Проблемы толкования признаков злоупотребления в сфере государственных и муниципальных закупок

Abstract

Interpretation of Elements of Crimes Connected with Abuses in the Sphere of Public Procurement

Maria A. Filatova

Current legal norms of the Russian Federation Criminal Code, aimed at struggle against abuse of power in regard to public procurement, are rarely implemented, in spite of the fact that there are many socially dangerous acts in this sphere and a lot of cases. The paper is devoted to the Article 200.4 of the Russian Criminal Code and contains its interpretation based on purposes of that Article. The author states that the crime is targeted at public finances and connects this statement with the range of perpetrators limited by the legislator. The specific target of the act proscribed in the Article 200.4 of the Criminal Code is the procedure that is established by public procurement legislation. Problems of large-scale damage are discussed (for instance, whether it is possible to consider civil liability of the company as damage or to include expectation loss in the amount of damage). It is claimed that principals are those who as a rule have some administrative, management functions, but while committing that crime do not realize them. This conclusion is exemplified with public procurement managers and other possible perpetrators. Causation between the act and the damage creates difficulties because of the interference of innocent actions of third parties. It is necessary to admit that this crime is in fact a specific kind of crimes perpetrated through innocent agents, otherwise the requirement will never be satisfied. As for mens rea, the crime is committed knowingly. Author concludes that liability for abuses in regard to public procurement requires a difficult detailed inquiry of all its elements by law enforcement agencies though the sphere of public procurement is extremely important and has to be protected from abuses by means of criminal law

Keywords: public procurement; abuse; bribery; civil servant's functions; restraint of trade; public procurement manager.

Основная часть

Обеспечение государственных и муниципальных нужд является одной из наиболее крупномасштабных с точки зрения стоимости контрактов сфер большинства государств. Обеспокоенность высоким уровнем коррупции и иных нарушений в этой сфере ощущается не только в отдельных странах, но и на международном уровне. Так, в 2007 году Организацией экономического сотрудничества и развития выпущен подробный материал по взяточничеству в сфере закупок, посвященный его методам, участникам и противодействию данному явлению¹. Действует несколько Директив ЕС, направленных на борьбу с данным явлением и на повышение транспарентности в вопросах публичных закупок Bribery in Public Procurement: Methods, Actors and Counter-Measures. Paris, 2007. См., напр.: Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council of 26.02.2014 on public procurement and repealing Directive 2004/18/EC // Official Journal of the European Union, L 94, 28.3.2014, pp. 65-242..

В большинстве правопорядков выделяется взяточничество в системе государственных закупок и мошенничество в рамках данных процедур. Нетрудно найти множество примеров на каждом из этапов: при формировании заявки и условий тендера могут быть по преступному согласованию определены, например, слишком короткие сроки или же установлена узкая спецификация для удовлетворения заявки только одним подрядчиком; множество способов создания преимуществ может быть реализовано при использовании процедуры закупки у единственного поставщика и т.д. Bribery in Public Procurement. P. 20. Мошенничество в данной сфере рассматривается чаще в отношении подрядчиков, однако выделяют в качестве субъектов и членов организации заказчика Procurement Fraud in the Public Sector. The Research undertaken by the Cross-Government Procurement Fraud Working Group. October 2011. C. 7.. Схемы такого мошенничества включают и использование картельных соглашений в целях формирования представлений заказчика о стоимости контракта и, как следствие, исключение из конкурса компаний малого бизнеса Ibid. P. 8..

Охрана общественных отношений в сфере государственных и муниципальных закупок усилена в 2018 году Федеральный закон «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федера-ции и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» от 23.04.2018 № 99-ФЗ // СЗ РФ. 2018. № 18. Ст. 2569. путем введения двух новых составов преступлений в Уголовный кодекс Российской Федерации; далее - УК): ст. 200.4 (злоупотребления в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд) и ст. 200.5 (подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок). Причина дополнения УК новыми нормами заключалась в том, что многие деяния в сфере закупок, наносящие существенный ущерб бюджетной системе и конкуренции, охраняемой законом, не охватываются действующим уголовным законодательством [Те - нишев А.П., Тесленко А.В., 2019: 22-26; 2020: 18-22].

Незначительное количество приговоров, вынесенных по рассматриваемым составам, свидетельствует о проблемах применения нового законодательства. Один из наиболее трудных вопросов, от ответа на который зависит жизнеспособность данных норм - это субъект преступления, поскольку одно из толкований приведенного перечня дает основание говорить о юридической невозможности привлечения к уголовной ответственности по данной норме кого-либо в принципе.

В силу очевидной в последние несколько лет криминализации идентичных по объективной и субъективной сторонам, однако отличных по субъекту и, как следствие, объекту деяний, целесообразно провести последовательный анализ всех признаков состава злоупотребления полномочиями работниками контрактной службы, контрактным управляющим, членом закупочной комиссии и иными лицами, перечисленными в диспозиции ст. 200.4 УК. Значительное сходство самого деяния, формы вины и мотивов в данном составе с преступлениями, предусмотренными ст. 204, 290 и 291 УК, по которым написано множество научных исследований, предопределяет акцент преимущественно на тех признаках, по которым возможно провести разграничение.

