05.2014 № 130-ФЗ, от 06.07.2016 № 375-ФЗ), освобождения от наказания несовершеннолетних (Федеральный закон от 08.12.2003 № 162-ФЗ);

— криминализация в качестве самостоятельных преступлений организаторства, подстрекательства и пособничества, а также приготовления к ряду преступлений (например, Федеральные законы от 09.12.2010 № 352-ФЗ, от 05.05.2014 № 130-ФЗ, от 04.05.2011 № 97-ФЗ);

-- значительное преобладание процессов криминализации над декриминализацией, а также процессов пенализации над депенализацией в законотворческой деятельности (Korobeev, 2019:246).

Таковы факты, указывающие, что в настоящее время законодатель делает ставку на карательные методы. Свидетельством преобладания карательной направленности российской уголовной политики на уровне правоприменения является наличие обвинительного уклона в деятельности следствия и суда, включая ежегодное снижение числа оправдательных приговоров, существенно ограниченный перечень дел, рассматриваемых с участием присяжных заседателей, сравнительно большое число заключенных Количество заключенных на 100 000 человек в России, по данным Института исследований уголовной политики (ICPR), на май 2021 г. составляет 329 человек. По этому негативному показателю РФ занимает среди европейских стран третье место, уступая немного только Беларуси (345) и Турции (335). Режим доступа http://www.prisonstudies.org/ (дата обращения: 02.09.2021)., высокий процент назначения наказания в виде лишения свободы, значительное преобладание правоприменительных ошибок, связанных с усилением уголовной ответственности, и, наконец, мучительные условия отбывания лишения свободы.

Это, к сожалению, дает основания согласиться с выводом авторитетных ученых о том, что «в России реализуется репрессивная уголовная политика» (Babaev & Pudovochkin, 2020:83).

О преобладании карательной концепции говорит также то, что предусмотренные в нормах УК РФ собственно уголовно-правовые меры по возмещению вреда, причиненного преступлением, преимущественно направлены на компенсацию затрат государства, связанных с уголовным преследованием и правосудием (меры имущественного взыскания, входящие в содержание уголовного наказания ст.ст. 46, 49, 50, 53.1; судебный штраф ст. 76.2 УК РФ и конфискация имущества ст. 104.1, 104.2 УК РФ как меры уголовно-правового характера), и в меньшей степени на заглаживание вреда, причиненного преступлением потерпевшему (заглаживание вреда как мера уголовно-правового характера при освобождении от ответственности и от наказания ст.ст. 90, 92 УК РФ; возмещение вреда потерпевшему ст. 104.3 УК РФ).

При таком положении дел, когда в уголовной политике доминирует репрессивный тренд, как пишет Р. Максудов: «Жертвы преступлений вообще несут двойной ущерб: во-первых, от преступления и, во-вторых, от карательного способа организации правосудия, не позволяющего комплексно разрешать их проблемы» (Maksudov, 2005:3).

В этой связи мы поддерживаем мнение авторов, которые считают, что современная уголовная политика должна быть переориентирована с разрешения уголовно-правового конфликта путем преимущественно карательных механизмов и мер государственного принуждения на его урегулирование максимально возможным мирным путем с возмещением вреда, причиненного преступлением потерпевшему и обществу (Babaev & Pudovochkin, 2014:197).

Идея такой переориентации была отражена в Концепции уголовно-правовой политики Российской Федерации, к сожалению, официально не принятой, в ней декларируется важность: обеспечения гарантии прав и законных интересов человека, как потерпевшего, так и виновного, поддержки и защиты пострадавших от преступлений, включая максимально полное возмещение им вреда, причиненного преступлением, оказания иной помощи, а также социализации правонарушителей. А в этой связи предлагалось провести модернизацию уголовно-правовой системы, переформатировав ее для реализации не только репрессивных, но реинтегративных, социально-восстановительных и реституционных задач См.: Концепция уголовно-правовой политики Российской Федерации. Режим доступа: http://www.oprf.ru/ (дата обращения: 04.06.2021 г)..

