Общая характеристика романо-германской правовой системы

Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования

«РОССИЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ПРАВОСУДИЯ»

ФАКУЛЬТЕТ ПОДГОТОВКИ СПЕЦИАЛИСТОВ

ДЛЯ СУДЕБНОЙ СИСТЕМЫ ОЧНОЙ ФОРМЫ ОБУЧЕНИЯ

(ОЧНЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ)

КУРСОВАЯ РАБОТА

по дисциплине Теория государства и права

Общая характеристика романо-германской правовой системы

Выполнил:

обучающийся 1 курса

очной формы обучения

направление подготовки

Судебная Экспертиза

Старостин Антон Анатольевич

Москва 2022

Оглавление

Введение

1. Генезис романо-германской правовой семьи

1.1 Римская республика - XIII век

1.2 XIII век -XVII век

1.3 XVII век- XX век

1.4 XX век- современность

2. Устройство романо-германской правовой семьи

2.1 Понятие и основные признаки

2.2 Виды права: частное и публичное

2.3 Основы структуры романо-германской правовой семьи и главные принципы работы

3. Источники романо-германского права: их признаки и классификация

3.1 Нормативно правовой акт

3.2 Правовые обычаи

3.3 Судебная практика

3.4 Правовые доктрины

Заключение

Список использованной литературы

Приложения

Введение

Описание какой-либо правовой семьи или системы национального права всегда подразумевает под собой процесс более глубокий, сравнительного и анализирующего характера, что автоматически относит его к такой юридической науке как сравнительное правоведение, активное развитие которой можно наблюдать в Европе, конкретно во Франции, в то время как в России с уходом главных мыслителей данной науки, она зашла в тупик.

Теоретическая основа исследования: Учитывая вышесказанное, стоит конечно же упомянуть французского правоведа Рене Давида, как главного идейного лидера сравнительного правоведения, раскрывшего большую часть проблем данной науки. Его же книга «Основные правовые системы современности» является опорной, как для многих ученых-теоретиков (Марченко Михаила Николаевича), так и для данной работы.

Степень научной разработанности: К слову, М.Н.Марченко является одним из главных русских теоретиков сравнительного права, который весьма успешно раскрывает многие аспекты, недостаточно раскрытые у Р. Давида. В один ряд с ним же можно поставить Зивса Самуила Лазаревича, который наиболее полно раскрыл вопрос устройства социалистического права и его источников.

Актуальность темы: Большое количество стран во всем мире принадлежат к рассматриваемой романо-германской правовой семье, поэтому и первой правовой семьей, которую встречает человек становится романо-германская. В этом ключе понимание ее общих черт и характеристик видеться важным фактором миропонимания и осознания государств и людей себя в правовом мире.

Объект исследования: романо-германская правовая семья

Предмет исследования: наиболее общие отличительные черты и закономерности развития романо-германской правовой семьи

Цель исследования: охарактеризовать и исследовать романо-германскую правовую семью.

Задачи исследования:

При изучении и рассмотрении любой национальной правовой системе или целой правовой семье очевидно встают вопросы о ее исторических корнях и эволюции в целом, где отражаются ее преобразования, а вместе с тем и появляются ответы на вопросы иного характера, такие как структура той или иной системы и устройство ее работы. В связи с этим выносятся соответственные задачи

· Необходимо рассмотреть в достаточной мере историю становления романо-германской правовой системы

· Провести анализ устройства романо-германской правовой семьи

· Раскрыть и сравнить основные источники романо-германского права

Методология исследования:

· Всеобщие методы: диалектический

· Общенаучные методы: анализ, сравнение, синтез, системность, функциональный подход, сравнительно-исторический, системный метод

· Частно-научные: формально-юридический, сравнительно-правовой

Глава 1. Генезис романо-германской правовой семьи

1.1 Римская республика - XIII век

Начать стоит с того, что для общего представления о предмете, системе или явлении необходимо знать как его роль и место в ходе истории человечества, так и историю самого объекта в отдельности. Романо-германская или континентальная правовая семья является самой древней таковой. Ее начала и истоки можно обнаружить в Древнем Египте, Вавилоне и в Древней Греции. Однако главной Меккой данной системы является именно Древнеримская Империя. Начиная отсчет с этой точки Романо-германская правовая система прошла долгий путь эволюции насчитывающий в себе три основных этапа, которые выделяют большинство ученых, а также четвертый формирующийся в данный момент: Римская республика - XIII век, XIII век -XVII век, XVII век- XX век, XX век- современность.

Рассмотрим первый этап, главной характерной чертой которого выделяют отсутствие еще пока системы права и права как таковых. Потому данный исторический отрезок принято называть периодом обычного права. Как писал французский учёный-правовед, один из крупнейших специалистов в областях сравнительного правоведения и юридической географии мира Рене Давид в своей книге «Основные правовые системы современности» : «Датой, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права, считается XIII век. До этого времени, вне всякого сомнения, существовали элементы, с помощью которых создавалась система; но тогда было еще рано говорить о системе и, может быть, даже о праве.» Рене Давид, Камилла Жоффре-Спинози Основные правовые системы современности 1998. С.37 Однако этот факт не делает данную эпоху менее интересной с точки зрения именно генезиса рассматриваемого объекта, поэтому его стоит пояснить чуть подробнее. Важнейшими источниками формирования нашего представления о «праве» той эпохи являются различные документы, при обращении к которым и внимательном их рассмотрении мы можем обрисовать нужную нам общую картину. Например, Компиляции Юстиниана, написанные с 529-534 (кодекс, дигесты и институции), а также законы славянских, нордических, германских, и иных племен. Можно также выделить такой интересный пример как Варварские правды СМ.: Большая советская энциклопедия. в 30-ти т. - 3-е изд. - М. 1868--1954. С. 123 (лат. Leges barbarorum, буквально -- законы варваров). В них трактуются записи обычного права германских племен, таких как вестготов, бургундов, франков, захвативших территории Западной Римской Империи и основавших на ее месте свои королевства и княжества. Тут мы можем пронаблюдать ход формирования права варваров от Вестготской и Бургундской правды в конце пятого и начале шестого веков н.э., до Саксонской, Фризской правда и Тюрингской правд периода седьмого и девятого веков н.э. соответственно. Однако стоит заметить, что с приходом варварских племен на территории Римской империи, с дальнейшим ее распадом и закономерным упадком римской культуры как таковой, и римское право пришло в состояние анабиоза, в котором находилось в течение всего процесса ассимиляции варварами этих территорий.

