Незаконне використання з метою отримання прибутку гуманітарної допомоги, благодійних пожертв або безоплатної допомоги (ст. 2012 КК): проблеми системного тлумачення та практичного застосування і шляхи їх вирішення

Размещено на http://www.allbest.ru/

Незаконне використання з метою отримання прибутку гуманітарної допомоги, благодійних пожертв або безоплатної допомоги (ст. 2012 КК): проблеми системного тлумачення та практичного застосування і шляхи їх вирішення

В.М. Киричко,

канд. юрид. наук, доц.,

доцент кафедри кримінального права

Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого

У статті проаналізовані із застосуванням принципу системності основні дискусійні питання, які стосуються ст. 2012 КК, та запропоновані шляхи їх вирішення. Обґрунтована помилковість поширеного твердження про те, що ст. 2012 КК охоплює собою розкрадання предметів гуманітарної допомоги. Показано важливе значення правильного встановлення факторів, що визначають характер і ступінь суспільної небезпечності цього кримінального правопорушення, для з'ясування змісту ст. 2012 КК та для практики її застосування. Розроблені рекомендації щодо кваліфікації дій за 2012 КК та законодавчого вдосконалення цієї статті КК.

Ключові слова: кримінальне правопорушення, гуманітарна допомога, благодійні пожертви, розкрадання предметів гуманітарної допомоги, суспільна небезпека, незаконне використання гуманітарної допомоги.

Kyrychko V.M. Illegal use of humanitarian aid, charitable donations or free aid for the purpose of obtaining profit (Article 201-2 of the Criminal Code of Ukraine): problems of systematic interpretation and practical application and their solution

The article discusses the main problematic issues related to Article 201-2 of the Criminal Code of Ukraine, which entered into force on April 3, 2022 and provides for criminal liability for the sale of humanitarian aid items or the use of charitable donations, free aid, or the conclusion of other transactions related to the disposal of such property. Such actions are taken in violation of the requirements stipulated in the laws of Ukraine dated October 22, 1999 "On humanitarian aid" and dated July 5, 2012 "On charitable activities and charitable organizations."

It is recognized that the statement, which is widespread in the scientific literature, that Article 201-2 provides for responsibility for the theft of humanitarian aid items is incorrect. The correlation of this criminal offense with offenses against property is shown.

It has been proven that the analysis of the content of Article 201-2 based on its place in the system of the Special Part of the Criminal Code of Ukraine as a criminal offense in the field of economic activity is of primary importance for solving most problematic issues.

It was established that Article 201-2 applies to persons who carry out economic activities with items of humanitarian aid and ensure the receipt of such items from donors to their recipients. It does not apply to the actions of donors and recipients of humanitarian aid.

It is justified that the public danger of the actions provided for in Art. 201-2, is that the use of items of humanitarian aid for the purpose of making a profit may lead to the non-receipt or late arrival of humanitarian aid to its recipients.

It is proposed to supplement Art. 201-2 of the Criminal Code, part 4, in which to establish increased criminal liability for actions that led to the death of people or other serious consequences. Such responsibility should arise regardless of the total value of the items of humanitarian aid.

The difference between the ban on the use of humanitarian aid for profit and the use of humanitarian aid for non-intended purposes is shown. This difference must be taken into account in the legislative improvement of Article 201-2.

Key words: criminal offense, humanitarian aid, charitable donations, theft of humanitarian aid items, public danger, illegal use of humanitarian aid.

Постановка проблеми й актуальність теми

незаконний гуманітарна допомога кримінальний

Відповідно до Закону України від 24 березня 2022 р. № 2155-IX, який набрав чинності 3 квітня 2022 р., Кримінальний кодекс України (далі - КК) був доповнений ст. 2012 «Незаконне використання з метою отримання прибутку гуманітарної допомоги, благодійних пожертв або безоплатної допомоги».

У ч. 1 цієї статті КК була встановлена кримінальна відповідальність за «продаж товарів (предметів) гуманітарної допомоги або використання благодійних пожертв, безоплатної допомоги або укладання інших правочинів щодо розпорядження таким майном, з метою отримання прибутку, вчинені у значному розмірі». Цей кримінальний проступок карається штрафом від двох до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (далі - н. м. д. г.) або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до чотирьох років.

У ч.ч. 2 та 3 цієї статті КК була встановлена кримінальна відповідальність за вчинення нетяжкого (ч. 2) та тяжкого (ч. 3) злочинів, які виражаються у вчиненні зазначених дій за наявності хоча б однієї кваліфікуючої ознаки, а саме: 1) повторності (ч. 2): 2) вчинення за попередньою змовою групою осіб або організованою групою (ч. ч. 2 і 3);

3) вчинення у великому або в особливо великому розмірах (ч. ч. 2 і 3);

4) вчинення службовою особою з використанням службового становища (ч. 2); 5) вчинення під час надзвичайного або воєнного стану (ч. 3). Покарання за ці злочини передбачене у виді позбавлення волі на певний строк (за ч. 1 - від трьох до п'яти років; за ч. 2 - від п'яти до семи років) з обов'язковим позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

У Пояснювальній записці до проєкту Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексу України щодо нецільового використання гуманітарної допомоги під час дії воєнного стану» його метою визнавалося «встановлення кримінальної відповідальності за нецільове використання гуманітарної допомоги під час дії воєнного стану». Необхідність прийняття цього законопроєкту обґрунтовувалась тим, що «Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей оподаткування та подання звітності у період воєнного стану» спрощено процедуру визнання соціально значущих товарів гуманітарною допомогою, перелік яких затверджений Кабінетом Міністрів України, без прийняття відповідних рішень про визнання їх гуманітарною допомогою. Наразі виявляються чисельні випадки використання товарів гуманітарної допомоги з метою отримання прибутку».

На зараз, коли вже минув рік дії і застосування ст. 2012 КК, можна констатувати, що питання про кримінальну відповідальність за нецільове використання гуманітарної допомоги, благодійних пожертв або безоплатної допомоги зберігають свою актуальність. Теоретичний аналіз змісту ст. 2012 КК, а також практики її застосування виявив багато конкретних питань, які мають проблемний характер, активно обговорюються науковцями і потребують свого вирішення.