2. Медиация и другие программы восстановительного правосудия получают развитие по мере уменьшения репрессивности массового (общественного) сознания, и, напротив, повышения уровня правовой культуры и зрелости институтов гражданского общества.

Становление медиации и в целом восстановительного правосудия предполагает не только и не столько «реформу сверху» исходящую от государства и насаждаемую в обществе, а определенное эволюционное состояние самого общества, его «социальную зрелость», которая в значительной степени зависит от таких показателей, как: развитость чувства законности, ответственности и вины у подавляющего числа граждан; качество общего правового воспитания; большое число инициативных и активных граждан; атмосфера доброжелательности и взаимоуважении в социуме, предполагающая умение граждан искать компромиссы, идти на уступки и договариваться; наличие восстановительной культуры; отсутствие конфронтации на классовой и национальной основе; умение граждан вырабатывать общественное мнение и доводить его до сведения власти; а самое главное -- высокий уровень самоорганизации общества и социального взаимодействия. уголовный право медиация преступление

Для объективной оценки этих показателей, обусловливающих развитие медиации и других программ восстановительной юстиции, необходимо обратиться, прежде всего, к компетентным социологическим источникам.

В специальной социологической литературе обсуждаются вопросы относительно того, почему самоорганизация в российском социуме складывается с таким трудом, почему так плохо функционирует, какие здесь существуют препятствия и как их устранить (Kelasyev &Pervova, 2014:65--73). Для нашего исследования ответы на эти вопросы важны постольку, поскольку высокая самоорганизация общества и ее необходимые элементы являются непременным спутником становления и развития медиации и других программ восстановительного правосудия, и напротив, слабая самоорганизация препятствует использованию таких социальных практик в разрешении уголовноправовых конфликтов.

Итак, какие явления самоорганизации общества, необходимы для становления медиации и каково их текущее состояние в российском обществе по оценке социологов и правоведов:

-- необходима единая ценностно-идеологическая основа общества.

Как отмечают социологи, для российского общества свойственно большое число менталитетов, что обусловливает разнообразие оценок и реакций на происходящие в обществе события. Это, несомненно, препятствует и внедрению медиации и других примирительных программ, поскольку для многих народностей примирение и прощение в принципе неприемлемо в качестве реакции на преступное посягательство, а по-прежнему бытует обычай кровной мести. Как представляется, именно идея верховенства права и, следовательно, необходимость его восстановления в случае нарушения, способна возвыситься над всем многообразием мировоззренческих (религиозных и т.п.) установок, свойственных народам России, и создать единую идеологическую платформу нравственных представлений о добре и зле, справедливости и несправедливости для внедрения медиации и других программ восстановительного правосудия.

— необходимо сотрудничество, а не доминирование в отношениях между обществом и властью.

Медиация и другие программы восстановительного правосудия приживаются и успешно реализуются только на той «социальной почве», для которой характерно наличие взаимопонимания и равноправного диалога власти и граждан. Напротив, самоорганизационные процессы, в том числе навыки самостоятельного разрешения споров и конфликтов, оказываются неразвитыми, если в общественных отношениях доминируют властно-государственные структуры. На идее о доминирующей роли государства расцветали патернализм и пассивность, а также базировалось убеждение в том, что все проблемы в обществе можно решить с помощью силы и власти.

Сотрудничество между обществом и государством является необходимым условием становления и развития медиации и поиска баланса между «карательным» и «восстановительным» правосудием, сочетания императивного и диспозитивного начал в уголовно-правовом регулировании, определении удельного веса государственного и личного участия в разрешении уголовно-правовых конфликтов.