Подводя некий итог, говоря о начальном, зачаточном этапе романо-германской правой системы, можно сказать, что Римское право безусловно оказало решающее влияние как на зарождение, так и на начальное формирование системы права, которую позже попытались адаптировать под свой быт германские племена захватчики, однако принимая судебники основой, которых были казусы, возводимые в обычай и норму, привели ее к временному упадку.

1.2 XIII век - XVII век или период «университетского» права

После нескольких веков заката в XII-XIII происходит так называемое Возрождение права как такого. По мнению большинства авторов и Рене Давида в частности именно данный этап и период можно считать основным в зарождении романо-германского права. Поэтому чтобы достаточно полно описать и осветить данную эпоху, будет необходимо ответить на несколько таких важных вопросов как: Что можно считать главным источником для создания данной системы? Что повлияло на возрождение права? То есть установить главные причины, а также их иерархичность. Каковы были границы того мира, в котором зарождалась романо-германская правовая система и какими особенностями он отличался? И какую роль в этом процессе сыграла Италия?

Общепризнанным и принятым местом зарождения и развития романо-германской правовой системы является именно континентальная Европа, но не отрицается и тот факт, что ее активное развитие шло и в других регионах мира. Как уже было упомянуто выше колыбелью данной системы является именно Древний Рим. Однако здесь хотелось бы поговорить именно про время Эпохи Возрождения и тех условных границах системы, которые зародились в данную эпоху и главных странах участниках этой семьи.

А теперь начнем с первого вопроса, для целостного ответа на который необходимо понять, что в целом означает понятие «Возрождение» в контексте права и правой семьи. В начале XIII века в Европе начинается процесс культурного возрождения, имевший огромное значение для дальнейшего развития всей цивилизации и ее отраслей деятельности. Это время отличается особенно активной идеологической борьбой, где было сломлено духовное господство церкви, уничтожалось влияние средневековой алхимии, схоластики, астрологии, хиромантии и были созданы предпосылки для быстрого развития наук о природе, в том числе и юриспруденции. Одним из важнейших источников культурного воскрешения общества стала античная кладезь накопленных знаний. Так и начался процесс, называемый рецепцией римского права. Само же понятие рецепция, а конкретно рецепция права, разными учеными и исследователями понимается по-разному.

Например, мнения отечественных ученых: «Согласно толковому словарю Д.И. Ушакова рецепция (лат. receptio) -- это усвоение и приспособление данным обществом социологических и культурных форм, возникших в другой общественной среде. Е.Ю. Курышев в своих исследованиях обосновывает положение о том, что явление рецепции в мире приобретает статус универсального и системного интеграционного правового процесса. Автор понимает под рецепцией права закономерную форму развития правовой культуры. В.А. Рыбаков утверждает, что право любого народа представляет собой составную часть общей панорамы и способно передавать созданные правовые ценности другим правовым культурам.

Он определяет понятие рецепции в праве как заимствование национальным правом иностранного нормативного материала.» А.А. Воротников, В.А. Марченко «О понятии рецепции в современной юридической науке» Саратов, 2017 С.2 Также существуют позиции и зарубежных исследователей: «Польский правовед Ю. Бардах под рецепцией права понимает процесс восприятия в государстве элементов правовой системы другого государства Правовые системы современного мира / М. Н. Марченко Москва: Зерцало-М, 2008, С.27. Немецкий исследователь Ф. Прингшайм считает, что рецепция предполагает добровольное заимствование, характеризующееся отсутствием насилия из вне Бар. М. Таубе. «История Зарождения современного международного права (средние века)» Том-1. С.-Петербург. 1894. С.244. В.А. Томсинов вообще отрицает понятие «рецепции римского права», считая это словосочетание для обозначения данного процесса неудачным. По его мнению, то, что называют «рецепцией», представляет из себя не что иное, как «процесс включения античных правовых текстов в духовное поле средневековой европейской культуры»» Большая советская энциклопедия. в 30-ти т. - 3-е изд. - М.: Совет. энцикл., 1969 - 1986. ил., карт.// Monumenta Germaniae Historica, Legum sectio I, t. 1--5, Hannoverae, 1868--1954, С. 125

Так или иначе, не смотря на различные взгляды по определению данного процесса, никто из ученых не отрицает того огромного влияния Римского права на формировавшееся в то время Континентальное право Европы. И как уже упоминалось ранее, известнейшим памятником античного права являлся Свод законов Юстиниана (Corpus Juris). В процессе изучения исследователями того времени эта работа стала для них основой, источником вдохновения и даже своего рода «Правовой Библией», поэтому постепенно возведя данный источник в ранг божественного писания, они не стали его видоизменять или синтезировать с другими, а наоборот лишь читая и постигая его смысл, привносили в него некоторые комментарии и отсылки. В результате чего появились комментарии к Своду законов Юстиниана или же «глоссы». Таким образом ученых-юристов трактующих и комментирующих Юстиниановский закон назвали «глоссаторами».