1. Объект преступления

Смежность сферы действия данных норм с криминализованными злоупотреблениями по должности или службе дала основание некоторым авторам для рассмотрения основного непосредственного объекта как общественных отношений, обеспечивающих интересы нормальной службы в коммерческих и иных организациях или службы в государственных органах или органах местного самоуправления [Есаков Г.А., 2021: 226]. Дополнительным объектом при таком подходе рассматриваются имущественные интересы государства или муниципальных образований.

И.А. Клепицкий определяет непосредственный объект как финансовые отношения в сфере распоряжения бюджетными и иными государственными и муниципальными средствами в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд [Клепицкий И.А., 2021: 784]. В свете разъяснений в пояснительной записке к законопроекту Пояснительная записка «К проекту федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». Availableat: URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/410960-7(датаобра-щения: 25.05.2022) верен именно этот подход. В ней подчеркивается, что совершение деяний лицами, не являющимися носителями должностных функций или функций управления в коммерческих организациях, ранее не было охвачено нормами УК. Более того, преступление будет содержать все признаки состава только если причинен исчисляемый имущественный ущерб бюджетной системе. Это является дополнительным подтверждением того, что основной непосредственный объект в данном составе преступления - финансовые интересы государства, проявляющиеся в финансовых интересах государственных или муниципальных заказчиков, либо бюджетных учреждений, государственных, муниципальных унитарных предприятий.

По-видимому, в условиях исключения из субъектов должностных лиц и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, интересы службы не могут выступать даже дополнительным обязательным объектом. В противном случае дополнительным объектом интересы службы будут выступать всегда при совершении преступления в рамках трудовой деятельности.

В качестве основного непосредственного объекта можно указать и общественные отношения, связанные с выполнением требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Данное законодательство состоит из Закона о контрактной системе Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // СЗ РФ. 2013. № 14. Ст. 1652. (далее - Закон), Закона о защите конкуренции (далее - ФЗ №135) Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434., Закона о противодействии коррупции (далее - ФЗ №273) Федеральный закон от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» // СЗ РФ. 2008. № 52 (ч. 1). С. т. 6228. Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 06.04.2018 по делу № А74 -- 1502/2018. и иных, что подтверждается и судебной практикой¹¹.

1.1. Бланкетный характер ст. 200.4 УК РФ и установление ущерба

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 200.4 УК РФ, выражена в совершении деяния, повлекшего причинение крупного ущерба. Диспозиция статьи носит полностью бланкетный характер, она отсылает к законодательству о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Несмотря на требование правовой определенности уголовно-правовых норм как отражения принципа законности, юридические конструкции бланкетного характера не исключаются в целях, как отмечает Конституционный суд Российской Федерации (далее - КС РФ; КС), «уяснения используемых терминов и понятий» См., напр.: Постановления КС РФ от 27.05. 2003 N9-П, от 31.03. 2011 № 3-П, от 14.02. 2013 № 4-П, от 17.06. 2014 № 18-П, от 16.07. 2015 № 22-П; Определение КС РФ от 19.12.2019 № 3318-О.. В данном случае речь идет не только о терминах и понятиях, но скорее о положенном в основу уголовно-правовой нормы положении регулятивного законодательства, где в качестве отграничения от иных правонарушений избран признак определенного ущерба.

В соответствии со ст. 2 Закона №44-ФЗ такое законодательство состоит из указанного Закона и других федеральных законов, регулирующих соответствующие отношения. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону. Кроме того, ч. 2 ст. 2 данного Закона содержит положение: в случаях, предусмотренных законодательством о контрактной системе в сфере закупок, Президент, Правительство, федеральные органы исполнительной власти, Государственная корпорация атомной энергии «Росатом», Государственная корпорация космической деятельности «Роскосмос» вправе принимать нормативные правовые акты в указанной сфере.

Положенный в основу диспозиции ст. 200.4 УК ФЗ Закон №44-ФЗ содержит описание требований к порядку проведения закупки с момента планирования до момента исполнения контракта, включая процессы мониторинга, аудита и контроля за соблюдением законодательства. В качестве примеров можно привести нарушение правил проведения запроса предложений (ст. 83

Закона), нарушение способов определения поставщиков (ст. 24); нарушение запрета на переговоры с участником закупки (ст. 46 Закона) и др.

Таким образом, законодатель ввел уголовную ответственность за нарушение регламентированного им порядка закупки. Хотя данная сфера является среди иных экономических отношений государства одной из наиболее подверженных преступным посягательствам, оставаясь при этом крайне важной, само по себе нарушение установленного порядка не несет в себе общественной опасности той степени, которая требуется для признания деяния преступным. Иными словами, для удовлетворения материального признака понятия преступления (общественной опасности) в конструкции состава присутствует обязательный крупный ущерб.

Исходя из примечания к ст. 170.2 УК, крупным для целей ст. 200.4 признается ущерб более 2,25 млн. руб. Исчисление такого ущерба должно производиться через материальные убытки, которые понес заказчик в результате нарушения законодательства о закупках. Целью нарушителей может являться либо продажа товара заказчику по завышенной стоимости, либо неосновательное занижение цены, по которой товар приобретается у заказчика. Например, когда исходная начальная максимальная цена контракта была незаконно завышена, ущерб должен исчисляться исходя из разницы между ценой контракта, которую уплатил бы заказчик при отсутствии нарушения, и ценой, уплаченной заказчиком в действительности.