В обществе, в котором происходит диктат власти и государство доминирует в отношениях, человек оказывается внутреннее не свободен и пассивен, не проявляет социальных инициатив и не способен согласовать свои интересы с другими, привычно уповает на государство, все эти факторы, безусловно, тормозят развитие самоорганизации и как следствие медиации и других программ восстановительного правосудия. К сожалению, у этих характерных черт менталитета российского народа есть исторические корни, восходящие к монархическому периоду в России, с характерным для нее крепостным правом, и советскому строю, с присущим ему жестким идеологическим контролем государства над всеми аспектами общественной и частной жизни граждан, предполагавшим подавления социальной инициативы и активности.

— необходимо развитие гражданского общества.

Поскольку медиация и другие программы восстановительного правосудия восходят к общинным способам разрешения конфликтов (Kamozova, 2010:257) необходимым условием их становления является развитый общинный принцип управления, предполагающий существенную роль добровольных объединений людей, территориальных сообществ и общественных организаций в системе социального регулирования. Говоря о медиации в уголовном судопроизводстве,

А.А. Арутюнян верно отмечает в качестве мировой тенденции развития то, «что ее появление и расширение сферы применения было связано в первую очередь с активностью различных общественных движений, с общественной инициативой. Развитие медиации шло не по пути системного реформирования уголовного судопроизводства, а начиналось в качестве эксперимента, проводившегося в отдельных регионах или на базе отдельных общественных организаций» (Harutyunyan, 2013:102).

Использование общинных связей и активное вовлечение общины (участие общественности) отмечается в большинстве международно-правовых источников медиации и других программ восстановительного правосудия в уголовном процессе в качестве необходимого элемента реинтеграции правонарушителя в обществе, исправительного и воспитательного воздействия на него, посредничества между пострадавшим и преступником .

-- необходимо развитие правового, а не «силового» государства.

В России исторически доминировала репрессивная управленческая стратегия, поэтому в качестве основных инструментов социального управления выступали принуждение, а зачастую и насилие, поэтому общественное сознание свыклось и никак не изживет из себя стереотип «сильной руки» государства.

Следует отметить, что в российских реалиях продвижение восстановительной концепции и медиации осложняется рядом национальных социально-психологических паттернов, среди которых: «стереотипы репрессивного мышления, явно гипертрофированные представления о роли и возможностях уголовной кары в решении возникающих социальных проблем» (Capinus, 2018:37--46); «уголовно-правовой фетишизм, то есть искреннее и ничем неколебимая вера законодателя во всемогущество уголовной репрессии как универсального и единственно возможного средства борьбы с любыми формами и видами отклоняющегося поведения» (Korobeev, 2019:246); «свойственные многим чиновникам карательное мышление и ментальная установка на репрессивные методы регулирования конфликтных отношений между государством и обществом» (Babaev & Pudovochkin, 2020:79).

Но такая репрессивность профессионального юридического мышления отнюдь не случайна, она является отражением и частью «общественного настроения», которое может быть и не в полной мере разделяет карательный настрой власти в отношении граждан, но, по крайней мере, никак этому не препятствует. Современные социологические опросы подтверждают достаточно высокий уровень карательных притязаний российских граждан, не менее половины которых выступают за ужесточение уголовной ответственности и расценивают строгое наказания как эффективное средство противодействии преступности (Rahimov, 2016:200--209).

Следует признать, что это сложно преодолимый объективный фактор, поскольку запретительно-карательная концепция находит поддержку у ^{3 См.: Рекомендация} CM/Rec (2018) 8 Комитета министров государствам-членам Совета Европы, посвященная восстановительному правосудию по уголовным делам (Принята Комитетом министров ^{октября 2018 г. на 1326 встрече представителей комитета) // Вестник восстановительной юстиции. 2019. № 16. С. 182--191.} большинства членов российского общества и воспринимается в общественном сознании как наиболее понятная и оправданная форма разрешения уголовно-правовых конфликтов. К сожалению, так называемому «глубинному народу» российского общества все еще присущи карательные рефлексии и преобладание идеологии «сильного» государства, которые, несомненно, осознаются и используются властью для «обеспечения безопасности и наведения порядка», что неизбежно ведет к избыточной криминализации и преобладанию карательного подхода над восстановительным.