Позднее же, в XIII-XIV вв. данная глоссаторская школа была преобразована в школу постглоссаторов яркими представителями которой были Якоб де Раван и Раймунд Луллий. Последний же в свою очередь разработал метод выведения из общих принципов права его частных положений. Такими образом Луллий привнес в юриспруденцию схоластические способы исследования явлений. Информация, изложенная в глоссах, была унифицирована и систематизирована, а общим принципам было придано универсальное значение.

А теперь стоит поговорить об основных причинах возрождения права, то есть ответить на второй наш вопрос. Современные исследователи выделяют множество таковых первопричин, но многие сходятся в мнение при выделении нескольких главных, среди которых: 1) как уже было упомянуто «римское право» 2) экономические; торговые 3) и самые важные - культурные.

Принято считать, то именно рост экономических отношений и развитие международной торговли запустили процесс рецепции Римского права. Таким рычагом стали быстроразвивающиеся и растущие города, как центры торговли и обменом товаром, а также развитие в них ремесленных производств. Люди Европы стали понимать, что такие важные процессы должны регулироваться чем-то помимо религиозных или вассальных отношений, появилась необходимость в более совершенной системе, устанавливающей права всех сторон в относительном равенстве и устраняющей многие противоречия. Также к этому времени относится то бурное развитие международной торговли, которую описал Маркс в одной из последних глав I тома «Капитала». «Открытие Америки и морского пути вокруг Африки создало новое поприще для растущей буржуазии. Ост-индийский и китайский рынки, колонизация Америки, обмен колониями, увеличение количества орудий обращения и вообще товаров дали неслыханный до тех пор толчок торговле, мореплаванию, промышленности и тем значительно ускорили развитие революционного элемента в разлагавшемся феодальном обществе.» Александров, Г. Ф Борьба материализма и идеализма в эпоху Возрождения. - 1941, Москва, С.7 В данном ключе и возникло римское право, как гражданское право «jus civil». Но все же главное влияние оказали именно социально-культурные изменения в обществе. Энгельс отмечал, что именно в данную эпоху были изобретены книгопечатание и печатного станка, которые оказали могущественное влияние на развитие наук.

Как раз тут стоит отметить примерные границы и главных стран участниц этого великого процесса. Как уже и говорилось выше, бурное развитие наук шло именно в Западной Европе, где лидирующие позиции твердо заняли Италия, Голландия, Франция и Англия. Общепринятым мнением считается, что, главным отличительным знаком сформированной романо-германской правовой семьи стало деление ее участников на романских и германских представителей. В первую входят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, и Голландии. СМ.: Иванченко А.Г. магистрант, «Формирование Романо-Германской Правовой Семьи» //Белгород. 2017. С.55 А во вторую соответственно Германии, Австрии и Швейцарии. В контексте нашей темы важнее всего конечно сказать об Италии, как о преемнице Римской культуры. В это время в Италии все больше возможностей стало возникать у революционного слова населения, так как итальянский феодальный строй был развит не столь прочно как в других Европейских странах. Таким образом, например, уже к Х веку такие города, как Флоренция, Венеция, Генуя и многие другие превратились в крупные политические и культурные центры. Появляются такие великие мыслители эпохи как Никола Макиавелли и Джованни Джованни Понтано, которые активно писали и выражали свои мысли как о государстве, так и о государе, и государственности. Например, Макиавелли писал Лайне В. В Мыслители эпохи Возрождения о государе, государстве и государственности: учебное пособие. Москва, 2009, С.20 «Итак, ради того, чтобы не обирать подданных, иметь средства для обороны, не обеднеть, не вызвать презрения и не стать поневоле алчным, государь должен пренебречь славой скупого правителя, ибо скупость- это один из тех пороков, который позволяет ему править.» На фоне таких процессов и идей стали возникать главные очаги возрождения права - Болонские университеты Италии. Университетское право рассматривало множество проблем правоведения и одновременно само по себе главным являлось источником к таковому. В Болонских университетах учили лишь теории права, однако отнюдь не практическому. Таким образом основными вопросами, которые выделил Давид излучавшимися в университетах стали:

I. Общее право: 1) Право - модель социальной организации 2) Престиж римского права 3) Преподавание национального права 4) Модернизация пандектного права

II. Национальное и региональное право:1) Возврат к идее права 2) Судебная организация и процесс 3) Возрождение изучения римского права и его рецепция 4) Формы распространения общего для всех права СМ: Основные правовые системы современности / Рене Давид, Камилла Жоффре-Спинози, 1998. С.20

Подводя итоги, нужно сказать, что развитие рома-германской правовой семьи, в отличие от англо-саксонской, не является результатом усиления или следствием централизации королевской или любой другой власти. Как пишет Марченко «Ее фундаментом с самого начала служила общность культуры и традиций западноевропейских стран. Основными средствами углубления и распространения идей, лежащих в основе романо-германского континентального права, стали европейские университеты.» Правовые системы современного мира / М. Н. Марченко Москва: Зерцало-М, 2008. С.39 В течение времени парадигма европейских университетов с трактовки Римского права постепенно перетекала в задачи создать такие принципы права, которые были бы обоснованы не только теоретически, но и практически. Таким образом возникает новое течение доктринального естественного права, которое в скором времени занимает лидирующую позицию и преобладает уже в 17-18 веках.

1.3 XVII век - XX век

Стоит подробнее рассмотреть причины возникновения как национального, так и естественного права в данный исторический период. В большинстве стран Западной Европы право имело хаотический, неопределенный и схоластический характер, что создавало массу проблем, главной из которых была невозможность практически применять теоретические университетские изложения. Ведь университетское право рассматривало право, как науку, существующую в совокупности с другими основополагающими науками, такими как например философия или же с околонаучными отраслями как теология и религия, которые давали судьям лишь морально-этические предписания для анализа и вынесения приговора, однако не обеспечивали их четкими указаниями по тем или иным действиям. «С определенного времени юристы стремились практически использовать римское право, приспособить его решения к новым условиям.