Труднее решать вопросы с возникновением у бюджетного учреждения (и иных заказчиков по закупкам) ответственности (гражданско-правовой или административной), вызванной нарушением законодательства о закупках субъектами, указанным в составе ст. 200.4. Например, если вследствие такого нарушения имело место неисполнение условий гражданско-правового договора, что повлекло привлечение бюджетного учреждения к ответственности с выплатой контрагенту неустойки. Или если в результате умышленных действий работников бюджетной организации она была привлечена к административной ответственности (в сфере защиты прав потребителей или противодействия коррупции, например), размер которой составил более 2,25 млн. руб. В связи с этим актуализируется вопрос, можно ли такой ущерб считать удовлетворяющим признаку состава.

Вероятно, если будет установлена причинно-следственная связь, а также субъективные признаки состава, на поставленный вопрос можно ответить утвердительно: привлечение к ответственности, выразившейся в денежном эквиваленте, может быть рассмотрено как конститутивный признак состава - ущерб.

Оконченным преступление признается с момента причинения крупного ущерба, т.е. либо с момента, когда исполнителю по контракту была перечислена завышенная сумма, либо когда заказчик выплатил соответствующую сумму в счет погашения какой-либо образовавшейся в результате виновных действий субъекта задолженности. Поскольку ущерб, в отличие от родственной ст. 285 УК, является в ст. 200.4 криминообразующим признаком, его исчисление принципиально важно. При этом открытым (до формирования судебной практики, как минимум, или в лучшем случае - до рекомендаций Пленума Верховного суда Российской Федерации; далее - ВС РФ) остается вопрос: можно ли рассматривать в качестве ущерба упущенную выгоду участников закупки, с которыми не был заключен контракт в результате нарушения отраслевого законодательства субъектом.

Ввиду отсутствия судебной практики по ст. 200.4 обратимся к толкованию аналогичного признака при ограничении конкуренции. Анализ доктрины и практики свидетельствует, что несмотря на дискуссионность содержания данного признака, крупный ущерб все же иногда следственные органы пытаются исчислять как упущенную выгоду, определяемую на основе предложений потерпевших о цене контракта, сделанных в ходе электронного аукциона [Есаков Г.А., 2019: 140-152]. Однако в силу того, что упущенная выгода по общему правилу (исключением здесь является ст. 165 УК РФ) не учитывается уголовным правом в силу своей неопределенности, то чаще суды отказывают в исчислении в качестве ущерба суммы недополученных в результате неправомерных действий денежных средств, составляющих цену контракта. Одной из причин отклонения судом признания того или иного участника потерпевшим является и наличие иных добросовестных участников торгов [Ермолович Я.Н., 2019: 15-26]. При этом очевидно, что контракт мог быть заключен лишь с одной из компаний, в связи с чем признание их всех потерпевшими невозможно, а выбор одного из них не обоснован.

В литературе отмечается, что Федеральная антимонопольная служба отстаивает необходимость учета упущенной выгоды в составе ущерба. Между тем к проблемам установления упущенной выгоды относится вопрос о методиках ее расчета, на что в доктрине также обращено внимание [Денисова А.В., 2016: 26-32]; [Есаков Г.А., 2019: 140-152]. Например, в случаях не заключенного из-за нарушения законодательства о закупках контракта очевидно, что поставщик понес бы значительные расходы на выполнение условий, т.е. встает вопрос, считать ли тогда ущерб как всю сумму контракта или за вычетом расходов, которые должны были быть понесены.

Однако в одном из немногочисленных упоминавшихся выше дел по ст. 178 УК, где речь шла об упущенной выгоде, дело было возвращено прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению, в том числе в силу того, что «размеры затрат либо их отсутствие в ходе расследования уголовного дела установлены не были. Представители потерпевших заявили в суде, что представляемые ими хозяйственные общества не понесли каких-либо расходов, связанных с заключением или исполнением контракта. Ценовое предложение, сделанное в ходе аукциона, включало как прибыль, так и затраты общества. При этом расчет рентабельности (упущенной выгоды) по контракту не производился, результаты аукциона они не обжаловали, материальных претензий представляемые ими общества к подсудимым не имеют» (выделено мной. - М.Ф.) [Ермолович Я.Н., 2019: 42-45].

Если уголовное право воспримет более широко, чем только для целей ст. 165 УК РФ, концепцию упущенной выгоды, то методика ее исчисления должна включать экспертную оценку специалиста о чистой прибыли за вычетом понесенных (или подлежащих уплате) расходов.

1.2. Соотношение статей 178 и 200.4 УК

При анализе признаков составов, указанных в ст. 200.4, с неизбежностью возникает вопрос о возможной совокупности преступлений, предусмотренных ст. 178 и ст. 200.4. Конструкция состава ограничения конкуренции отчасти синхронизируется с рассматриваемой ситуацией (в контексте обсуждения причинения ущерба участникам) по ст. 200.4, поскольку фактически речь идет об ущербе в силу нарушения правил о добросовестной конкуренции. В ситуациях, когда государственный или муниципальный заказчик в нарушение отраслевого законодательства заключает контракт, сумма которого объективно не является завышенной, а поставляемые товары или услуги соответствуют требуемому качеству (что крайне популярно для государственных оборонных заказов с их так называемыми «откатами»), очевидно, что вред заказчику не причиняется. Соответственно, требуется установить, распространяются ли положения ст. 200.4 и на сферу ограничения конкуренции.