Криминологическими исследованиями доказано, что жестокость государства в его борьбе с преступностью усиливает упомянутые карательные рефлексии в общественном сознании населения, они в свою очередь оправдывают репрессивную уголовно-правовую политику, и так по нарастающему кругу.

Оценивая с позиции выделенных закономерностей текущее состояние указанных социальных предпосылок-факторов, существенно влияющих на становление медиации и других программ восстановительного правосудия, следует определить его как неудовлетворительное, а значит больше препятствующее, чем благоприятствующее развитию восстановительной концепции в России.

Выделенные общественно-политические факторы сложно, но предстоит преодолеть, поскольку их преодоление закономерно поспособствует и развитию восстановительного правосудия.

Поскольку безусловно, что слабая самоорганизация общества, наличие глубокого кризиса в его отношениях с государством и искаженные представления населения о возможностях уголовной репрессии в борьбе с преступностью, препятствуют развитию медиации и других программ восстановительной юстиции в разрешении уголовно-правовых конфликтов, которые традиционно строятся на крепких общинных связях, активном, инициативном и креативном участии общественности, а также сотрудничестве общества и власти.

Далее, изучив закономерности, выражающие зависимость развития карательного и восстановительного правосудия от таких социально-политических факторов, как уровень самоорганизации общества и общественного правосознания и психологии, перейдем к закономерностям развития самого уголовного права, обусловливающих становление и развитие медиации и других программ восстановительного правосудия по уголовным делам.

3. По мере развития и усложнения общества традиционный карательный подход, основанный на неизбежности наказания как возмездия преступнику, сталкивается с ростом и неоднородностью преступности и неизбежно теряет свою социальную эффективность, уступая место восстановительному подходу.

Целесообразность внедрения медиации и других программ восстановительного правосудия с учетом выделенной закономерности объясняется, на наш взгляд, комплексом причин:

-- во-первых, по-прежнему достаточно высоким уровнем преступности в России, с которым традиционная система карательного правосудия уже объективно не справляется в силу ограниченности ее людских и материальных ресурсов (здесь также следует учитывать фактор высокой латентности преступности, высокого показателя рецидивной преступности, а также чрезмерной криминализации);

-- во-вторых, о неспособности традиционного карательного правосудия эффективно противодействовать преступности и поиске альтернативы свидетельствует также статистика практической депенализации (применения норм об освобождении от уголовной ответственности и наказания).

Прямым доказательством необходимости развития восстановительного правосудия и недостаточной результативности традиционного карательного подхода служат следующие факторы.

Анализ статистических данных См.: Данные ФКУ «Главного информационного-аналитического центра» МВД РФ о состоянии пре-ступности в России. Режим доступа: httpsV/мвд.рф/ (дата обращения: 02.09.2021). показывает следующие тенденции динамики российской преступности: начало постсоциалистического периода характеризовалось значительным ростом числа зарегистрированных преступлений (в 1990 г. -- 1,8 млн; в 2000 г. -- 2,9 млн; в 2005 г. -- 3,5 млн; в 2006 г. -- 3,8 млн зарегистрированных преступлений); в последующие десять лет количество зарегистрированных преступлений снизилось (в 2007 г. -- 3,5 млн; в 2016 г. -- 2,16 млн); но актуальные показатели преступности по-прежнему превосходят уровень 1990 г. на 13,3 % (в 2020 г. зарегистрировано 2,04 млн преступлений).

Это позволяет прийти к выводу о сохранении достаточно высокого уровня преступности в России, который оказывается еще более убедительным, если обратиться к относительным показателям преступности, т.е. ее коэффициентам в расчете на 100 тыс. человек постоянного населения.