Зокрема такі питання розглядали в своїх роботах Айдинян А. В., Боднарук О. М., Васильєв А. А., Гадюкин М., Грицак Б. В., Гришко В. І., Гунько О. Є., Дудоров О. О., Запорожец С., Каменський Д. В., Колб О. Г., Котовщиков Р. А., Красько З. В., Кришевич О. В., Литвиненко О. Г., Лук'янець Т., Марін О. К., Микитчик А. В., Мовчан Р. О., Москвичова А., Муравська Н., Ободець Є. А., Охман О. В., Пєсцов Р., Раєвський Д., Савченко А. В., Симоненко Н. О., Сисоєва В. П., Фурман В., Хавронюк М. І., Шаповалова А. О., Шевчук А. В.

Дискусійні питання стосуються різних аспектів визначення змісту ст. 2012 КК і практики її застосування, однак найбільш важливі з них стосуються системного тлумачення змісту цієї статті КК. Зокрема це стосується співвідношення ст. 2012 КК із привласненням, розтратою чужого майна або заволодінням ним шляхом зловживання службовим становищем (ст. 191 КК). У зв'язку з цим дискусійного характеру набула сама концепція криміналізації зазначених у ст. 2012 КК дій.

Метою цієї статті є: 1) проаналізувати основні дискусійні питання, які стосуються ст. 2012 КК; 2) розкрити більш повно і точно питання системного тлумачення ст. 2012 КК, зокрема її співвідношення із злочинами проти власності, передбаченими статтями 190, 191 і 192 КК; 3) розробити рекомендації щодо правильного застосування ст. 2012 КК та її законодавчого вдосконалення.

Виклад основного матеріалу

Стаття 2012 КК має структуру, яка передбачає в ч. 1 основний склад кримінального правопорушення (кримінального проступку), а в ч. ч. 2 і 3 - його кваліфікуючі ознаки, за наявності яких кримінальне правопорушення визнається відповідно нетяжким чи тяжким злочином.

У теоретичному дослідженні основного складу цього кримінального правопорушення насамперед слід виділити ті положення і висновки, які безпосередньо зазначені або випливають із ст. 2012 КК та її місця в системі Особливої частини КК, а тому мають пріоритетне значення для теоретичного осмислення змісту цієї статті КК та її практичного застосування.

Ст. 2012 КК розміщена в розділі VII «Кримінальні правопорушення у сфері господарської діяльності» Особливої частини КК, із чого випливають два висновки: 1) родовим об'єктом розглядуваного кримінального правопорушення виступають суспільні відносини у сфері господарської діяльності; 2) основним безпосереднім об'єктом цього кримінального правопорушення виступають відносини у сфері господарської діяльності, які пов'язані з гуманітарною допомогою, благодійними пожертвами, безоплатною допомогою, і які потребують ще більшої конкретизації з урахуванням змісту ст. 2012 КК.

Предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 2012 КК, може виступати майно (в тому числі гроші), яке охоплюється поняттями «гуманітарна допомога», «благодійні пожертви» або «безоплатна допомога», визначеними законами України від 22 жовтня 1999 р. «Про гуманітарну допомогу» та від 5 липня 2012 р. «Про благодійну діяльність та благодійні організації».

Об'єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 2012 КК, характеризують дії, які можуть проявлятися в таких трьох формах: 1) продаж товарів (предметів) гуманітарної допомоги або 2) використання благодійних пожертв, безоплатної допомоги, або 3) укладання інших правочинів щодо розпорядження таким майном. Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони цього кримінального проступку є вчинення зазначених дій у значних розмірах. Відповідно до п. 2 примітки до цієї статті КК значний розмір має місце в тих випадках, коли загальна вартість гуманітарної допомоги, благодійних пожертв або безоплатної допомоги у 350 і більше разів перевищує н. м. д. г. (в 2022 р. - 434175 грн. і більше; в 2023 р. - 469700 грн. і більше).

У ч. 1 ст. 2012 КК ознака значного розміру буквально відображена словосполученням «вчинені у значному розмірі», тобто стосовно всіх зазначених форм вчинення цього кримінального правопорушення. Таке рішення законодавця охоплює собою: 1) вчинення дій в одній із трьох форм (будь-якій) в значному розмірі; 2) вчинення дій відразу в двох чи трьох формах, якщо загальна вартість предметів має значний розмір. В останньому випадку обов'язковою умовою є наявність єдиного умислу на вчинення зазначених дій. Так само це питання повинно вирішуватися і стосовно великого та особливо великого розмірів за ч. ч. 2 і 3 цієї статті КК.

Оскільки значний розмір характеризує самі дії, а не заподіяну ними шкоду, то це вказує на формальний склад цього кримінального правопорушення, з чого випливає висновок про те, що воно буде вважатися закінченим з моменту вчинення самих дій в будь-якій із зазначених трьох форм.

Суб'єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 2012 КК, характеризують дві ознаки в сукупності: 1) прямий умисел, 2) мета отримання прибутку.

Суб'єктом цього кримінального правопорушення визнається фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку. Додаткові (спеціальні) ознаки суб'єкта в ст. 2012 КК не вказані, однак питання про обмеження кола осіб, які можуть виступати суб'єктами цього кримінального правопорушення, виникає при розгляді тих суб'єктів, про яких ідеться в законах України «Про гуманітарну допомогу» та «Про благодійну діяльність та благодійні організації», та при вирішенні інших питань системного тлумачення змісту ст. 2012 КК (детальніше про це йдеться далі).

Викладені висновки щодо складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 2012 КК, дозволяють перейти до теоретичного аналізу дискусійних питань, які стосуються цього кримінального правопорушення. Деякі з таких питань є достатньо складними і одночасно дуже важливими. Насамперед це стосується питання про співвідношення ст. 2012 КК із кримінальними правопорушеннями проти власності, передбаченими розділом VI Особливої частини КК, зокрема статтями 190, 191 і 192 КК.