Исходя из ст. 6 Закона №44-ФЗ, в котором к принципам контрактной системы в сфере закупок относится обеспечение конкуренции, можно ответить утвердительно на данный вопрос. Подобная ситуация может возникнуть только тогда, когда иным (добросовестным) участникам при закупках причинен ущерб. Указанные ранее авторы считают, что «в некоторых случаях возможна дополнительная квалификация деяния, предусмотренного ст. 178 УК РФ, по совокупности со ст. ст. 201.1, 200.4 и 200.5 УК РФ» [Тенишев А.П., Тесленко А.В., 2020: 22]. Они приводят примеры, когда соучастником картельного соглашения выступает контрактный управляющий или когда участник картеля вступает с ним в сговор. Например, когда имеет место сговор о распределении участия в государственном оборонном заказе в зависимости от ассортимента товаров оборонного назначения, если участники картеля могут самостоятельно производить товары, являющиеся предметом сговора.

С приведенным мнением трудно согласиться. Объекты рассматриваемых преступлений являются крайне близкими - это законная деятельность в сфере экономики, соблюдение отраслевого законодательства по различным группам общественных отношений. Если признать, что объектом для ст. 200.4 при причинении ущерба добросовестным участникам при закупке является охраняемая законом конкуренция, то ввиду бланкетности обеих рассматриваемых норм виновный будет нести уголовную ответственность дважды за нарушение положений одного регуляторного правила.

В каждом деле, безусловно, требуется установление, насколько квалификация будет охватывать все фактические обстоятельства. Приведенная выше ситуация включает в себя два основных криминализованных элемента: защиту конкуренции и особую сферу - государственные закупки. Для выяснения, какая норма будет общей, а какая - специальной, необходимо проанализировать характер бланкетных норм. Так, ст. 178 отсылает к Закону о защите конкуренции, хотя основным законом для ст. 200.4 будет Закон о госзакупках, который включает в себя и принцип конкуренции (раскрывающийся в указанном Законе). Поэтому когда контрактный управляющий, осуществляя злоупотребление, выполняет одновременно и состав ст. 178, более верной является квалификация только по ст. 200.4, поскольку формула обвинения по ней тогда будет основана на нарушении положений обоих законов, в силу отражения обязательности принципа конкуренции в Законе о госзакупках.

Подтверждается данный тезис и проблемами причиненного ущерба, поскольку даже если (с учетом проблемы исчисления ущерба всех добросовестных участников или того, который имел наибольшие шансы заключить контракт) суд найдет способ установить размер, данная сумма и потерпевший будут совпадать при квалификации деяния по обоим составам.

Для правильной квалификации помимо установления факта нарушения субъектом преступления бланкетного законодательства и причинения ущерба, требуется также установление причинно-следственной связи, что, как верно указывается некоторыми авторами, зачастую проблематично в силу необходимости учета экономических факторов, оказывающих влияние на функционирование рынка и естественного изменения его состояния [Антонов В.Ф., 2021: 8-11].

2. Субъект преступления

Понятие субъекта рассматриваемого преступления является ключевым, поскольку именно его характеристики стали причиной криминализации злоупотребления и подкупа при закупках. Определяется специальный субъект в рассматриваемой статье через позитивно-негативный признак. Негативный - не являются должностными лицами или лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации. Такие лица будут нести ответственность по ст. 201, 201¹, 285, 285⁴, 286 УК в случае нарушения законодательства о закупках и наличия иных необходимых признаков указанных составов.

Позитивный признак раскрывается через перечисление категорий лиц, которые могут быть субъектами рассматриваемого преступления; это:

работник контрактной службы;

контрактный управляющий;

член комиссии по осуществлению закупок;

лицо, осуществляющее приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг;

иное уполномоченное лицо, представляющее интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Большинство указанных понятий определяется в Законе №44-ФЗ. В соответствии с ч. 1 ст. 38 Закона контрактные службы создаются при годовом объеме закупок у заказчика, превышающем 100 млн. руб. Требования к работникам контрактной службы в Законе не раскрываются подробно, указывается лишь на необходимость высшего образования или дополнительного профессионального образования в сфере закупок. Исходя из негативного признака при установлении субъекта, руководитель контрактной службы (в случае его назначения) и его заместитель (при наличии) будут нести ответственность не по рассматриваемой норме, а по соответствующим статьям глав 23 или 30 УК РФ.

Заказчики, у которых годовой объем не превышает данного порога, назначают «должностное лицо, ответственное за осуществление закупки или нескольких закупок, включая исполнение каждого контракта (далее - контрактный управляющий)» (ч. 2 ст. 38 указанного Закона). Приведенное определение Закона, на первый взгляд, напрямую противоречит диспозиции уголовно-правовой нормы, исключившей из числа субъектов должностных лиц. Более того, ощущение несогласованности подтверждается и наличием в Кодексе административной ответственности Российской Федерации (далее - КоАП) следующего положения: «Лица, осуществляющие функции члена комиссии по осуществлению закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, контрактные управляющие, работник контрактной службы, совершившие административные правонарушения, предусмотренные статьями 7.29-7.32, 7.32.5, частями 7, 7.1 статьи 19.5, статьей 19.7.2 настоящего Кодекса, несут административную ответственность как должностные лица» (примечание к ст. 2.4 КоАП).

Однако в пояснительной записке к ст. 200.4 УК Availableat: URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/410960-7(дата обращения: 01.01.2021) указано, что «ряд нарушений, связанных с целями осуществления закупок, определением цены государственного или муниципального контракта, заключением или исполнением государственного или муниципального контракта и совершаемых из корыстной или иной личной заинтересованности, не может рассматриваться как уголовно наказуемое злоупотребление служебным положением, поскольку эти нарушения совершаются представителями заказчика, которые не являются должностными лицами (например, работниками контрактной службы, контрактными управляющими, членами комиссии по осуществлению закупок, лицами, осуществляющими приемку поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг)». Данное разъяснение авторов законопроекта заставляет искать объяснение такому решению законодателя. В противном случае необходимо было бы признать грубую юридическую ошибку, которую едва ли могли допустить при введении нового состава в УК.

Выделим два подхода к объяснению. Более простой заключается в том, что в данном случае речь идет об отраслевой рассогласованности терминов, поскольку для уголовного права «должностное лицо» понимается исключительно в смысле примечания к ст. 285 УК (т.е. довольно узко), тогда как иные отрасли используют данный термин не всегда в таком ограничительном толковании. В таком случае законодателю следует уточнить статус контрактного управляющего, которого некоторые авторы предлагают рассматривать как должностное лицо, исходя из его функций [Любый И.А., 2020: 27-29].

Тем не менее такой подход ошибочен по следующим основаниям. Анализ функций и полномочий контрактного управляющего (ч. 4 ст. 38 ФЗ №44), а равно контрактной службы в целом Приказ Минфина России от 31.07.2020 №158н «Об утверждении Типового положения (регламента) о контрактной службе». Availableat: URL: http://pravo.gov.ru(дата обращения: 20.10.2020), дает основания полагать, что указанные лица могут относиться к выполняющим административно-хозяйственные или организационно-распорядительные функции, но часть их полномочий к таковым не относятся. Так, например, в полномочия контрактного управляющего входит обеспечение осуществления закупок, в том числе заключение контрактов (п. 4 ч. 4 ст. 38 Закона), что, скорее всего, будет относиться к функциям, которые уголовный закон рассматривает как присущие должностным лицам. В то же время формулировка «обеспечение осуществления закупок» не позволяет сделать однозначного вывода о действиях, выполняемых сотрудниками контрактной службы или контрактным управляющим, равно как и относимость таковых к имеющим юридически значимые последствия.

Например, такие функции, как разработка плана-графика закупок (п. 2 ч. 4. ст. 38 Закона), консультации с поставщиками (п. 6 ч. 4 ст. 38), едва ли могут быть отнесены к полномочиям, установленным уголовным законом для определения преступления, совершенного должностным лицом. В Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении п. 9 ч. 1 ст. 31 данного Закона, отмечается, что, когда заместитель руководителя контрактной службы осуществляет разработку различных документов - плана закупок, плана-графика, а также - при осуществлении других функций или полномочий, которые входят в сферу деятельности контрактной службы, он не принимает фактические решения, влекущие правовые последствия, вследствие чего его полномочия не равны по функциональным обязанностям полномочиям руководителя Бюллетень Верховного Суда РФ. 2017. № 2..

Из сказанного выходит, что ст. 200.4 может применяться к контрактным управляющим только когда они нарушают законодательство о закупках при выполнении иных, не входящих в число административно-хозяйственных или организационно-распорядительных функций, и это влечет наступление имущественного ущерба. Во всех остальных случаях они будут привлекаться к ответственности по соответствующим статьям главы 23 или главы 30 УК, санкции которых выше, поскольку речь идет о посягательстве уже на два объекта (помимо экономических отношений и ущерба, нарушаются интересы службы).

Косвенное подтверждение данной позиции есть и в судебной практике: так, ВС РФ указал, что «не образует состав получения взятки принятие должностным лицом денег, услуг имущественного характера и т.п. за совершение действий (бездействие), хотя и связанных с исполнением его профессиональных обязанностей, но при этом не относящихся к полномочиям представителя власти, организационно-распорядительным либо административно-хозяйственным функциям» П. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9.07.2013 N24 «О судебной прак-тике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» //СПС Консуль-тант Плюс.. К уголовной ответственности по ст. 200.5 УК («Подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок») по одному из дел за передачу предмета подкупа привлечен к ответственности представитель поставщика. Он передал денежные средства Л. - замначальника отдела АО ЦКБА (контрольный пакет акций которого принадлежит АО «Корпорация «Тактическое ракетное вооружение», 100% акций которого принадлежит Российской Федерации) за помощь в заключении контракта. Л., имея точные сведения, что именно требуется и каковы наиболее важные для заказчика условия, осуществил подготовку заявки и технической документации от поставщика - АО «Джи Эс Системс» - для создания у данного акционерного общества приоритетного положения перед другими поставщиками Приговор Куйбышевского районного суда Омска от 11.10.2019 по делу N1-324/2019 // СПС КонсультантПлюс.. По другому делу была привлечена контрактная управляющая ГБУЗ РА ЦРБ, систематически направлявшая по мессенджеру заявки на поставку товаров представителю поставщика - ООО АльфаМед - в нарушение предусмотренной законом процедуры Приговор Майкопского районного суда Республики Адыгея от 11.08.2020 N1-130/2020 // СПС КонсультантПлюс.. Данные действия к организационно-распорядительным и административно-хозяйственным функциям не относятся, что обусловило привлечение к уголовной ответственности именно по ст. 200.5 УК РФ.

В доктрине есть схожие подходы. Например, аналогичной позиции применительно к субъектам, указанным в ст. 200.5 УК, придерживается В.Н. Борков, указывая, что «при отграничении получения взятки (ст. 290 УК) в контрактной сфере от незаконного получения материальных ценностей лицами, представляющими интересы заказчика в сфере закупок (ч. 4-6 ст. 200.5 УК), необходимо исследовать характер совершенных или предполагаемых действий виновного, за которые были получены материальные ценности. Деяние виновного квалифицируется по ст. 290 УК, если материальное вознаграждение получено за действия (бездействие), входящие в служебные, т.е. в должностные полномочия субъекта, или полномочия других должностных лиц, на которых виновный оказывает влияние. Исполнителей преступлений, предусмотренных ч. 4-6 ст. 200.5 УК, подкупают за совершение действий «в связи с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд»» [Борков В.Н., 2020].

В рассмотренной дихотомии отражается функциональный подход к определению субъекта: лицо, занимающее должность в коммерческой организации или на государственной (муниципальной) службе, будет нести уголовную ответственность за преступления против интересов службы в тех случаях, когда оно выполняло объективную сторону состава, используя те полномочия, которые входят в понятие «административно-хозяйственные, организационно-распорядительные или управленческие функции». Именно в таком понимании можно увидеть отличие основного непосредственного объекта рассматриваемого преступления от соответствующих составов в главах 23 и 30 УК: распространенность причинения имущественного ущерба в данной сфере повлекла криминализацию деяния, однако сами по себе интересы службы в узком законодательном их понимании здесь не страдают. Деяние становится преступным именно в силу причиненного материального исчисляемого ущерба, поэтому статья абсолютно закономерно определена в главу об экономических преступлениях. Подтверждение этому можно найти и в уже упомянутой пояснительной записке к законопроекту, согласно которой деяния вносятся в уголовный закон в силу причиняемого бюджетной системе государства ущерба.

При таком понимании очевидными становятся и исключения в субъектном составе: суды при рассмотрении дел по ст. 201, 285-286 УК устанавливают, входили ли действия в организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. Так, под одному из дел, где лицо было оправдано по ст. 290 и 285 УК (требование прокурора о рассмотрении возможности привлечения к ответственности по ст. 200.4 было отклонено в силу того, что состав был введен позже совершения инкриминируемых деяний), суд указал, что «кроме этого, выполненные Л.Е.МА. указанные в обвинении действия по подготовке проекта государственного контракта и технического задания к нему также не свидетельствуют о выполнении им организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных функций в государственном учреждении, поскольку указанные действия носят технический характер, каких-либо правовых последствий не образуют…» Апелляционное определение Верховного суда Республики Коми от 02.06.2020 по делу № 22-1208/2020 // СПС КонсультантПлюс.. Таким образом, лица, виновные в причинении имущественного ущерба в результате иного нарушения законодательства о закупках, оставались вне пределов уголовной ответственности, если совершали деяние, не входящее в обсуждаемые функции.

Следующий из перечисленных субъектов - член комиссии по осуществлению закупок. По ст. 39 Закона заказчик создает такую комиссию для определения поставщиков и назначает председателя. В отношении члена комиссии и председателя, как представляется, работает та же логика, что была изложена выше: председатель, как правило, выполняет функции должностного лица, т.е. принимает решения, которые влекут правовое последствие, поэтому он хотя прямо и не исключается из числа субъектов (о нем умалчивается), но чаще, вероятно, будет нести ответственность по статьям главы 30 УК. При этом рядовые члены комиссии будут нести ответственность так же, как и контрактный управляющий - в зависимости от того, какие функции они выполняли, совершая преступное деяние.

Лицо, осуществляющее приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг - еще один упомянутый в диспозиции субъект преступления. В указанном законе о приемке говорится, что подписывается документ заказчиком, в случае создания приемочной комиссии - всеми членами такой комиссии и утверждается заказчиком (ст. 94). Документы, которыми оформляется приемка, готовятся контрактной службой или контрактным управляющим (п. 3.4.3.3. вышеуказанного Типового положения). Заказчиком по п. 7 ст. 3 Закона является бюджетное учреждение, государственное, муниципальное унитарные предприятия, п. 5 относит к ним помимо государственных органов, среди прочего, «Росатом», «Роскосмос» и публично-правовую компанию «Единый заказчик в сфере строительства». Таким образом, в силу того, что правовое последствие влечет исключительно подпись (утверждение) заказчиком (т.е. лицом, имеющим право подписи от имени заказчика), то последний в случае умышленного нарушения положений законодательства будет рассматриваться в качестве должностного лица, и, следовательно, нести ответственность по соответствующим составам. Лица, готовившие документы, или члены приемочной комиссии, напротив, не могут рассматриваться в качестве должностных лиц при исполнении функции приемки, поэтому могут подлежать уголовной ответственности по ст. 200.4, если их действия, осуществленные в нарушение закона, повлекли причинение крупного ущерба.