Такое соотношение выявляет следующие тенденции: первые пятнадцать лет постсоветского периода (с 1990-го по 2005 г.) отметились интенсивным ростом относительных показателей преступности, при котором ее коэффициент увеличился вдвое (в 1990 г. -- 1243, а 2005 г. -- 2477 преступлений) и достиг максимального значения 2695 преступлений на 100 тыс. человек в 2006 г.; за последующие годы рассматриваемый показатель снизился и в 2020 г. составил 1393 преступлений на 100 тысяч человек. Но, тем не менее, сравнение показателей 1990 и 2020 г. свидетельствует о том, что современный коэффициент преступности выше на 12 %.

Это, разумеется, без учета латентной преступности, доля которой, по мнению криминологов, выше зарегистрированных преступлений и составляет по разным оценкам 22 млн преступлений на 2--3 млн зарегистрированных преступлений (Repitskaya, 2018:154).

К сказанному следует добавить и отмечаемый специалистами высокий уровень виктимизации населения, т.е. количество зарегистрированных потерпевших от преступлений (Sidorenko, 2011:78).

Но еще более существенным фактором, обосновывающим необходимость использования в российской уголовной политике медиации и других программ восстановительного правосудия, является показатели рецидивной преступности и тенденции ее развития.

По данным ГИАЦ МВД России, в 2020 г. больше половины (59,8 %) расследованных преступлений совершено лицами, ранее совершившими преступления, в том числе ранее судимыми (33,4 %). См.: Данные ГИАЦ МВД РФ о состоянии преступности в России за январь--декабрь 2020 г. Режим доступа: https://мвд.рф/ (дата обращения: 04.09.2021).

Сравнительный анализ официальных данных показывает общую тенденцию увеличения числа преступлений, совершенных лицами, ранее совершавшими преступления: в 2006 г. -- 534 283, а в 2020 г. -- 617 184 преступлений; темп прироста составил 15,5. При этом в 2015 г. было зафиксировано пиковое значение -- 688 817 рецидивных преступлений.

Разумеется, можно интерпретировать эти статистические данные по-разному, но на наш взгляд, такой высокий уровень рецидива преступлений и неблагоприятная динамика развития рецидивной преступности, свидетельствуют о несовершенстве практики противодействия преступности, в особенности, неэффективности концепции традиционного карательного правосудия, на которой, по-прежнему, строится современная российская уголовно-правовая политика, и настоятельной необходимости внедрения и активного использования медиации и другим программ восстановительного правосудия в целях более эффективной ресоциализации преступников в обществе.

Не случайно, что большое зарубежное исследование показало 32 % снижение рецидива среди тех несовершеннолетних преступников, которые участвовали в процедуре медиации со своей жертвой (Nugent, Umbreit, Wiinamaki, Paddock, 2000:5--23).

Проанализированные данные об уровне преступности свидетельствуют о необходимости решительного изменения способов реагирования на преступления и наиболее перспективным в этом направлении нам представляется внедрение медиации и других программ восстановительного правосудия в России. Такие программы, с одной стороны, уменьшат нагрузку на правоохранительные и судебные органы, которые просто не справляются с валом преступлений, и тем самым позволят им сосредоточить усилия в борьбе с теми преступлениями, которые действительно требуют карательной реакции государства, а с другой стороны, позволят более эффективно решать задачи восстановления нарушенных прав потерпевших, исправления и социальной реинтеграции преступников.

Во многом благодаря такому изменению стратегии борьбы с преступностью развитые страны и сумели добиться ее существенного снижения. См.: Великое снижение преступности // Открытая полиция: проект Комитета гражданских инициатив. Режим доступа: https://openpoHce.ru/news/velikoe-snizhenie-prestupnosti/ (дата обращения: 10.09.2021).

Об избыточности и нецелесообразности традиционных запретительно-карательных методов и необходимости повышения удельного веса уголовных дел, в которых используются возможности восстановительного подхода, свидетельствует также статистика практической депенализации (применения норм об освобождении от уголовной ответственности и наказания).