Забота об уважении римского права уступает в университетах место стремлению установить и изложить принципы права, являющиеся во всех отношениях выражением рациональных, начал.» Сравнительное правоведение: учебное пособие/ И.А. Андреева, Д.А. Матанцев - Москва. 2021. С.25 Таким образом возникает потребность в возникновении и развитии позитивного права, а параллельно же в XVII веке активно начинает развиваться и национальное право. Но тут же возникает вопрос: как построить такую аксиоматическую правовую систему? Что должно быть ее основой? И ученые юристы того времени пришли к выводу, что необходима глобальная систематизация или как принято ее называть - кодификация. Именно кодификация была призвана решить главные проблемы разношерстности, раздробленности и разобщенности множества правовых обычаев, стать тем мостом, успешно соединяющим правовую теорию и практику, а так же наконец заставить юристов признать, что должны существовать справедливые двойственные правовые отношения в отношении между управителями (суверенном) и управляемыми. СМ.: Правовые системы современного мира / М. Н. Марченко Москва: ЗерцалоМ, 2008. С.39 Для цельного дальнейшего понимания необходимо дать определение кодификации. Кодификация в прямом толковании энциклопедии юристов звучит как «… один из видов законодательной деятельности, состоящей из издания законов, систематизирующих по определенному плану отдельную отрасль или иную часть права государства.»^1.Энциклопедия юриста

Или например как нам толкует Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона «Кодификация - это выражение, употребляемое со времени Бентама для обозначения законодательной деятельности, направленной на приведение в известность, упорядочение, систематическое объединение и выражение в виде общего закона права страны в целом его объеме или важнейших частях.» Брокгауза Ф.А., Ефрона И.А. Энциклопедический словарь Однако наиболее нужное и полное в данном контексте определение дает Р. Давид «Кодификация -- это техника, которая позволяла осуществить замыслы школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив в отличие от хаоса компиляций Юстиниана право, соответствующее интересам общества.» Основные правовые системы современности / Рене Давид, Камилла Жоффре-Спинози, 1998. С.27 Как представляется из определений кодификация - процесс достаточно сложный, трудоемкий и время и ресурсно- затратный. Поэтому как подмечает Р. Давид она должна была отвечать двум очень важным критериям: первый таковой гласит, что такая глобальная систематизация должна изначально быть произведена в крупном и могущественном государстве, обладающие значимым влиянием на окружающие его державы СМ.: Там же С.27, второй же в свою очередь делает акцент на том, что « кодификация должна быть творением просвещенного суверена, не подвластного путам прошлого и желающего закрепить -- даже в ущерб привилегиям старого порядка -- новые принципы справедливости, свободы и достоинства индивидуума» Там же С.28.

Исходя из представленных критериев, история самостоятельно вывела того государственного лидер, который станет родоначальником кодификации - Франция. К тому времени она пережила одно из главных своих исторический событий в лице Великой Французской революции (5 мая 1789 г. - 9 ноября 1799 г.), поэтому после прихода к власти Наполеона I Бонапарта, в 1804 году был сформирован Кодекс Наполеона - Code Napolйon), также Гражданский кодекс (фр. Code civil). Как пишет И.С. Перетерский в своем переводе данного юридического памятника «Задача установить вместо феодальной правовой раздробленности единство гражданского права, создать общий закон встала перед французской буржуазной революцией, ибо общее для всей Франции гражданского право являлось необходимым условием для развития капиталистических отношений.» Французский гражданский кодекс 1804 года : с позднейшими изменениями до 1939 г» пер. И. С. Перетерского, Москва, С.4. Так под влиянием Франции похожие гражданские кодексы в разных видах и формах были приняты и в других Европейских странах: Германия(1896), Швейцария (1881-1907), Австрия(1811) и Российская Империя (манифест 1833 года). А позднее на их основе стали возникать административные, уголовные, уголовно-процессуальные, гражданско-процессуальные и др. Подводя итоги данного периода преобразований романо-германской правой системы, необходимо выделить наиболее значимые последствия процесса кодификации и оценить его.

В то время существовало довольно популярное мнение, что кодификация приведёт Западную Европу к расколу и расприям в европейском праве, однако данное мнение весьма просто опровергается, что и сделал Р. Давид, уточнив, что принятые кодексы лишь способствовали единению европейского права, а также являлись отличными популяризаторами романо-германской правовой системы за ее пределами. СМ.: Основные правовые системы современности / Рене Давид, Камилла Жоффре-Спинози, 1998. С.29 Но все же кодификация несла в себе один действительно весомый повлиявший на всю систему недостаток. Позитивистские методы толкования, как следствие Европейской кодификации, пришли на смену постглоссаторским университетским, заменив их вновь глоссаторскими, что превратило юридические факультеты и профессоров в комментаторов данных кодексов, что и стало основой для толчка и популяризации юридического позитивизма, который занял лидирующие позиции в XX веке и современном мире.

1.4 XX век- современность

Обычно в научной литературе выделять четвертый этап развития романо-германской правовой системы не принято, однако он кажется весьма интересным и привлекательным в обособленном от остальных этапов рассмотрении. Чаще всего классификация данных этапов кончается на выделении третьего, о котором речь шла выше, составной частью которого является и XX век и эпоха современности. В течении это времени все также продолжился активный процесс кодификации и создания различных кодексов. Но за этот, казалось бы, небольшой промежуток времени длинной в 100 лет, произошли интереснейшие катаклизмы в романо-германской правовой системе участниках ее семьи соответственно. Изменения эти были связаны с развитием и метаморфозой тех недостатков, зародившихся еще в XIX веке, о которых было упомянуто выше. Поэтому хоть и кратко, но упомянуть о них стоит.