Наконец, последняя группа, закрепляющая открытый перечень специальных субъектов - это иные уполномоченные лица, представляющие интересы заказчика. Исходя из системного толкования норм Закона №44-ФЗ, укажем среди таких лиц представителей специализированной организации - юридического лица, которое заказчик привлекает для выполнения отдельных функций (в частности, разработки документации, размещения информации в единой информационной системе и т.д.) (ст. 40). Кроме того, заказчик при приемке проводит экспертизу и может для ее осуществления привлечь экспертов или экспертные организации (ст. 41), которые также представляют интересы заказчика на разных стадиях (например, при приемке - ч. 3, ч. 1 ст. 94 того же Закона). Однако эксперты могут выступать субъектами в данном составе только если не будет установлено в их действиях специального состава преступления - ст. 200.6 УК (заведомо ложное экспертное заключение в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд).

Таким образом, список субъектов в диспозиции сформулирован достаточно широко в целях охвата всех лиц, принимающих участие в процессе осуществления деятельности по закупке, но не подлежащих уголовной ответственности в качестве должностных лиц в силу отсутствия какого-либо из признаков должностного лица. По этим причинам при разграничении составов необходимо принимать во внимание, что ст. 285 и ст. 201 УК не соотносятся с рассматриваемой как общая и специальная нормы, т.е. конкуренции они не создают. Исключение должностных лиц и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных организациях, из числа субъектного состава, делает эти составы смежными (т.е. прямо разграниченными законом по признаку субъекта).

В доктрине неоднократно отмечалось, что законодателем избран неудачный способ описания субъектного состава в силу, в частности, излишней громоздкости, казуистичности, а равно - указания на исключение лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, поскольку они априори не могут совершить данного преступления [Бавсун М.В., Борков В.Н., 2018: 90-94]. В связи с этим можно встретить и предложения об использовании обобщающей формулировки «работники заказчика, не являющиеся должностными лицами» [Шурпаев Ш.М., 2021: 34-40], и уточнение понятия «должностное лицо» применительно к злоупотреблениям в сфере закупок [Бекренев Л.Л., 2019: 53].

В свете проблем, связанных с содержанием различных признаков преступлений, а равно единичного количества приговоров по данному составу за четыре года его существования, сделаем вывод, что уточнение субъектного состава без внесения более серьезных изменений едва ли может улучшить практику его применения.

3. Установление причинно-следственной связи

Анализ признаков объективной стороны и субъекта позволяет вернуться к вопросу об установлении причинно-следственной связи между нарушением отраслевого законодательства именно субъектом данного преступления, когда это повлекло причинение ущерба. Проблема заключается в том, что при определенном подходе к толкованию данных признаков возможность применения данной нормы может исключаться в принципе в силу следующих оснований: ущерб причиняется в результате заключения контракта в нарушение конкурсных процедур (презюмируется, что при их соблюдении ущерб не должен быть причинен), однако:

контракт всегда подписывает руководитель, и если

руководитель нарушает предписанные правила умышленно, то ущерб находится вне причинной связи с нарушениями иных лиц (даже если они нарушают закон по согласованию с руководителем), но если

руководитель нарушает без умысла, то все равно причиной причиненного ущерба становятся именно его действия, поэтому

иные лица, действующие умышленно с целью причинения ущерба «руками» руководителя, выполняют состав должностного преступления или хищения путем посредственного исполнения.

Такая цепь аргументов, препятствующих привлечению к уголовной ответственности кого-либо по данной статье, основывается на подходе, при котором когда лицо подписывает контракт или его подпись является обязательной, такое лицо становится должностным (в отношении предприятий, речь о которых идет применительно к государственным и муниципальным закупкам). Если же подпись виновного не является обязательной, то, согласно описанной позиции, все действия виновного при отсутствии осознания подписывающим контракт лицом можно (и должно) описывать через институт посредственного причинения вреда.

Следовательно, для применения нормы требуется:

установление факта нарушения отраслевого законодательства лицами, указанными в ст. 200.4 УК в качестве субъектов;

отсутствие умысла на нарушение отраслевого законодательства и на причинение ущерба у руководителя и следование принципу, согласно которому невиновные действия третьих лиц не прерывают причинно-следственную связь;

игнорирование института посредственного исполнения с учетом наличия специальной нормы.

В целом все указанные условия могут быть выполнены правоприменителем, если введенную норму рассматривать как частный случай отдельно криминализированного института посредственного причинения вреда. Криминализация различных действий пособников и организаторов в качестве отдельных составов в отношении террористических преступлений дает возможность такого восприятия конструкции ст. 200.4 УК.