Проведя специальное исследование, В.К. Андрианов и Ю.Е. Пудовочкин выявили закономерность о том, что «в условиях несбалансированной уголовной политики отмечается обратная зависимость объемов криминализации и уровня репрессивности судебной практики: чем избыточнее криминализация, тем выше уровень применения на практике не являющихся наказанием иных мер уголовно-правового воздействия (различных видов освобождения от уголовной ответственности и наказания и т.д.). Путем их широкого применения система пытается смягчить чрезмерность уголовной репрессии (криминализации, пенализации), заложенной в законе, и уменьшить издержки ее применения, в т. ч. снизить процессуальную (судебную) нагрузку на суды по уголовным делам» (Andrianov & Pudovochkin, 2020:97).

Данные статистики о практической депенализации за 2020 г. по-прежнему свидетельствуют о том, что правоприменитель использует заложенные в УК РФ инструменты для поддержания баланса между характерной для него избыточной криминализацией и реальными потребностями и возможностями борьбы с преступностью, смягчая последствия чрезмерной уголовно-правовой репрессии с помощью применения условного осуждения (158 076 человек), судебного штрафа (56 980 человек), условно-досрочного освобождения от наказания (38 912 осужденных), прекращения уголовных дел по нереабилитирующим основаниям (180 770 дел). При анализе используются сводные статистические сведения о состоянии судимости в России за 2020 г. Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации. Режим доступа: https://cdep.sudrf.m/index.php?id=79&item=4894 (дата обращения: 10.09.2021).

В плане нашего исследования эти данные полезны тем, что они, во-первых, показывают крайнюю востребованность альтернативных средств разрешения уголовно-правового конфликта в условиях криминализационной и пенализационной избыточности, а во-вторых, свидетельствуют о необходимости развития медиации и других программ восстановительного правосудия для уменьшения нагрузки на суды и правоохранительные органы.

Несомненно, что развитие медиации и других программы восстановительного правосудия будет еще одни существенным шагом в направлении преодоления возросшей репрессивности уголовного закона.

В целом приведенные факты убедительно свидетельствует о кризисе «запретительно-карательной» стратегии противодействия преступности и его основного явления -- уголовного наказания.

Развиваясь сообразно определенным закономерностям («качественного и количественного ослабления наказаний», «восходящей прогрессии качества мотивации», «падения подопечности по мере улучшения человеческой психики и поведения», «колебания кары») (Sorokin, 1914:113--151) наказание постепенно гуманизировалось, становилось более разнообразным и дифференцированным по своему карательному содержания, совершенствовались средства его индивидуализации и порядок назначения, но, тем не менее, наказание «зашло в тупик» и испытывает кризис. Причем такой кризис не есть результат только ошибок и просчетов в проведении пенализации, несмотря на то, что их множество в современной уголовно-правовой политике.

В сущности, кризис наказания это вполне закономерный процесс, обусловленный односторонностью традиционного запретительно-карательного подхода, его недостаточной эффективностью в новых социально-экономических условиях. В истории развития каждого общества наказание проходит путь от генезиса до кризиса, который обусловливает необходимость широкого внедрения альтернативных уголовному наказанию средств воздействия на преступность, в том числе вызывает потребность его дополнения и сочетания со средствами восстановительного правосудия. Следовательно, восстановительный подход в определенном смысле является «диалектическим ответом» на кризис уголовного наказания.

Таким образом, исторически возникновение и развитие концепции восстановительного правосудия является вполне закономерным процессом, обусловленным недостатками и издержками традиционной модели правосудия, с характерным для нее «кризисом уголовного наказания», подтолкнувшим к поиску и внедрению более гибких и эффективных альтернативных способов урегулирования конфликта, вызванного преступлением.