У багатьох наукових роботах, що стосуються ст. 2012 КК, є твердження про те, що в ст. 2012 КК передбачена кримінальна відповідальність за дії, більшість з яких до включення цієї статті до КК охоплювались відповідними статтями КК про злочини проти власності, зокрема ст. 191 «Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем»1 або ст. 192 «Заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою»2, або ст. 190 «Шахрайство»3. Тому встановлення кримінальної відповідальності у ст. 2012 КК розглядається авторами таких наукових робіт як повторне встановлення кримінальної відповідальності за такі дії, але вже в розділі VIІ Особливої частини КК. При такій оцінці розглядуваних законодавчих змін виникло декілька важливих похідних питань, які активно обговорюються науковцями і які переважно стосуються співвідношення статей 2012 і 191 КК.

У результаті самостійного аналізу цих питань я прийшов до висновку, що викладене загальне бачення науковцями співвідношення ст. 2012 КК із кримінальними правопорушеннями проти власності є помилковим. Однак щоб розкрити те, в чому полягає така помилковість, чим вона викликана та яке в дійсності співвідношення зазначених кримінальних правопорушень, необхідно з'ясувати відразу декілька більш конкретних питань, про які піде мова далі. Це важливо тому, що помилка, про яку йтиметься далі, є лише тимчасовою перешкодою для правильного системного тлумачення змісту ст. 2012 КК та її законодавчого вдосконалення, що вбачається можливим лише за умови встановлення факторів, що визначають суспільну небезпечність передбачених ст. 2012 КК дій та правильного вирішення деяких інших питань.

Отже, на думку багатьох науковців, законодавець виокремив із ст. 191 КК як злочину проти власності розкрадання майна (в тому числі грошей), яке охоплюється поняттями «гуманітарна допомога», «благодійні пожертви» або «безоплатна допомога», і передбачив за нього кримінальну відповідальність в ст. 2012 КК як за кримінальне правопорушення, яке вчинюється в сфері господарської діяльності. При такому погляді в першу чергу з'явилася підстава для критики пом'якшення покарання за ст. 2012 КК порівняно зі ст. 191 КК, але пріоритетність в застосуванні ст. 2012 КК зберігається як норми з більш конкретизованими ознаками складу кримінального правопорушення, яка включена до КК пізніше прийнятим законом. Водночас виникло питання про кваліфікацію розглядуваних дій, вчинених у розмірі, який не є значним відповідно до примітки до ст. 2012 КК. Одні науковці допускають можливість кваліфікації таких дій за ст. 191 КК4, а інші заперечують проти цього5.

На мій погляд, взагалі немає підстав вважати, що законодавець передбачив у ст. 2012 КК кримінальну відповідальність за розкрадання майна (в тому числі грошей), яке охоплюється поняттями «гуманітарна допомога», «благодійні пожертви», «безоплатна допомога». Я вважаю, що помилковість протилежної позиції насамперед пов'язана з неточностями у вирішенні питання про співвідношення ознак розкрадання за ст. 191 КК із ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 2012 КК. Для вирішення цього питання послідовно розглянемо співвідношення дій, передбачених ст. 2012 КК, (у кожній із трьох форм) із ознаками розкрадання, про яке йдеться в ст. 191 КК.

Найбільш легким для такого розгляду є співвідношення «використання благодійних пожертв, безоплатної допомоги з метою отримання прибутку» (друга форма дій за ст. 2012 КК) із розкраданням за ст. 191 КК. Таке використання не є розкраданням з тих самих причин, що незаконне використання чужого майна за ст. 192 КК не є розкраданням, тобто з причин відсутності в такому використанні ознак розкрадання.

Отже, ключовим є питання: чи є ознаки розкрадання, про яке йдеться в ст. 191 КК, в таких формах дій за ст. 2012 КК, як «продаж товарів (предметів) гуманітарної допомоги з метою отримання прибутку» (перша форма) або «укладання інших правочинів щодо розпорядження таким майном з метою отримання прибутку» (третя форма)? Очевидно, що «продаж товарів (предметів) гуманітарної допомоги» на рівні соціального явища сигналізує про можливе вчинення особою розкрадання такого майна, але для визнання таких дій розкраданням необхідно встановити в них всі обов'язкові ознаки розкрадання. По-іншому виглядає встановлення ознак розкрадання в першій формі дій за ст. 2012 КК: «продаж товарів (предметів) гуманітарної допомоги з метою отримання прибутку». У цьому випадку ознаки розкрадання встановлюються не в фактичній поведінці особи, а серед сукупності законодавчих ознак цієї форми вчинення кримінального правопорушення за ст. 2012 КК.

Як відомо, в чинному КК немає законодавчого визначення розкрадання, однак при характеристиці форм розкрадання чужого майна, зазначених в ст. 191 КК, в науці кримінального права і судовій практиці визнаються обов'язковими ознаками для будь-якого розкрадання:

1) незаконне, безоплатне обернення майна на свою користь чи користь іншої особи; 2) корисливий мотив і мета - прагнення незаконно збагатити себе чи іншу особу за рахунок чужого майна. Ці ознаки мають безпосереднє значення для вирішення розглядуваного дискусійного питання. Але перед тим як їх використовувати в теоретичному аналізі важливо внести більше ясності щодо питання про співвідношення форм розкрадання, про які йдеться в ст. 191 КК. Особливо важливо це зробити стосовно співвідношення між привласненням чужого майна та його розтратою, оскільки поняття розтрати має свою історію різних тлумачень його змісту, яка інерційно впливає на вирішення розглядуваного питання, хоча Пленум Верховного Суду, як на мій погляд, позбавив це поняття характеру правової невизначеності.