Однако остается вопрос: можно ли констатировать причинение ущерба действиями (бездействием) именно этих лиц на том основании, что фактом, имеющим юридическое значение, выступает заключенный позднее и подписанный руководителем контракт. Вероятнее всего, ответ должен быть утвердительным, в противном случае норма останется мертворожденной. Основанием для такого решения можно считать то, что невиновные действия (бездействие) руководителя не будут прерывать причинно-следственную связь между нарушением законодательства субъектом преступления и ущербом.

В качестве примера приведем наиболее часто встречающееся в практике арбитражных судов нарушение закона - помощь в составлении для поставщиков технического задания и иных документов, необходимых для победы в проводимых после этого аукционах или торгах, что создает преимущественные условия по отношению к другим участникам торгов См., напр.: Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 27.11.2018 № Ф06-38755/2018 по делу № А55-10042/2017; Постановление Арбитражного суда Дальнево-сточного округа от 28.02.2019 № Ф03-308/2019 по делу № А73-3220/2018.. Очевидно, что виновный не совершает юридически значимых действий, помогая готовить документы, однако это приводит к тому, что на момент проведения конкурса недобросовестный поставщик имеет однозначное преимущество, и у руководителя нет оснований сомневаться, что нарушена при заключении контракта не нарушена.

Введение данного состава используется и обвиняемыми по должностным преступлениям: указывая на выполнение деяния, не входящего в должностные функции, они просят переквалифицировать их действия со ст. 285 на ст. 200.4. Заинтересованность в этом объясняется разной степенью тяжести (средней и небольшой соответственно) См., напр.: приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 21.07.2020 по делу №1-2/2020 // СПС КонсультантПлюс. и соответствующих уголовно-правовых последствий (сроков давности, например).

4. Субъективная сторона

Субъективная сторона преступления включает вину и корыстную заинтересованность. Ранее состав содержал также иную личную заинтересованность в качестве мотива, однако в июле 2022 года внесены изменения, исключившие его Федеральный закон «О внесении изменений в статью 200.4 Уголовного кодекса Рос-сийской Федерации» от 14.07.2022 № 345-ФЗ // Российская газета. № 160. 22.07.2022.. В качестве обоснования указывается, что исключаемый мотив носит оценочный характер и имеющиеся в п. 16 Постановления Пленума ВС РФ №19 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 12. разъяснения не являются исчерпывающими и не позволяют сделать однозначного вывода. Это, в свою очередь, создает риски привлечения к уголовной ответственности практически за любое нарушение законодательства в сфере закупок, если оно повлекло причинение крупного ущерба Availableat: URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/106973-8(дата обращения: 02.08.2022). Преступление может быть совершено только умышленно. Достаточно ли для привлечения к ответственности косвенного умысла - дискуссионный вопрос. Так, И.А. Клепицкий пишет, что конструкция состава с указанным в нем последствием позволяет говорить о возможности косвенного умысла [Клепицкий И.А., 2021: 785]. Другой позиции придерживается Г.А. Есаков: «Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом и специальным мотивом…» [Есаков Г.А., 2021: 227].

Указание на обязательные цель или мотив в составе преступления, как правило, свидетельствует о необходимости установления прямого умысла. Однако в рассматриваемом случае наиболее частой будет ситуация, при которой виновное лицо, совершая деяние, осознает возможность наступления общественно-опасных последствий в виде причиненного крупного ущерба, но относится к ним безразлично, поскольку целью его действий является именно удовлетворение своей собственной заинтересованности, а не причинение ущерба заказчику. Интеллектуальный элемент умысла также скорее будет характеризоваться возможностью, а не неизбежностью, поскольку достижение размера крупного ущерба редко является очевидным.

В качестве возможного подтверждения данного вывода выступает и тот факт, что для схожей конструкции уже устоявшегося в судебной практике состава злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285 УК) допускается и косвенный умысел, хотя в нем также содержится указание на корыстную или иную личную заинтересованность [Есаков Г.А., 2019: 642].

Корыстный мотив означает желание извлечь выгоду имущественного характера: обогатиться, избавиться от долговых обязательств и т.д. Такой мотив может существовать не только в отношении самого виновного, но и в отношении третьих лиц (например, желание обогатить родственников).

5. Квалифицирующие признаки

Квалифицированный состав преступления, закрепленный в ч. 2 ст. 200.4, включает два признака: совершение группой лиц по предварительному сговору (п. «а») и причинение особо крупного ущерба (п. «б»). Группу лиц могут образовывать только лица, указанные в качестве специальных субъектов в диспозиции нормы. Насчет особо крупного ущерба встречается позиция, согласно которой отношение виновного к данному последствию может быть неосторожным [Клепицкий И.А., 2021: 786]. Представляется, однако, что если умыслом виновного охватывалось причинение крупного ущерба, то в случаях, когда он самонадеянно рассчитывал избежать достижения особо крупного размера ущерба или не предполагал, но при должной степени осмотрительности мог и должен был предполагать, вменение квалифицирующего признака невозможно. Конструкция состава не дает оснований полагать, что законодатель предусмотрел в п. «б» преступление с двумя формами вины, в связи с чем для вменения признака причинения особо крупного ущерба судам необходимо устанавливать наличие прямого или косвенного умысла.