Непосредственно одним из самых ярких примеров таковых манипуляций и преобразований в романо-германской правовой системе стала Веймарская конституция Германии, принятая 31 июня 1919 года. Б.С. Громаков «История буржуазного государства и права в период общего кризиса капитализма» Учебное пособие. Москва -1967. С.19 Данная конституция на тот момент времени считалась самой продвинутой для своего времени буржуазной конституцией. Однако если рассмотреть ее поподробнее, то можно заметить, как кодификационная система позволила за счет своих очевидных недостатков, одним из которых стал позитивизм, осуществить принятие некоторых спорных статей. Именно в это время на фоне Великой Октябрьской социалистической революции в России, начались массовые волнения рабочего класса и в западной Европе, в частности.

Поэтому германский законодатель решил пойти на уловку для отвлечения внимания широких масс трудящихся. Как пишет Б.С. Громаков «Эта конституция, разрабатывавшаяся в период подъема революционного движения в Германии, когда в отдельных частях Германии буржуазно-демократическая революция начинала перерастать в социалистическую, с целью отвлечения трудящихся масс от революционной борьбы, была направлена на создании иллюзии того, что он якобы уже добился всего, чего хотел» Там же С.20. Был номинально провозглашен стандартный перечень буржуазно-демократических прав и свобод, таких как свобода слова, печати, митингов и др. Однако ни одно из этих прав ничем не было гарантированно. Например: «Ст. 141 гласила: «Свобода личности неприкосновенна.» Но тут же говорилось: «Ограничение или лишение свободы публичной властью допускается только на основании законов».» Там же С.20

Рассмотрим данную проблему двадцатого века и современного правового мира на примере еще одной страны участницы романо-германской правовой семьи. Французская конституция 1958 года является весьма противоречивой. Как пишет М.Н. Марченко «… Конституция Франции не только закрепляет традиционные отношения, но и четко ограничивает область законодательной деятельности парламента.» Правовые системы современного мира / М.Н. Марченко Москва, Зерцало-М, 2008., С.47 Проясним, что это значит. Согласно положения закрепленным в данной конституции парламент Франции п праве принимать законы лишь в определённом классифицированном перечне общественных отношений. Однако классифицируя и определяя точечные сферы, в которых принимаются законы, конституция слишком конкретно очерчивает законодательную власть спектром ее вопросов, а также как пишет Н.М. Марченко: «…предоставляет никак не очерченные в конституционном порядке широкие возможности правового регулирования с помощью актов, исполнительно-распорядительными и иными государственными органами.» Там же, С.48-49

Так на примере Германской конституции начала двадцатого века и Французской конституции середины того же века, явно наблюдается ярчайшая проблема кодификации и всего позитивизма в целом, присущих романо-германской правовой семье и преследующая большинство ее участников и по сей день.

В итоге всего вышеизложенного можно выявить наиболее яркие и значимые периоды эволюции романо-германской системы в рамках ее семьи. Были выделены три основных отличительных эпохи, каждая из которых в разной степени влияли на формирование данной системы, а также опосредовали четвертый этап, закрепляющий достижения своих предшественников и сегодня.

Глава 2. Устройство романо-германской правовой семьи

2.1 Понятие и основные признаки

Для того, чтобы продолжить рассуждение о романо-германской правовой семье, необходимо сказать о ее устройстве и структуре в целом и о ее понятии, признаках, чертах, особенностях и принципах в частности. Описав историческую прогрессию рассматриваемой системы, можно в достаточной мере опираться на нее для рассмотрения вопросов данной части работы. Однако было бы весьма опрометчиво начинать рассуждать о признаках, не обозначив и не рассмотрев само по себе одно из центральных понятий сравнительного правоведения, содержащее в себе эти признаки. Первое, что можно сделать это заглянуть в словарь юридических терминов, где правовая семья изложена как «Правовая семья - это совокупность нескольких национальных правовых систем, выделенная на основе общности источников, структуры права и исторического пути его формирования.» Словарь юридических терминов// Правовая семья [Электронный ресурс]- URL: https://clck.ru/eS9vM (дата обращения: 23.02.2022)

Далее обратимся к куда более уважаемым источникам и мыслителям, таким, например, как В.М. Сырых, трактовка которого звучит следующим образом: «…правовая семья - это совокупность национальных правовых систем, имеющих общие исторические корни и характеризующихся общностью источников права, правовых принципов, понятий, отраслей права и некоторых других правовых явлений.» В.М. Сырых Теория государства и права : Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция", Москва, 2004. С. 600 Однако наиболее оправданным на данную тему смотрится именно мнение Рене Давида, чье высказывание звучит следующим образом «Понятию "правовая семья" не соответствует какая-то биологическая реальность, оно используется лишь в дидактических целях, чтобы выявить сходства и различия систем действующего права.

При таком подходе каждая из классификаций имеет свое достоинство. Все зависит от того, что хотят изучить, и от основных поставленных целей.» Основные правовые системы современности / Рене Давид, Камилла Жоффре-Спинози, 1998. С. 10 В данном контексте сама суть понятия звучит более системной и глубокой, ведь каждая система состоит из неразрывно связанных составляющих ее механизмов и винтиков (признаков, принципов) только при рассмотрении каждого из которых как по отдельности, так и в различных симбиозах друг с другом можно выстроить действительность рассматриваемого объекта.

Именно от этого и будем отталкиваться далее, стараясь таким образом рассматривать каждый признак. Первым признаком рациональнее всего будет выделить уже изложенную историческую составляющую, а точнее ту неразрывную связь с римским правом и дальнейшее развитие на его основе. Как мы уже выяснили ранее, римское право стало наиболее влиятельным в отношении именно романо-германской правовой семьи и на все их национальные правовые системы, а значит именно оно и стало стержнем, обеспечившим романо-германскую правовую семью ее главными чертами: институты, юридические образы и идеи, подходы к изучению юридических наук и общие источники. Источники и их общность в виде основы формы права всей правовой семьи и стали вторым определяющим признаком.

Ведь каждое право, право каждой системы должно иметь какую-то оболочку или вид-форму права. При этом каждая форма обладает как внешним, так и внутренним выражением, где внутренней будет система права, а внешней же источники права. СМ.: В.И. Власов, Г.Б. Власова, С.В. Денисенко Сравнительное правоведение, Москва, 2015. С. 34 О системе романо-германской правовой семьи будет упомянуто позже, а пока взглянем на источники, о которых тоже будет подробнее изложено далее в работе. Главным сходством всех национальных правовых систем данной семьи является их основной источник права- нормативно-правовой акт. Тут как раз стоит связать два этих признака, и прояснить, что ситуация, сложившаяся в правовой семье, где норма права (нормативно правовой акт) зачастую ассоциируется и трактуется напрямую в виде закона, а именно это является яркой, но отнюдь не положительной чертой романо-германской правовой системы, сложилась конечно же из-за исторической подоплеки. Такой процесс как кодификация, родоначальником которого стала французская юридическая школа, и установил современные взгляды на норму права. Так например Алексеев С.С. пишет об этом: «Понятно, что в эксплуататорских обществах системное, кодификационное правотворчество не может привести к созданию высокоразвитой структуры: последняя не только нарушается ходом экономического развития и еще в большей степени антагонистическими противоречиями эксплуататорского общества, но и не имеет под собой подлинно научной мировоззренческой и теоретико-прикладной базы.» Алексеев С.С. «Общая теория права» в 2-Ч Т. Т. 1- Москва,1981 С. 244 Отсюда вытекает соответственно и третий признак присущий всем участникам правовой семьи- кодификация, о которой так же упоминалось ранее.

2.2 Виды права: частное и публичное

Следующим немаловажным и основополагающим признаком считается деление правовых норм на две крупные группы: отношения между правящими и управляемыми, и отношения между частными лицами. Изначально такое деление было присуще лишь романо-германской правовой семье примерно до XIV-XV веков, но со временем оно распространилось и на другие правовые семьи. СМ.: Правовые системы современного мира / М. Н. Марченко Москва: Зерцало-М, 2008. С.60 Главным критерий такого деления заложен интерес сторон. Если рассматривать публичное право, то его интерес будет распространен на общество в целом и выражать, как пишет Ю.А. Тихомиров «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития». Ю. А. Тихомиров Публичное право: Учеб. для юрид. фак. и вузов. Москва,1995. С.55 В то время как частное право выражает частные интересы, опосредующие личные человеческие мотивы в формы их удовлетворения, а так же выражающие отношения людей непосредственно с государством и государственными органами.

Поначалу частное право возвышалось над публичным и совершенствовалось куда быстрее, поэтому и название права романо-германской семьи проистекает отсюда же - «civile»-цивильное(гражданское) право. Здесь стоит вновь провести параллель между признаками и вновь упомянуть кодификацию, начавшуюся в конце нового времени, следствием развития которого как раз и стало окончательное разделение на частное и публичное право. Но на этом деление не заканчивается, ведь и частное, и публичное право одновременно делятся на различные отрасли: конституционное право, административное право, международное право, гражданское право, торговое право, трудовое право.

В отличие от данной классификации, присущей Французской юридической школе, существует и дополняющая ее Германская классификация, подразделяющая так же: уголовное право, уголовно-процессуальное право, гражданское-процессуальное право, церковное право и другие. А к отрасли частного права в Германии делятся на гражданское право, коммерческое право, право компаний, право интеллектуальной собственности, патентное право. СМ.: Правовые системы современного мира / М.Н. Марченко Москва, Зерцало-М, 2008., С.64 Если суммировать вышесказанное то, может показаться, что данные классификации слишком обширны, а в некоторых местах и разобщены, чтобы быть не просто теоретической основой. Но как мы видим на практике данная система прекрасно работает и именно в романо-германской правовой семье, где даже судебная ветвь власти зачастую делится по соответствующим классификациям частного и публичного права (арбитражные суды и суды общей юрисдикции).

2.3 Основы структуры романо-германской правовой семьи и главные принципы работы

В заключении разговора о признаках и особенностях правовой семьи, необходимо упомянуть о ее структуре. Для данной системы в целом более характерна абстрагированность нормы права по сравнению с англо-саксонской правой семьи. «Абстрактность романской нормы права обеспечивает во всех правовых системах континентального типа единство правового регулирования максимально возможного числа схожих жизненных ситуаций, а это в свою очередь обеспечивается формализованным порядком ее создания.» Сравнительное правоведение: учебное пособие/ И.А. Андреева, Д.А. Матанцев - Москва. 2021. С.28-29 При этом правотворческим органом может быть и парламент, и правительство, и другие органы государственной власти, которые способны формировать то самое писаное(абстрактное) право. Там же С.29

То есть любая законотворческая деятельность будет присуща исключительно законодателю (статутное право), но никак не связанна с судебной властью, как это происходит в англо-саксонской правовой семье. Следующей важной структурной чертой континентальной правовой семьи будет ее высокий уровень нормативных обобщений, а также сходство юридической терминологии, систем их профессиональной обучения и методов работы юристов. Тут, как и раньше все связанно с той самой кодификацией и систематизацией, влекущей за собой возможно и стабильную, но далеко неразнообразную систему работы. И если рассматривать структуры в связях с кодификацией, то отсюда же следует еще два весьма закономерных признака: наличие крупных актов кодификации и преобладание материального права над процессуальным.