Для висвітлення цього питання використаємо фрагмент із роботи О. О. Дудорова та Р. О. Мовчана, з якого видно як саму позицію авторів з розглядуваного дискусійного питання, так і те розуміння співвідношення форм розкрадання за ст. 191 КК, з якого вони виходили. На погляд названих авторів у переважній більшості випадків зазначені у ст. 2012 КК дії за відсутності цієї статті в КК «визнавалися б розкраданнями, а конкретніше, такими «класичними» посяганнями на власність, як: 1) розтрата, коли чуже майно припиняє існувати в попередній натурально-речовій формі. До розтрати відносять і передачу майна іншим особам, коли майно існує в попередній формі, але вибуває зі сфери власності потерпілого. Розтрата може набувати вигляду споживання товарно-матеріальних цінностей, витрачання грошей, відчуження в той чи інший спосіб майна - його продаж, дарування, обмін, передача в борг або в рахунок погашення боргу тощо; 2) привласнення - звернення на свою користь чи користь інших осіб майна, яке перебуває у правомірному володінні винного, будучи ввіреним йому чи переданим у його відання; при привласненні майно зберігає своє існування у натурально-речовій формі6; 3) заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ст. 191 КК)»7. Припускаю, що інші автори, які займають таку саму позицію з розглядуваного питання, виходять саме з такого чи подібного розуміння співвідношення форм розкрадання за ст. 191 КК, а тому продаж майна виглядає для них як один із проявів розтрати майна.

Для правильного вирішення питання про співвідношення форм розкрадання на зараз вирішальне значення мають роз'яснення цих форм, наведені в постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності». Зокрема із п. 23 цієї постанови випливає важливий висновок про те, що привласнення, розтрата або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем за ст. 191 КК «характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи». Загальною ознакою для привласнення і розтрати чужого майна є те, що чуже майно на початок дій знаходилося в особи на законних підставах і стосовно нього вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. «При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо».

Попередньо наведене теоретичне тлумачення привласнення і розтрати чужого майна, порівняно з позицією Пленуму Верховного Суду України, має такі неточності; 1) припинення існування чужого майна в попередній натурально-речовій формі не є ознакою розтрати чужого майна; наприклад споживання чужого майна може мати місце як при привласненні, так і при розтраті чужого майна і є відповідно використанням майна особою, яка його привласнила чи розтратила після закінчення цих злочинів; 2) привласнення характеризується як обернення чужого майна лише на свою користь, а розтрата - лише відразу на користь інших осіб (без попереднього обернення на свою користь); 3) продаж чужого майна не є формою розтрати чужого майна, оскільки в таких діях немає її обов'язкової ознаки - безоплатного обернення чужого майна на користь іншої особи.

Отже, на мій погляд, на підставі викладених роз'яснень Пленумом Верховного Суду України форм розкрадання за ст. 191 КК можна зробити такі висновки стосовно ст. 2012 КК: «продаж товарів (предметів) гуманітарної допомоги з метою отримання прибутку» (перша форма дій) не може охоплювати собою розкрадання у формі розтрати чужого майна, оскільки поняття «продаж» означає оплатну передачу майна однією особою у власність іншій особі, а для розтрати чужого майна обов'язковою ознакою є безоплатне обернення чужого майна на користь іншої особи. Це означає, що у співвідношенні цієї форми дій за ст. 2012 КК із ст. 191 КК не існує взагалі проблем конкуренції чи колізії норм.

У зв'язку з викладеним розумінням співвідношення привласнення і розтрати чужого майна за ст. 191 КК важливо також звернути увагу на випадки, коли особа спочатку протиправно безоплатно обернула предмет гуманітарної допомоги на свою користь (вчинила закінчене привласнення чужого майна або закінчене заволодіння ним шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем), а потім продала цей предмет. У таких випадках привласнення чужого майна кваліфікується як закінчений злочин по ст. 191 КК, а продаж привласненого предмету є актом розпорядження злочинно здобутим майном і не може тягти за собою кримінальної відповідальності за ст. 2012 КК.

Далі, що стосується співвідношення «укладання інших правочинів щодо розпорядження таким майном з метою отримання прибутку» (третьої форми дій) за ст. 2012 КК із формами розкрадань, передбаченими ст. 191 КК. На основне питання чи охоплюється цією формою дій вчинення особою розкрадання чужого майна, передбаченого ст. 191 КК, відповідь також є негативною. Такий висновок безпосередньо випливає із наявності в ст. 2012

КК ознаки мети отримання прибутку. При правильному системному тлумаченні цієї ознаки її зміст повинен визначатися з урахуванням місця ст. 2012 КК у системі Особливої частини КК як кримінального правопорушення у сфері господарської діяльності. Тобто поняття прибутку повинно визначатися так, як воно визначене в законодавстві про господарську діяльність. Зокрема відповідно до ч. 1 ст. 142 Господарського кодексу України «прибуток (доход) суб'єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань».

Стосовно ст. 2012 КК це означає, що «укладання інших правочинів щодо розпорядження таким майном з метою отримання прибутку» не охоплює собою правочинів з безоплатного розпорядження майном, а завжди є оплатним у вигляді прибутку суб'єкта господарювання. Доречно зазначити й те, що «продаж товарів (предметів) гуманітарної допомоги з метою отримання прибутку» (перша форма дій) є одним із видів правочинів, про які йдеться в третій формі дій. Це означає, що оплата за проданий предмет гуманітарної допомоги надходить до суб'єкта господарювання як його прибуток.

Таким чином із викладеного можна зробити загальний висновок про те, що жодна з форм вчинення дій, передбачених ст. 2012 КК, не охоплює собою розкрадання майна в будь-якій формі, в тому числі в формі привласнення, розтрати чужого майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ст. 191 КК). Тому, як вбачається, викладені вище дискусійні питання про співвідношення статей 2012 і 191 КК втрачають проблематичний характер, якщо при їх вирішенні виходити з більш точного визначення співвідношення привласнення і розтрати чужого майна, врахувати безоплатність як обов'язкову ознаку розкрадання та надати належне значення меті отримання прибутку з урахуванням місця ст. 2012 КК в системі Особливої частини КК.