Как показывает изучение развития наказания в истории российского уголовного права, оно прошло все специфические закономерности своей эволюции (по П.А. Сорокину). В настоящее время должен наступить следующий за этим этап, социальные предпосылки и закономерности которого мы назвали выше. Этот новый этап должен быть ознаменован становлением и развитием восстановительного правосудия и медиации в российском уголовном праве. Его приближение требует совместных усилий общества и государства для того, чтобы наступили необходимые социально-правовые факторы, которые согласно выделенным закономерностям приведут к нужному результату, как это закономерно происходило в США и странах Европы.

Вместе с тем выделенных трех закономерностей, характеризующих уровень развития и самоорганизации общества, его отношение с государством, и кризис наказания еще не достаточно для становления и развития медиации и других программ восстановительного правосудия. Должна действовать еще одна закономерность.

4. Медиация и другие программы восстановительного правосудия получают развитие по мере расширения диспозитивных и, напротив, сужения императивных начал, усиления частных и ограничения публичных интересов в уголовно-правовом регулировании.

Данная закономерность показывает, что такие присущие медиации и другим программам восстановительного правосудия характерные признаки, как активное и инициативное участие сторон и вовлеченность посредника в урегулировании конфликта, вызванного преступлением, органически (внутренне) связаны с диспозитивным режимом в уголовном праве, в соответствии с которым частное лицо в сфере уголовно-правового регулирования признается активным субъектом права.

Иными словами, развитие медиации находится в тесной взаимосвязи с расширением диспозитивности, т.е. прав и возможностей частных лиц в рамках уголовно-правового отношения, так как применение процедуры медиации в качестве способа разрешение уголовно-правового конфликта невозможно без учета воли его сторон -- потерпевшего и лица, совершившего преступление.

«Диспозитивный режим создает правовую среду, в которой частное (физическое или юридическое) лицо активно реализует право на защиту своих субъективных прав в рамках уголовно-правовых отношений с государством и преступником (причинителем вреда). Конечной целью диспозитивного регулирования является обеспечение безопасности частного лица в сфере уголовно-правовых отношений, а промежуточными -- обеспечение свободы лица в рамках пользования принадлежащим ему благом, восстановление прав потерпевшего, расширение возможностей для самозащиты».

Давая такое определение, тем не менее Э.Л. Сидоренко отмечает, что «долгое время наука исходила из априорной оценки уголовного права как исключительно публичной правовой отрасли, занималась теоретической разработкой его карательно-репрессивных механизмов. Статус частного лица при этом рассматривался по преимуществу через призму обязанности преступника понести наказание. Такой подход и сегодня является приоритетным. В большинстве научных сочинений уголовное право по-прежнему позиционируется либо как форма государственной экспансии и средство узаконения насилия» (Sidorenko, 2013:4).

Вполне закономерно, что господство этих парадигмальных установок препятствует развитию медиации и других программ восстановительного правосудия, предполагающих существенную меру правовой свободы потерпевшего лица в рамках уголовных правоотношений, приоритетную защиту прав и законных интересов личности и всестороннее обеспечение их восстановления.

Но если сравнивать с советским уголовным законодательством, следует признать, что развитие современного уголовного права характеризуется тенденцией расширения пределов использования диспозитивного метода в уголовно-правовом регулировании (Andrianov, 2019:33).

Однако по-прежнему, несмотря на первоочередную охрану интересов личности (ст. 2) и значительное расширение диспозитивных элементов в уголовно-правовом регулировании, у российских граждан нет уверенности в достаточной эффективности государственной защиты их прав и законных интересов.

Так, согласно проведенному нами социологическому исследованию, В рамках проведенного нами исследования было проанкетировано 200 граждан таких сравнительно благополучных регионов страны, как Москва и Московская область. на вопрос о фактическом положении потерпевших от преступления в сфере уголовного правосудия, лишь 3 % респондентов ответили, что интересы потерпевших от преступлений полностью удовлетворяются; 30 % -- интересы удовлетворяются, но не в полном объеме; 52 % -- интересы скорее не удовлетворяются; 10 % -- интересы потерпевших от преступлений вовсе не удовлетворяются, а 5 % опрошенных затрудняются ответить на этот вопрос, так как не сталкивались с такой проблематикой.