По итогам рассмотрения всей системы в общем можно сделать определенные выводы и вывести самые значимые особенности романо-германской правовой семьи. Историческая составляющая как признак данной системы так или иначе аккумулирует в себе все остальные отличительные черты, являясь при этом их основным местом переплетения и взаимодействия. Следом были обозначены схожести в отношении источников права и интерпретации их понимания в романо-германской правовой семье. Третьим характерным признаком и возможно самым важным в рассмотрении характеристики всей правовой системы стала кодификация, связанная и объясняющая многие другие отличительные черты рассматриваемой континентальной правовой семьи. А далее на основе данных трех основополагающих чертах были выявлены и описаны остальные, но от того не менее важные.

Разделение системы права на публичное и частное, определяющее своим кильватером свои классификации на различные отрасли права, разнообразие и наполнение которых в свою очередь зависит от национального права. И конечно же обозначение основных черт структуры рассматриваемой системы также стали в общем ряду с остальными признаками. Абстрактность норм романского права, полное присвоение процесса закона и правотворчества только законодательным или другим уполномоченным на это государственным органам, полностью исключая судебную власть из природы данных отношений. В итоге были выявлены и рассмотрены во взаимосвязях все основные признаки романо-германской правовой семьи.

романо-германский право семья

3. Источники романо-германского права: их признаки и классификация

3.1 Нормативно правовой акт

Для начала стоит отметить очень важный аспект в рассмотрении данного вопроса, а точнее само понятие и определение «источника права». Проблема сущностного его определения существует уже очень давно и охватывает не только изучаемую нами романо-германскую правовую семью, но и все остальные. Рассматривая данную проблематику, Михайловский И.В. писал «одни говорят, что это - объективные условия данной среды, другие, что это высший этнический закон, третьи,- что это психические переживания личности, что это те формы (обычай, закон и тд.), в которых облекается высшим внешним авторитетом известное содержание» Михайловский И.В. Очерки философии права. Т.1 Томск, 1914.С.237. Однако, например, Бержель Жан-Луи рассуждал чуть точнее. Он говорил о том, что часто источник права возникает так как этим термином принято называть и содержательные и формальные источники права СМ. Бержель Жан-Луи Общая теория права. Москва, 2000. С.97.

Таким образом он пишет, что содержательными источниками права будут так называемые юридические правила, к которым он относит разнообразные принципы: моральные, религиозные, философские, политические, социальные, в ряде случаев и идеологические. СМ. Там же С.97 Называет он их содержательными источниками, так как они обеспечивают нормы материальной среды и формируют формальные источники. СМ.Там же С.97 Однако же в столь трудном вопросе есть резон согласиться с М.Н. Марченко, который пришел к выводу, что правильнее всего источник права стоит рассматривать «как традиционно это делается в юридической литературе одновременно с разных сторон и в разных аспектах.» Марченко М.Н. «Источники права» - Москва,2008. С. 45-46 Следовательно, он вывел четыре категории, по которым рассматривал данное понятие: этимологическая сторона, как естественный (географический, климатический, биологический) фактор, как социальный, политический, идеологический, культурологический фактор и наконец с материальной точки зрения, как экономический фактор. СМ: Указ. соч. С. 48 Исходя из вышеизложенного все же попытаемся определить, какое понятие, наиболее подходящее в контексте нашей темы.

Дать источнику права в таком ключе именно формально-юридическое определение представляется рациональным подходом. Итак, в формально-юридическом или специально-юридическом плане источник права трактуется, как способ выражения и закрепления нормы права как идей о должном или допустимом в объективной действительности. Теперь же основываясь на данном нами определении попытаемся описать основные источники права в романо-германской правовой семье, где как уже говорилось выше, амбассодором является нормативно правовой акт. Говоря о классификации источников права, нормативно правовые акты, как и правовые обычаи в романо-германской правовой системе относят к первичным источникам права, в то время как вторичные (судебный прецедент, международные договоры, правовые доктрины) обретают свой вес лишь в тех случаях, когда первичные либо отсутствуют полностью, либо не полны. Из этого вытекает вполне логичный вопрос: почему существует такая классификация? Почему нормативно-правовой акт стоит во главе иерархии? В основе так называемого «верховенства закона» лежит множество факторов, но выделим наиболее популярные мнения ученых.

Весьма популярным мнением, ретранслятором которого является Марченко М.Н., выступает мысль, что первенство закона обеспечивают фундаментальные, исторические, социальные, национальные и другие ценности коренных народов Западной Европы, о которых уже говорилось в первой главе. СМ: Марченко М.Н. «Источники права» - Москва.2008, С. 472 В то же время Рене Давид высказывает позицию, где основной упор делает именно на влияние кодификации девятнадцатого века, а также отмечает, что по причине самой по себе строгости закона и его изложения, он является наиболее удобным техническим средством урегулирования общественных отношений. СМ.: Основные правовые системы современности / Рене Давид, Камилла Жоффре-Спинози, 1998, С.108-109 Именно поэтому в реалиях «писанного права» закон или же нормативно-правовой акт представляется лидером в иерархии источников. «По своей идеальной характеристике закон- нормативно-правовой акт, направленный на регулирование наиболее существенных общественных отношений, принимаемый в развитие конституционных начал. Поэтому закон представляет собой основной инструмент текущего решения важнейших задач государственного строительства.» С.Л.Зивс «Источники права», Москва, 1981, С.107 Подытожить риторику о нормативно-правовом акте(законе) хотелось бы обозначением классификации его составляющих.

Многие авторы дают свои градации с теми или иными терминами, но в сухом остатке они приходят к примерно общему перечню, который выглядит следующим образом: конституции, конституционные нормы или законы, кодексы, законы, регламенты, декреты и административные циркуляры. Необходимо отметить среди них первую составляющую как основополагающую. В большинстве стран романо-германской семьи именно конституции (Конституция Российской Федерации, Конституция США и др.) занимают верх иерархической цепи, консолидируя в себе все основные принципы и нормы(конституционные), становящиеся основой для выстраивания дальнейшего законодательства. Соответственно эти документы носят особый приоритетный характер и стараются установить конституционный контроль над другими законами, в чем им помогают различные государственные органы, такие как например суды. «Судебный контроль прямо закреплялся в основном законе ФРГ от 23 мая 1949г.(ст.93), где говорится, что Федеральный конституционный суд уполномочен выносить решения «при наличии разногласий или сомнений относительно того, соответствует ли федеральное право или право земли по своей форме и содержанию настоящему Основному закону…» Марченко М.Н. «Источники права» - Москва.2008, С. 477.

3.2 Правовые обычаи

Далее следует поговорить о куда более древнем источнике, чем закон- правовой обычай. Но прежде чем говорить о правовом обычае, необходимо понять, что есть обычай вообще. «Обычай- это социальная норма, сложившаяся в результате неоднократного, постоянного повторения определенного правила поведения в обществе.» О. В. Малова «Правовой обычай как источник права основных правовых систем современности» Иркутск, 2006, С.27 пишет О.В. Малова. Она же выделяет у обычаев и главные характерные признаки: 1) повторяемость 2) стереотипность 3) нормативность. Анализируя вышеизложенные признаки и определение можно отождествить обычай и правой обычай, так как набор признаков совпадает. СМ. там же С. 27-28 Однако, данное приравнивание могло бы существовать за исключением одного «но». Правовой обычай, как и любая другая правовая норма обеспечивается их соблюдением и выполнением в первую очередь со стороны государства в лице сил принуждения, влекущего за собой обложения санкциями, разной степени сил. Но и это отнюдь не полная и неясная картина, описывающая правовой обычай, так как аргумент выше приведен с позиций позитивного правопонимания, аннигилирующая своим подходом к пониманию обычая понятие закон.

Существует так же и второй подход к пониманию правового обычая - социологический. Его интерпретаторы в слишком большом масштабе преувеличивают значение правового обычая, ставя его первичным элементом права. Однако, следуя высказываниям М.Н. Марченко, истина всегда по середине, поэтому и правовой обычай стоит рассматривать лишь как элемент, оказывающий поддержку при поиске справедливого решения. Рене Давид даже дал понятие этой роли обычая - secundum legem(в дополнение к закону). В заключении по данному вопросу стоит заметить, что обычай всегда играл достаточно важную роль в становлении рома-германской правовой системы, но никогда не был раскрыт и изучен должным образом, поэтому и по сей день в нашей интерпретации обычай живет представлениями римского правопонимания. Таким образом в современной реальности правовой обычай в практическом понимании используют зачастую как вспомогательный инструмент для толкования права, и несет в себе смысл лишь как мера возможности нахождения наиболее справедливого решения.

3.3 Судебная практика

Особую роль в обсуждениях и дискуссиях по поводу источников права романо-германской семьи занимает судебный прецедент. Стоит разобраться в причинах такой противоречивости по отношению к прецеденту и выявить основные тезисы его сторонников и противников, параллельно сравнивая их. Что удивительно, но вполне объяснимо генезисом, такую шаткую позицию противоречивого источника права прецедент занимает лишь только в романо-германской правовой семье, когда как например в англо-саксонской он является основополагающим, а в социалистической не воспринимался как источник права ни в классическом, ни в видоизменном виде.

Причинами такой неопределенности служат следующие аспекты: исторический, так как сначала судьи романо-германского права всеобъемлюще опирались на римское право, а позднее сразу стали ссылаться на кодексы (Гражданский кодекс Наполеона в случае Франции); различная природа судебных систем правовых семей, где судебная система Англии выглядит куда более централизованной, чем в той же Франции; вытекающей из предыдущей третья причина- различный статус судей в романо-германской и англо-саксонской правовый семьях. «…- в силу того, что он(судейский корпус Франции) пополняется в отличие от английского, «не за счет адвокатского сословия, а за счет чиновников гражданской службы» Кросс Р. Прецедент в английском праве. Москва, 1985, С. 35 и в силу того, что «среди французских судей много сравнительно молодых людей без достаточного опыта работы» Там же. С. 35, положение судьи во Франции « не столь высоко, как в Англии» Там же. С. 36.» Марченко М.Н. «Источники права» - Москва.,2008, С. 477 Неоднозначность выявляется и в самом понимании прецедента в разных странах романо-германской правовой семьи.

Так, например, в Испании прецедентом считается предыдущее судебное решение, обязывающее суды действовать в соответствии с ним при рассмотрении похожих дел. А в Германии судебный прецедент -- это «любое судебное решение, имеющее какое-либо отношение к рассматриваемому делу.» Однако, несмотря на такую противоречивость, существуют страны романо-германской правовой семьи, которые смогли успешно интегрировать судебный прецедент как источник права. Таковым является Республика Армения Туманянц Е. С Прецедент в системе источников права англо-американской и романо-германской правовой семьи, Ереван. 2015, С.3. Так по п.4 ст. 15 Судебного кодекса Республики Армения ««обоснования судебного акта Кассационного суда или Европейского суда по правам человека (в том числе толкования закона) по делу, имеющему определенные фактические обстоятельства, являются обязательными для суда при рассмотрении дела по аналогичным фактическим обстоятельствам, за исключением случая, когда последний, приводя весомые аргументы, обосновывает их неприменимость к данным фактическим обстоятельствам» Судебный кодекс Республики Армения от 7 апр. 2007 № ЗР-135.