У зв'язку з викладеним також доречно звернути увагу на позицію О. В. Кришевич стосовно співвідношення ст. 2012 КК із шахрайством (ст. 190 КК), яке в науці кримінального права визнається однією з форм розкрадання. По-перше, О. В. Кришевич вважає, що у випадку заволодіння коштами потерпілих шляхом продажу їм товарів гуманітарної допомоги може виникнути «питання про ідеальну сукупність злочинів, передбачених ст. 190 і ст. 2012 КК, оскільки ці кримінальні правопорушення мають різний безпосередній об'єкт (ст. 190 - відносини у сфері власності, ст. 2012 - відносини у сфері гуманітарної допомоги та благодійної діяльності), тому винний одним своїм діянням фактично посягає на обидва безпосередні об'єкти та вчиняє не одне, а два кримінальних правопорушення». По-друге, на погляд О. В. Кришевич, вчинення зазначених у ст. 2012 КК дій в розмірі меншому, ніж значний розмір, «може охоплюватись іншим складом кримінального правопорушення за ст. 190 КК із відповідною частиною, в залежності від суми збитків»8.

На мій погляд, в обох зазначених випадках застосування ст. 190 КК унеможливлюється з причини відсутності в діях особи безоплатного обернення чужого майна на свою чи іншої особи користь, адже поняття «продаж» означає оплатну передачу майна однією особою у власність іншій особі. Тобто в таких випадках суб'єкт господарювання порушує вимогу щодо безоплатної передачі предмета гуманітарної допомоги її набувачу і передає предмет на умовах оплати його вартості, яку зараховує як прибуток суб'єкта господарювання. Від цих випадків слід відрізняти випадки, коли особа спочатку протиправно безоплатно обернула предмет гуманітарної допомоги на свою користь (вчинила закінчене привласнення чужого майна або закінчене заволодіння ним шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем), а потім продала цей предмет набувачу гуманітарної допомоги. Як зазначалось вище, в таких випадках відсутні підстави для застосування ст. 2012 КК, а дії кваліфікуються як закінчене розкрадання чужого майна за ст. 191 КК і наступне розпорядження злочинно здобутим майном.

У співвідношенні ст. 2012 КК із заподіянням значної майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства (ст. 192 КК) важливо правильно враховувати відмінність цих кримінальних правопорушень за об'єктом. У ст. 2012 КК таким об'єктом є відносини у сфері господарської діяльності і тому основним критерієм виміру тяжкості кримінального правопорушення визнається загальна вартість предметів, які повинні надійти набувачам гуманітарної допомоги, благодійних пожертв, безоплатної допомоги, а за ст. 192 КК - розмір майнової шкоди власнику майна, яка заподіяна внаслідок незаконного використання такого майна. Це означає, що в цих статтях КК йдеться про різні дії за характером їх суспільної небезпечності.

Після викладеного вище критичного аналізу висловлених науковцями поглядів на співвідношення ст. 2012 КК із кримінальними правопорушеннями проти власності важливо звернути увагу й на саму концепцію криміналізації зазначених у ст. 2012 КК дій. Ця концепція зазнала критики, яка значною мірою є похідним наслідком неправильного, на мій погляд, вирішення питання про співвідношення ст. 2012 КК із розкраданнями чужого майна, передбаченими в ст. 191 КК. Зокрема О. О. Дудоров і Р. О. Мовчан вважають, що «доповнення КК ст. 2012 є черговим проявом невиправданої казуїстичності кримінального закону» і обґрунтовують «доцільність виключення з КК досліджуваної кримінально-правової заборони як непотрібного прояву надмірної (надлишкової) криміналізації».

М.І. Хавронюк вказує на помилку законодавця в контексті співвідношення ст. 2012 КК із ст. 191 КК10. З погляду О. К. Маріна «реальність не співпадає із очікуванням: відповідальність насправді не «встановлена», а пом'якшена, а за певного тлумачення - взагалі відбулася істотна декриміналізація11.

Усе це вказує на те, що навіть при врахуванні висловлених мною критичних зауважень потребує свого вирішення проблема системного тлумачення ст. 2012 КК. Підтвердженням цього є позиція О. О. Дудорова і Р. О. Мовчана, які вказують на «потребу мати «під» гуманітарну допомогу і благодійні пожертви окрему заборону, присвячену самостійному господарському (економічному) делікту, - своєрідний аналог ст. 210 КК «Нецільове використання бюджетних коштів, здійснення видатків бюджету чи надання кредитів з бюджету без встановлених бюджетних призначень або з їх перевищенням»12 і водночас на відносини власності як основний безпосередній об'єкт кримінального правопорушення, передбаченого ст. 2012

КК, на помилковість розміщення цієї статті КК серед статей КК про відповідальність за кримінальні правопорушення у сфері господарської діяльності13.

Ця проблема стосовно ст. 2012 КК перебуває в особливому стані, коли недоліки цієї статті КК перебільшені, дійсний зміст її повною мірою не встановлений з причини відсутності належного системного тлумачення, а необхідність включення до цієї статті деяких нових положень чи вдосконалення чинних положень подається як підстава для виключення із КК цієї статті. Щоб урівноважити ситуацію та уникнути непотрібних крайнощів, на мій погляд, необхідно врахувати висловлені мною критичні зауваження щодо співвідношення ст. 2012 КК із злочинами проти власності, здійснити повноцінне системне тлумачення змісту цієї статті КК і далі працювати з метою її законодавчого вдосконалення.

У системному тлумаченні ст. 2012 КК насамперед важливо правильно визначити основний безпосередній об'єкт цього кримінального правопорушення, а також ті фактори, які визначають характер і ступінь суспільної небезпечності зазначених у цій статті КК дій. На мій погляд, основним безпосереднім об'єктом цього кримінального правопорушення слід визнавати суспільні відносини у сфері господарської діяльності, які забезпечують своєчасне і належне надання гуманітарної допомоги її набувачам. Виходячи з цього характер суспільної небезпечності зазначених у ст. 2012 КК дій визначається тим, що внаслідок їх вчинення заподіюється або може бути заподіяна істотна шкода у вигляді ненадходження або несвоєчасного надходження до набувачів гуманітарної допомоги мінімум в значних розмірах.