Развитие медиации и других программ восстановительного правосудия, на наш взгляд, способно повысить реальную защищенность прав и законных интересов граждан, эффективность и полноту возмещения вреда, причиненного преступления и уровень восстановления социальной справедливости по уголовным делам.

Медиация способна усилить в рамках уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений, с одной стороны, связь «потерпевший и преступник» (статус каждой из сторон), т.е. обеспечить потерпевшего достаточными правовыми возможностями для наиболее полного восстановления его прав, включая возмещение вреда, причиненного преступлением, а преступника возможностями всецело удовлетворить потребности жертвы и смягчить юридические последствия содеянного; с другой стороны, связь «государство и потерпевший», где потерпевший обладает правом требовать у государства освобождения либо привлечения виновного к уголовной ответственности или смягчения ему наказания.

Кроме выявленных социально-правовых закономерностей, характеризующих появление медиации и других программ восстановительного правосудия, анализ истории этой концепции в зарубежных странах позволяет выделить также определенные закономерности эволюции концепции восстановительного правосудия. В отличие от закономерностей становления программ восстановительного правосудия, закономерности их эволюции характеризуют определенные устойчивые тенденции дальнейшего развития этой концепции, через которые прошли многие государства на пути к современному состоянию восстановительного правосудия.

Согласно изучению зарубежного опыта развитие медиации и других программ восстановительного правосудия в уголовных делах происходит:

— от неформализованной (экспериментальной) медиации, основанной на общинном способе разрешения споров, до институализированной и законодательно регламентированной (воплощенной в специальном законе) медиации;

— от гражданско-правовой к уголовно-правовой медиации;

— от преступлений несовершеннолетних к программам в отношении взрослых преступников;

— от программ по преступлениям небольшой тяжести (как правило, имущественным и легким телесным) к программам по более тяжким преступлениям (от ограниченной до неограниченной категорией преступления медиации);

— от узкого круга («преступник-посредник-жертва») к более широкому кругу вовлеченных в восстановительные программы участников («представители общественности-преступник-посредник-жертва-члены общины»);

— от узкопредметной медиации, направленной на примирение с потерпевшим для исключения уголовного преследования, до использования восстановительного подхода для решения широкого комплекса уголовно-правовых вопросов.

Анализируя с точки зрения выделенных закономерных тенденций российскую практику восстановительного правосудия по уголовным делам, следует признать, что Россия находится только в начале этого пути. И, несмотря на более чем 20-летний позитивный опыт экспериментального использования восстановительных программ по делам о преступлениях несовершеннолетних, в России по-прежнему отсутствует федеральное законодательное обеспечение их реализации, что, несомненно, препятствует устойчивому развитию восстановительного правосудия в Российской Федерации (Kamozova, 2019:86).

Оценивая дальнейшую перспективу медиации и других программ восстановительного правосудия в России наряду с вышеуказанными социально-правовыми закономерностями, характеризующими современные предпосылки, нельзя не сказать и об исторических предпосылках, которые в силу преемственности в развитии права, могут способствовать этому процессу и дать толчок активизации этих закономерностей.

В силу закономерности преемственности, в том числе и в развитии уголовного права, определенный импульс развитию медиации и других программ восстановительного правосудия в России могут дать следующие исторические факторы:

— привычность института примирения для уголовного права России со времен первых его исторических памятников.

Институт примирения хорошо известен российскому уголовному праву с самого раннего периода его формирования, который в силу первоначального единства с гражданским правом, характеризовался преобладанием в его содержании частноправового начала и нацеленности ответственности на возмещение различного вреда (физического, морального и материального).

Так, по Русской Правде (XI--XII вв.) виновный за причинение смерти другому лицу (без отягчающих обстоятельств) привлекался к уплате штрафа (виры) и к головничеству -- возмещению ущерба родственникам убитого (Efremova, 2011:84--90).

...