Загальна вартість предметів гуманітарної допомоги виступає основним критерієм визначення ступеня тяжкості розглядуваного кримінального правопорушення: за наявності значного розміру - кримінальний проступок, великого розміру - нетяжкий злочин, особливо великого розміру - тяжкий злочин. Вартість предметів гуманітарної допомоги як і в кримінальних правопорушеннях проти власності визначається в н. м. д. г. Однак в ст. 2012 КК розміри предметів не є виміром майнової шкоди власнику майна, а визначаються виходячи з їх значення для набувачів гуманітарної допомоги.

Тому, зокрема, великий розмір привласнення чи розтрати майна за ч. 4 ст. 191 КК - це 250 і більше н. м. д. г., а за ч. 2 ст. 2012 КК - 1000 і більше н. м. д. г. Ці особливості є важливими для можливої подальшої диференціації кримінальної відповідальності з урахуванням додаткових критеріїв, що визначають значення предметів для набувачів гуманітарної допомоги (аналогічно тому, як у складах крадіжки, грабежу, вимагання і шахрайства при визначенні значної шкоди враховується матеріальне становище потерпілого).

Оскільки загальна вартість предметів гуманітарної допомоги за ст. 2012 КК характеризує дії винної особи, а не фактично заподіяну шкоду, то це означає, що словосполучення «ті самі дії» за ч. ч. 2 і 3 цієї статті включають в себе вартісну характеристику предметів гуманітарної допомоги. Для практики це означає, що вчинення зазначених у ст. 2012 КК дій в розмірі, що не є значним, не може тягти за собою кримінальної відповідальності за будь-якої частиною цієї статті КК. Виходячи з цього не можна погодитись з протилежним твердженням, висловленим в науковій літературі14.

Із системного тлумачення ст. 2012 КК також випливають деякі важливі висновки, що стосуються об'єктивної сторони розглядуваного кримінального правопорушення. Зокрема із місця ст. 2012 КК серед кримінальних правопорушень в сфері господарської діяльності, а також із Закону України від 22 жовтня 1999 р. «Про гуманітарну допомогу» випливає, що в цій статті йдеться про дії фізичних осіб, які безпосередньо пов'язані з господарською діяльністю суб'єктів господарювання. Такий зв'язок є важливим і для правильного розуміння мети отримання прибутку як обов'язкової ознаки суб'єктивної сторони розглядуваного кримінального правопорушення. Зокрема в ст. 2012 КК мета отримання прибутку у складі кримінального правопорушення характеризує суб'єктивну сторону дій фізичної особи, однак за своїм змістом означає отримання прибутку суб'єктом господарювання. Від правильного визначення кола суб'єктів господарювання, з якими мають зв'язок зазначені у ст. 2012 КК дії, залежить і вирішення питання про суб'єктів розглядуваного кримінального правопорушення.

Для правильного вирішення цих питань вирішальне значення має з'ясування механізму заподіяння шкоди об'єкту кримінального правопорушення. Він характеризується тим, що внаслідок вчинення зазначених у ст. 2012 КК дій заподіюється або може бути заподіяна істотна шкода у вигляді ненадходження або несвоєчасного надходження гуманітарної допомоги до її набувачів. Це означає, що зазначені в ст. 2012 КК дії мають зв'язок з діяльністю певних суб'єктів господарювання, від якої залежить надходження предметів гуманітарної допомоги від донорів (вітчизняних чи іноземних фізичних чи юридичних осіб, які надають гуманітарну допомогу) до її набувачів, які її потребують і яким вона безпосередньо надається.

Вирішення цього питання залежить від того, яким чином врегульовані ці суспільні відносини і які суб'єкти господарювання фактично здійснюють зазначену діяльність. Крім того, важливого значення в цьому контексті можуть набувати й зміни регулюючого законодавства. Зокрема на зараз замість попереднього включення до Єдиного реєстру отримувачів гуманітарної допомоги одночасно із ухваленим Мінсоцполітики рішення про визнання вантажів гуманітарною допомогою введено декларативний принцип, відповідно до якого для ввезення в Україну гуманітарної допомоги достатньо одного документа - декларації, в якій зазначається відправник, отримувач, фактичне місце розвантаження, вид допомоги. Таким чином можна ввезти в Україну будь-які легальні товари, які заявляються, як гуманітарна допомога (перелік таких товарів скасовано).

Як вбачається, слід розрізняти дві групи суб'єктів господарювання, з діяльністю яких можуть мати зв'язок зазначені у ст. 2012 КК дії.

Першу групу утворюють суб'єкти господарювання, які відповідно до Закону України «Про гуманітарну допомогу» є отримувачами гуманітарної допомоги. Такими є юридичні особи, яких зареєстровано в установленому Кабінетом Міністрів України порядку в Єдиному реєстрі отримувачів гуманітарної допомоги, і до них зокрема належать:

а) підприємства громадських організацій осіб з інвалідністю, ветеранів війни та праці, а також підприємства, установи та організації, що утримуються за рахунок бюджетів, уповноважені ними державні установи та органи місцевого самоврядування;

б) благодійні організації, створені у порядку, визначеному Законом України «Про благодійну діяльність та благодійні організації»;

в) громадські організації осіб з інвалідністю, ветеранів війни та праці, Товариство Червоного Хреста України та його обласні організації, творчі спілки, а також громадські організації, створені для здійснення передбаченої їх статутними документами екологічної, оздоровчої, аматорської, спортивної, культурної, освітньої та наукової діяльності;

г) релігійні організації, зареєстровані у порядку, передбаченому Законом України «Про свободу совісті та релігійні організації»;

ґ) реабілітаційні установи для осіб з інвалідністю та дітей з інвалідністю, які мають відповідну ліцензію на здійснення реабілітаційних послуг, незалежно від відомчого підпорядкування, типу і форм власності.

Юридичні особи, які є отримувачами гуманітарної допомоги, здійснюють некомерційну (неприбуткову) господарську діяльність, що визначається відповідними законами України. Зокрема відповідно до ч. 5 ст. 131 Господарського кодексу України «благодійна організація має право здійснювати неприбуткову господарську діяльність, спрямовану на виконання її цілей, визначених установчими документами».

Для правильного застосування ст. 2012 КК важливо відрізняти таких юридичних осіб від набувачів гуманітарної допомоги - фізичних та юридичних осіб, які її потребують і яким вона безпосередньо надається.

У характеристиці об'єктивної сторони дій за ст. 2012 КК важливим є їх зв'язок із юридичними особами - отримувачами гуманітарної допомоги, а в характеристиці суспільної небезпечності дій та істотної шкоди, яка може бути заподіяна такими діями, - їх зв'язок з набувачами гуманітарної допомоги.

Від належного виконання працівниками юридичних осіб - отримувачів гуманітарної допомоги залежить надходження або своєчасність надходження товарів гуманітарної допомоги до її набувачів. Тому суб'єктами розглядуваного кримінального правопорушення можуть виступати працівники таких юридичних осіб, які можуть бути як службовими, так не службовими особами, або інші особи, які працюють на користь такої юридичної особи за відповідним договором. Учинення таких дій службовою особою з використанням службового становища тягне за собою підвищену кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 2012 КК. Суб'єктивна сторона вчинення такими фізичними особами зазначених у ст. 2012 КК дій характеризується метою отримання прибутку, під яким розуміється прибуток для юридичної особи - отримувача гуманітарної допомоги. Юридична оцінка діяльності суб'єкта господарювання виглядає як порушення ним, як суб'єктом некомерційної (неприбуткової) діяльності, заборони зайняття прибутковою діяльністю.

Друга група суб'єктів господарювання, з діяльністю яких можуть мати зв'язок зазначені у ст. 2012 КК дії, як вбачається, буде формуватися в правозастосовній практиці виходячи з того, що формулювання кримінально-правової заборони в цій статті КК не містить прямої вказівки на юридичних осіб - отримувачів гуманітарної допомоги, а тому допускає розширення кола суб'єктів господарювання виходячи із причин та характеру самої кримінально-правової заборони. Тобто допустимим є тлумачення кримінально-правової заборони, передбаченої в ст. 2012 КК, як заборони одного із видів господарської діяльності, а саме використання (в широкому розумінні) гуманітарної допомоги з метою отримання прибутку. Отже, заборона зайняття таким видом господарської діяльності встановлена в ч. 2 ст. 12 Закону України «Про гуманітарну допомогу», а також в ст. 2012 КК.

У цьому зв'язку доречно згадати про те, що в КК була ст. 203 КК, яка передбачала кримінальну відповідальність за зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом. Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» від 25 квітня 2003 р. № 3 забороненими видами діяльності зокрема є ті види діяльності, «якими ні фізичні, ні юридичні особи не вправі займатися взагалі (внаслідок заборони законом такої діяльності)».

У разі сприйняття такого системного тлумачення ст. 2012 КК вона буде поширюватися на всіх суб'єктів, які фактично здійснюють господарську діяльність з предметами гуманітарної допомоги, яка полягає в їх доставці від донорів (вітчизняних чи іноземних фізичних чи юридичних осіб, які надають гуманітарну допомогу) до її набувачів, які її потребують і яким вона безпосередньо надається. Саме таке тлумачення також випливає із змін в законодавстві, що регулює ці суспільні відносини, зокрема якщо раніше всі потоки гуманітарної допомоги намагались спрямувати через отримувачів (юридичних осіб), зареєстрованих в Єдиному реєстрі отримувачів, то практика показала необхідність змінити цей правовий механізм шляхом фактичного включення в цей процес різних осіб, що здійснюють господарську діяльність, що повинно забезпечити збільшення розмірів гуманітарної допомоги та пришвидшити її надходження до її набувачів.

Таким чином вже сьогодні є підстави для висновку, що під суб'єктами господарювання, з якими пов'язані зазначені у ст. 2012 КК дії, слід розуміти не лише отримувачів гуманітарної допомоги (юридичних осіб), зареєстрованих в Єдиному реєстрі отримувачів гуманітарної допомоги, а й інших осіб, які фактично здійснюють господарську діяльність з предметами гуманітарної допомоги, що забезпечує її надходження від донорів до її набувачів. Відповідно більш широко розуміється і коло фізичних осіб, які як працівники таких суб'єктів господарювання чи як особи, які працюють на їх користь за відповідним договором, можуть бути суб'єктами розглядуваного кримінального правопорушення.

При такому розумінні кримінально-правової заборони ст. 2012 КК може охопити собою також дії фізичної особи чи групи осіб, які фактично здійснюють господарську діяльність з предметами гуманітарної допомоги, що забезпечує її надходження від донорів до її набувачів, але при цьому вони не зареєстровані як суб'єкти господарської діяльності. Правова оцінка дій таких осіб є правильною з урахуванням здійснюваної ними господарської діяльності і неправильною без урахування цього факту. Наприклад, використання такою особою частини предметів гуманітарної допомоги для покриття транспортних затрат з її доставки від донорів до набувачів не є діями з метою отримання прибутку за ст. 2012 КК, а без врахування здійснюваної господарської діяльності ті самі дії можуть отримати кваліфікацію як розкрадання, що є неправильним відображенням соціального характеру таких дій.

Системне тлумачення ст. 2012 КК, на мій погляд, повинно мати вирішальне значення і для вдосконалення цієї кримінально-правової норми.

У цьому зв'язку доречно згадати про те, що деякі науковці пов'язують вирішення таких питань із положеннями норм законодавства, що регулює відносини у сфері надання гуманітарної допомоги. Зокрема йдеться про ч. 2 ст. 12 Закону України від 22 жовтня 1999 р. «Про гуманітарну допомогу», де зазначено, що порушеннями законодавства про гуманітарну допомогу, що тягне за собою кримінальну або адміністративну відповідальність згідно з законом, є зокрема використання гуманітарної допомоги не за цільовим призначенням і використання гуманітарної допомоги з метою отримання прибутку. Пропозиція О. О. Дудорова і Р. О. Мовчана про вдосконалення ст. 2012 КК з акцентом на використання гуманітарної допомоги не за цільовим призначенням (аналогічно ст. 210 КК про нецільове використання бюджетних коштів) є слушною, однак чинна ст. 2012 КК, в якій акцент зроблений на використанні гуманітарної допомоги з метою отримання прибутку, не є перешкодою на цьому шляху і точно не потребує свого виключення із КК.

На мій погляд, перед тим, як вносити будь-які зміни до ст. 2012 КК, слід розмежувати і правильно осмислити відмінності між забороною використання гуманітарної допомоги з метою отримання прибутку і забороною використання гуманітарної допомоги не за цільовим призначенням. Вони істотно відрізняються за своїм соціальним характером.

Заборона використання гуманітарної допомоги з метою отримання прибутку безпосередньо пов'язана з соціальними засадами здійснення господарської діяльності, в тому числі моральними. Відповідно до ч. ст. 42 Конституції України «кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом». Однак важливо враховувати, що підприємницька діяльність завжди повинна мати соціальну спрямованість. Із визначення підприємницької діяльності, передбаченого в ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу України випливає, що мета отримання прибутку в такій діяльності завжди повинна бути поєднана із метою досягнення економічних і соціальних результатів. Такого поєднання немає при використанні гуманітарної допомоги з метою отримання прибутку, оскільки такі дії унеможливлюють або затримують надходження допомоги від донорів до її набувачів. Це означає, що можливе заподіяння шкоди, в тому числі тяжкої, тому, хто не отримав чи несвоєчасно отримав гуманітарну допомогу, якої б не було, якщо б особа не використовувала гуманітарну допомогу з метою отримання прибутку. Саме такий антисоціальний характер використання гуманітарної допомоги з метою отримання прибутку обумовив появу розглядуваної кримінально-правової заборони, яка не в юридичній термінології є забороною заробляти на «гуманітарці».

Заборона використання гуманітарної допомоги не за цільовим призначенням має зовсім іншу правову природу, яку ще потрібно детально проаналізувати з погляду тих факторів, які можуть обумовити криміналізацію порушень такої заборони. При цьому важливо враховувати, що в контексті тієї господарської діяльності, про яку йдеться в ст. 2012 КК, слід розрізняти два різні види використання не за цільовим призначенням:

1) використання з іншою ціллю, ніж доставка отримувачу чи набувачу гуманітарної допомоги; 2) використання самим отримувачем чи набувачем не з тією метою, що визначена благодійником. У цьому зв'язку важливо враховувати існування багатьох неузгодженостей між законами України

«Про гуманітарну допомогу» і «Про благодійну діяльність та благодійні організації» як термінологічного, так і змістовного характеру. Крім того, з погляду підстав для криміналізації порушень розглядуваної заборони потребує врахування й те, що благодійник або уповноважені ним особи мають право здійснювати контроль за цільовим використанням благодійної пожертви і реагувати на це шляхом зміни бенефіціарів. Нецільове використання благодійної допомоги її набувачем взагалі, як вбачається, не може тягти за собою кримінальну відповідальність.

Із викладеного випливає, що включення до статті КК формулювання «використання гуманітарної допомоги не за цільовим призначенням» несе в собі багато ризиків того, що воно буде поширюватися на дії, які не є суспільно небезпечними, або мати ознаки правової невизначеності, або безпідставно охоплювати собою розкрадання з похідними негативними наслідками. У цьому зв'язку доречно ще раз звернути увагу на правову оцінку дій, які виражаються в продажі предмету гуманітарної допомоги для покриття транспортних затрат з їх доставки від донорів до набувачів. Такі дії охоплюються формулюванням «використання гуманітарної допомоги не за цільовим призначенням», але не охоплюються чинною ст. 2012 КК, тому що продаж здійснений не з метою отримання прибутку, як він визначений в ч. 1 ст. 142 Господарського кодексу України.

Окремої уваги в плані вдосконалення ст. 2012 КК, як мені вбачається, заслуговує питання про відображення в цій статті тяжких наслідків як кваліфікуючої ознаки, що підвищує кримінальну відповідальність. Це питання потребує врахування того, що йдеться про тяжкі наслідки, які є похідними від наслідків у вигляді неотримання гуманітарної допомоги. Для правильного вирішення цього питання важливо розрізняти такі два прояви вчинення розглядуваного кримінального правопорушення. По-перше, це випадки, коли фізична особа вчинила передбачені ст. 2012 КК дії з предметами гуманітарної допомоги, які мали такий правовий статус, але ще не мали конкретизованого адресата та термінів надання йому допомоги. При оцінці суспільної небезпечності таких дій її характер визначається як можливість заподіяння мінімум істотної шкоди об'єкту кримінально-правової охорони. По-друге, це випадки вчинення передбачених ст. 2012 КК дій з предметами гуманітарної допомоги, які вже мають конкретизованого адресата (набувача такої допомоги) та конкретизовані терміни надання такої допомоги. В останніх випадках при оцінці ступеня суспільної небезпечності дій важливо розрізняти: 1) наслідки вчинення особою зазначених у ст. 2012

КК дій у вигляді ненадходження чи несвоєчасного надходження гуманітарної допомоги її набувачам і 2) похідні наслідки, які можуть виражатися в спричиненні тяжкої шкоди набувачам гуманітарної допомоги внаслідок ненадходження чи несвоєчасного надходження гуманітарної допомоги, наприклад, у виді тяжких захворювань або загибелі людей. Важливою особливістю цих випадків є також те, що до таких самих тяжких наслідків можуть призвести й дії, вчинювані з предметами гуманітарної допомоги, загальна вартість яких є меншою, ніж 350 н. м. д. г.

Щоб вирішити це питання необхідно доповнити ст. 2012 КК частиною 4, в якій встановити підвищену кримінальну відповідальність за «Дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, незалежно від загальної вартості предметів гуманітарної допомоги, якщо вони призвели до смерті людини чи інших тяжких наслідків для набувачів гуманітарної допомоги, караються …». Під час дослідження цієї проблематики на дисертаційному рівні можуть бути встановлені підстави для конкретизації тяжких наслідків і внесення відповідних доповнень до такого формулювання кваліфікуючої ознаки.

Висновки

Із викладеного вище можна зробити такі висновки стосовно розглянутих в даній публікації питань: