Кримінальні правопорушення проти фінансів за проєктом нового Кримінального кодексу України

The article is devoted to the analysis of the provisions of the project of the new Criminal Code of Ukraine, devoted to imposing liability for criminal offenses against finances. It has been established that, despite the generally innovative and progressive nature of these provisions, some of them are debatable. The conclusions of the article include suggestions aimed at their improvement.

In particular, it has been proven that the circumstances proposed in the project, which increase the severity of financial crimes, are partly such that they contradict requirements for the content of qualifying features developed in the criminal law doctrine as a means of differentiating criminal liability.

Both “separate” description of such crimes as counterfeiting money and dealing with counterfeit money, as well as classification of these offenses as crimes of the 5th degree of severity, have been criticized.

It was established that one of the serious (systemic) shortcomings of the project is the numerous inconsistencies between the degrees of severity of specific criminal offenses defined in its Special Part and the types of damage established in the General Part.

It is shown that the current version of the stimulating provision, designed for tax evasion and non-payment due to carelessness of a tax, fee or single contribution to mandatory state social insurance: a) is able to unreasonably expand the subject composition of these crimes at the expense of persons who voluntarily participate in the system of mandatory state social insurance; b) does not take into account the fact that the subject of tax crimes and the organization which is legally the payer of tax and social contributions do not coincide.

The expediency of a clearer delineation of such crimes as credit fraud and theft, as well as specifying the actions that will constitute the crime of “abuse of the financial interests of the European Union ”, is indicated.

30 січня 2023 р. Робочою групою з питань розвитку кримінального права Комісії з питань правової реформи при Президентові України (далі - робоча група) на розсуд фахівців було представлену чергову (й останню на момент підготовки цієї статті до друку) версію проєкту нового Кримінального кодексу України (далі - проєкт) Проєкт нового Кримінального кодексу України (контрольний текст станом на 30.01.2023 р.). URL: https://newcriminalcode.org.ua/upload/media/2023/01/30/proyekt-kryminalnogo-kodeksu-ukrayiny-stanom-na-30- 01-2023.pdf (дата звернення: 10.05.2023).. Не викликає жодних сумнівів та обставина, що проєкт - просунутий, інноваційний продукт, ретельно продуманий документ, який робоча група, прагнучи досконалості і перебуваючи у постійному творчому пошуку, неодноразово змінювала, поліпшувала, «шліфувала». Самовідданість робочої групи, її працездатність, готовність сприймати конструктивну критику, спрямованість на результат (й особливо у ці непрості для України часи), вражають і заслуговують самої високої оцінки - і професійної, і людської. Зайвим свідченням того, що ми саме так оцінюємо результати достатньою мірою тривалої і високоінтелектуальної діяльності робочої групи, є наша пропозиція, висунута в контексті альтернативних запобіжників від непрофесійних змін до нового кримінального закону, суть якої полягає в тому, що після ухвалення проєкту як закону робоча група могла б (на певний перехідний період) трансформуватись у Раду експертів, яка б надавала правові висновки щодо пропонованих змін до Кримінального кодексу України Висновок національних експертів на проєкт Кримінального кодексу України (контрольний текст станом на 30.01.2023 р.). URL: https://newcriminalcode.org.ua/upload/media/2023/03/16/vysnovok-natsionalnyh- ekspertiv.pdf (дата звернення: 10.05.2023)..

Аналізуючи проєкт, не можна не помітити того очевидного факту, що він докорінно інакше порівняно з чинним Кримінальним кодексом України (далі - КК) визначає нормативні підстави відповідальності за кримінальні правопорушення проти фінансів. Причому це стосується не лише підтримуваної багатьма дослідниками Бровко В. М. Щодо визначення родового об'єкта злочинів, передбачених розділом VII Особливої частини Кримінального кодексу України. Науковий вісник Херсонського державного університету. 2016. № 2. Т. 2. С. 125-129; Васілін Є. М. Доведення банку до неплатоспроможності: соціальна обумовленість криміналізації, аналіз складу злочину: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. Сєвєродонецьк, 2018. С. 24; Демидова Л. М. Проблеми кримінально-правової відповідальності за заподіяння майнової шкоди в Україні (майнова шкода як злочинний наслідок): теорія, закон, практика: монографія. Харків: Право, 2013. С. 583; Драчевський Є. Ю. Кримінально-правова охорона господарських відносин у сфері організації і проведення азартних ігор та лотерей: дис. ... д-ра філософії: 081. Вінниця, 2021. С. 14; Дудоров О. О., Каменський Д. В. У пошуках оптимальної назви розділу VII Особливої частини Кримінального кодексу України. Юридичний науковий електронний журнал. 2015. № 2. С. 179-189; Каменський Д. В., Титаренко С. С. До питання про необхідність реформування розділу VII Особливої частини КК (про відповідальність за економічні кримінальні правопорушення). Пам'яті професорів П. С. Матишевського та С. С. Яценка: 1. Збірка тез доповідей учасників науково-практичного круглого столу «Особлива частина кримінального права України: наукова спадщина професора П. С. Матишевського та сучасність» (3 грудня 2021 року). 2. Збірка тез доповідей учасників науково-практичної конференції «Конституційні засади кримінального права України» (23 грудня 2021 року) / упоряд. А. А. Стрижевська, К. П. Задоя. Київ, 2022. С. 25-30. і реалізованої у проєкті ідеї виокремлення самостійної структурної ланки Особливої частини, присвяченої саме і тільки фінансовим деліктам Доцільність обрання відповідної назви досліджуваних деліктів була проаналізована в одній з інших наших статей (див.: Дудоров О. О., Мовчан Р. О. Про перспективи удосконалення назви розділу VII Особливої частини Кримінального кодексу України. Електронне наукове видання «Аналітично-порівняльне правознавство». 2023. № 1. С. 461-467)., а й включення до відповідного розділу декількох нових та істотного редагування низки існуючих у КК норм, втілення принципово нової моделі диференціації кримінальної відповідальності тощо. Однак під часу вивчення відповідних положень проєкту нами було з'ясовано, що, попри їх загалом новаторський і прогресивний характер, окремі з них є дискусійними. Потреба доопрацювання виявлених неоднозначних положень й обумовила написання цієї статті.

Проблеми вітчизняного законодавства, присвяченого регламентації кримінальної відповідальності за фінансові правопорушення, висвітлювались у працях таких українських науковців, як А. М. Бойко, П. С. Берзін, В. М. Бровко, Р. А. Волинець, Н. О. Гуторова, Л. М. Демидова, Д. В. Каменський, В. М. Куц, І. І. Митрофанов, О. Е. Радутний, Л. В. Павлик, Є. Л. Стрєльцов, В. В. Франчук та ін. Водночас маємо констатувати, що згаданими фахівцями досліджувались чинні кримінально-правові норми; відповідні ж положення проєкту (якщо не брати до уваги декількох тез), наскільки нам відомо, в юридичній літературі докладному аналізу поки що не піддавались.

Метою статті є критичне осмислення положень проєкту, присвячених регламентації відповідальності за кримінальні правопорушення проти фінансів, виявлення дискусійних положень, сформульованих робочою групою, і розроблення на цій основі рекомендацій щодо вдосконалення проєктованих приписів.

Враховуючи особливості структури проєкту, наше дослідження ми вирішили розпочати з аналізу розташованої на початку його розділу 6.3 «Кримінальні правопорушення проти фінансів» статті, в якій розкривається зміст вживаних у цьому розділі термінів. З-поміж іншого у ст. 6.3.1 визначено показники «великого» (п. 1) та «особливо великого» (п. 3) розмірів підроблених грошей, цінних паперів та активів (доходів), одержаних злочинним шляхом. На відміну від параметрів майнової шкоди (ст. 1.4.4 проєкту), кількісні показники згаданих розмірів не уніфіковані. Не зовсім зрозуміло, чому, наприклад, великий розмір неправомірної вигоди - це 10 тис. розрахункових одиниць (далі - РО), підроблених грошей - лише 500 РО, а контрабанди, передбаченої розділом 6.4 «Кримінальні правопорушення проти порядку господарювання», розміщеним у цій же Книзі проєкту («Кримінальні правопорушення проти економіки»), - вже 5 тис. РО? Як бачимо, у розглядуваній частині робоча група демонструє диференційований підхід, який навряд чи може вважатись уособленням системності.

Іншим аспектом цієї проблематики є соціальна обґрунтованість наведених вище кількісних параметрів. У своїх працях, присвячених відповідній тематиці, ми неодноразово вказували на притаманну КК фундаментальну проблему, яку позначили як довільність показників, що характеризують суспільно небезпечні наслідки і предмети кримінальних правопорушень у сфері господарської діяльності Дудоров О. О., Мовчан Р. О. Законодавство України про кримінальну відповідальність за злочини у сфері господарської діяльності - час визначитись зі стратегією розвитку. Вісник Асоціації кримінального права України. 2015. № 2. С. 215-263; Дудоров О. О., Мовчан Р. О. Розвиток законодавства України про кримінальні правопорушення у сфері господарської діяльності: проблеми і тенденції. Вісник Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е. О. Дідоренка. 2020. № 4. С. 120-140.

97, та яку (проблему) ми воліли б «не помітити» у проєкті завдяки її вирішенню. На жаль, поки що ситуація виглядає дещо інакшою, бо не може не поставати питання, на чому засновані пропоновані у проєкті кількісні показники. На вивченні правозастосовних матеріалів? На опитуванні практичних працівників? На результатах кримінологічних досліджень? Чи ці розміри, як і в КК, є довільними і виражають лише суб'єктивне бачення розробників проєкту? Залишається сподіватись на те, що робоча група має аргументовані відповіді на ці питання.

Звернемо увагу і на те, що: 1) з одного боку, хоч у п. 1 і п. 3 ст. 6.3.1 проєкту мали б (судячи з назв визначуваних понять) бути роз'яснені показники великого та особливо великого розмірів як «підроблених грошей» та «цінних паперів», так і «активів (доходів), одержаних злочинним шляхом», у цьому разі йдеться лише про «номінальну вартість підроблених грошей або цінних паперів» і не згадуються «активи, одержані злочинним шляхом»; 2) з іншого боку, «кваліфікуюче» значення ознак у вигляді вчинення «в особливо великому» та «великому розмірі» поширюється лише на злочини, передбачені статтями 6.3.21, 6.3.22, 6.3.23 (легалізація і використання активів, одержаних злочинним шляхом), і, незважаючи на зміст п. 1 і п. 3 ст. 6.3.1 проєкту, чомусь не розповсюджується на підроблення і поводження з підробленими грошима або цінними паперами. Треба так розуміти, що в обох цих випадках має місце прикра неузгодженість (технічна помилка), яка потребує усунення.

У ст. 6.3.6 проєкту злочинами 5-го ступеня пропонується визнавати такі різновиди поводження з підробленими грошима, як: 1) придбання, 2) зберігання, 3) переміщення, 4) збут, 5) розміщення або 6) використання як засобу платежу. А у ст. 6.3.2 проєкту зазначається, що за умови вчинення умисних діянь, про які йдеться у п. 5 чи п. 6 його ст. 6.3.6, щодо підроблених грошей, які особа на момент придбання сприймала як справжні, тяжкість злочину знижується на два ступеня. Загалом пропонована ініціатива робочої групи заслуговує на підтримку, адже враховує як здобутки вітчизняної кримінології, яка тих, хто збуває підроблені гроші, поділяє на злісних і ситуаційних Михалік О. І. Кримінологічна характеристика та запобігання фальшивомонетництву: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. Харків, 2018. С. 4, 9., так і передовий досвід багатьох європейських держав щодо створення відповідних привілейованих складів (наприклад, ч. 4 ст. 431 КК Андорри; ст. 245 КК Болгарії; ч. 3 ст. 386 КК Іспанії; ст. 312 КК Польщі; ч. 2 ст. 265 КК Португалії; ч. 4 ст. 223 КК Сербії; ч. 5 ст. 243 КК Словенії; ч. 2 ст. 274 КК Хорватії; § 147 КК ФРН). Щоправда, у згаданих країнах пом'якшена відповідальність передбачається за будь-який збут підроблених грошей тоді, як у проєкті - лише за такі його різновиди, як розміщення або використання підроблених грошей як засобу платежу. З'ясована вибірковість видається невиправданою.

Значно ширше коло обставин у проєкті визнано такими, які підвищують тяжкість фінансових злочинів (на один чи два ступеня). Проаналізувавши систему цих ознак, мусимо констатувати, що рішення про поширення «кваліфікуючого» значення деяких із них на передбачене проєктом коло злочинів нерідко є таким, що суперечить розробленим у кримінально- правовій доктрині вимогам до кваліфікуючих ознак як засобу диференціації кримінальної відповідальності.

Зокрема, у цьому контексті найперше хотілося б відмітити, що таким ознакам, як вчинення злочинів «з використанням влади, службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей публічною службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище» і «з використанням влади, службових повноважень чи професійних обов'язків або пов'язаних з ними можливостей» (п. 3 ст. 6.3.3 і п. 4 ст. 6.3.4 проєкту, відповідно), надається наскрізне «кваліфікуюче» значення у межах всього розділу, присвяченого кримінальним правопорушенням проти фінансів. І якщо стосовно частини цих посягань такий крок загалом виглядає виправданим (сумнів виникає лише щодо «професійної складової» другого із згаданих зворотів - це тема окремої розмови), то відносно інших фінансових деліктів - навряд чи. Так, складно простежити зв'язок між, наприклад, поводженням із підробленими грошима чи цінними паперами, викраденням платіжного засобу, з одного боку, і відповідним (службовим) статусом особи, з іншого. Водночас ухилення від сплати податків і соціальних внесків фактично завжди (точніше у переважній більшості випадків) пов'язане з використанням службових чи професійних повноважень і можливостей винного. Зважаючи на це, а також на відому кримінально-правовій науці вимогу «відносної поширеності» кваліфікуючої ознаки Мармура О. З. Ознаки, що кваліфікують злочин: монографія. Львів: Львівський державний університет внутрішніх справ, 2019. С. 125-129., вважаємо, що ознака, передбачена п. 4 ст. 6.3.4 проєкту, не повинна поширюватись щонайменше на злочини, передбачені його статтями 6.3.12-6.3.14, в яких йдеться, відповідно, про ухилення від сплати податку, збору або єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, ухилення від погашення податкового боргу і несплату з необережності податку, збору чи єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування.

Крім того, з огляду на обстоюване робочою групою розуміння розголошення інформації (п. 55 ч. 2 ст. 1.4.1 проєкту), застосування п. 4 ст. 6.3.4 до його ст. 6.3.17 «Розголошення інсайдерської інформації, що спричинило майнову шкоду» дозволятиме вести мову про порушення принципу non bis in idem (ч. 1 ст. 61 Конституції України). Чи у цьому разі має стати у нагоді правило, закріплене у ч. 2 ст. 2.5.12 проєкту, де говориться, що, якщо у статті Особливої частини як ознака основного складу злочину передбачена ознака, що змінює ступінь тяжкості злочину, то при встановленні ступеня тяжкості вчиненого злочину ця ознака не враховується? Відповіді на поставлене питання, як видається, можуть бути різними, адже відповідна ознака визначена у статті не Особливої, а Загальної частини.

У п. 5 ст. 6.3.4 проєкту до числа «кваліфікуючих» ознак (причому знову всіх фінансових злочинів) пропонується віднести їх вчинення «з використанням медіа, інформаційної системи чи мережі Інтернет». Така пропозиція навряд чи заслуговує на підтримку, адже її втілення призведе до порушення іншої складової вимоги «відносної поширеності», зміст якої полягає в тому, що, крім фактичної або хоча б вірогідної поширеності на практиці, той чи інший більш небезпечний варіант кримінально протиправної поведінки також має бути і нехарактерним (не повинен бути нормою) для більшості відповідних правопорушень Мармура О. З. Зазнач. праця. С. 125-129.. Із визначення поняття інформаційної системи (п. 21 ч. 2 ст. 1.4.1 проєкту) випливає, що це фактично будь-який комп'ютер, без використання якого навряд чи можна уявити вчинене в умовах сьогодення підроблення грошей (ст. 6.3.5), цінних паперів (ст. 6.3.7), і, тим паче, діяння, передбачене ст. 6.3.11 проєкту «Виготовлення засобу, призначеного для підроблення грошей, цінного паперу, платіжного засобу або інструменту чи поводження з ним» (у цій статті прямо названі незаконні дії, зокрема, з комп'ютерною програмою, даними). Таке наше припущення підтверджується опублікованими даними щодо способів відповідних підроблень Пєтряєв С. Ю. Способи підробки паперових грошових знаків. URL: http://www.sodo-

joumal.kpi.kiev.ua/archive/2009/4/27.pdf (дата звернення: 10.05.2023).. До технологічних детермінант, що зумовлюють розповсюдження фальшування грошей, кримінологи відносять, зокрема, інформатизацію українського суспільства, загальний доступ громадян до мережі Інтернет, широке проникнення девайсів серед українців, збільшення частки користувачів різних вікових груп офісною технікою, яка використовується під час виготовлення підроблених грошей Михалік О. І. Кримінологічна характеристика та запобігання фальшивомонетництву: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. Харків, 2018. С. 9-10, 15.

101. Отже, якщо згадана ознака і має визнаватись такою, яка підвищує тяжкість фінансових злочинів на один ступінь, то лише щодо окремих із них, і перелік відповідних посягань має бути продуманий.

Далі перейдемо до розгляду дискусійних положень, притаманних окремим складам кримінальних правопорушень проти фінансів.

У цьому сенсі передусім привертає увагу запропоноване робочою групою «роздільне» описання таких діянь, як підроблення грошей і поводження з підробленими грошима (ст. 6.3.5 і ст. 6.3.6 проєкту, відповідно). Із приводу такої диференціації постає питання, чому в деяких інших розділах проєкту робоча група максимально скорочує кількість статей, а в його розділі 6.3 - ні, хоч така можливість, співзвучна засаді системності, виглядає очевидною? Наприклад, у розділі 6.1 проєкту однією статтею передбачено відповідальність за всі форми (різновиди) викрадення; у ст. 7.3.4 йдеться як про виготовлення та перероблення, так і про зберігання, переміщення, збут зброї; у ст. 7.8.4 проєкту так само вирішено питання про підроблення, видання та збут підробленого документа; у ст. 5.1.8 і ст. 5.1.11 проєкту - те саме щодо підроблення та поводження з медичною продукцією і небезпечної для життя продукції, відповідно.

Цікаво, що парламентарії деяких зарубіжних країн також виділяють дві окремі норми про підроблення (перероблення) та інші дії з підробленими грошима. Однак такий крок можна зрозуміти (на відміну від підходу, втіленого в проєкті), бо за виготовлення (перероблення) підроблених грошей передбачається суворіше покарання порівняно з караністю інших дій із цими предметами. Наприклад: у КК Болгарії за виготовлення підроблених грошей передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від 5 до 15 років у той час, як всі інші відповідні дії караються менш суворо; у КК Польщі підроблення або перероблення грошей карається позбавленням волі на строк від 5 до 10 років, а переховування, збут тощо - від 1 до 10 років; у КК Франції за виготовлення підроблених грошей взагалі передбачено таке винятково суворе покарання, як ув'язнення строком на 30 років при тому, що перевезення і випуск в обіг підроблених грошей караються ув'язненням строком «лише» на 10 років. Як бачимо, завдяки такому прийому іноземні парламентарії досягають диференціації кримінальної відповідальності за розглядувані діяння, чого не простежується у проєкті, в якому обидва зазначені діяння (карані за його ст. 6.3.5 і ст. 6.3.6) визнані злочинами однакового (5-го) ступеня тяжкості. Наведені критичні міркування (про притаманну проєкту часткову штучність виокремлення статей) стосуються і викрадення платіжного засобу або інструменту чи його підроблення та поводження з викраденим або підробленим платіжним засобом чи інструментом (ст. 6.3.9 і ст. 6.3.10 проєкту, відповідно).

У ст. 6.3.6 проєкту «Поводження з підробленими грошима» вказується і на збут підроблених грошей, і на їх використання як засобу платежу (подібний прийом використаний і при конструюванні ст. 6.3.24 проєкту «Поводження з підробленими марками акцизного податку»). При цьому у п. 18 ч. 2 ст. 1.4.1 проєкту міститься визначення поняття збуту як форми оплатного чи безоплатного відчуження речі (її продаж, обмін, розмін, дарування, використання як засобу платежу, надання в борг чи в рахунок покриття боргу, для тимчасового зберігання чи для використання, програш в азартній грі тощо). Як бачимо, поняттям збуту предметів, зокрема підроблених грошей, охоплюється і використання їх як засобу платежу, через що додаткова вказівка на останнє видається зайвою, а тому потребує усунення при вдосконаленні проєкту.

Як відомо, на різноманітних публічних заходах, присвячених обговоренню проєкту, його розробники нерідко заявляють про те, що деякі їхні рішення (неочевидні на перший погляд) зумовлені необхідністю виконання Україною певних міжнародних зобов'язань і потребою перегляду положень національного законодавства у світлі перспектив вступу України до ЄС. Як зазначає з цього приводу учасниця робочої групи Н. О. Гуторова, вивчення законодавства ЄС (Acquis communautaire) показує, що кримінальне право в багатьох випадках розглядається як необхідний правовий інструмент для захисту фінансів від злочинних посягань. Вимоги щодо криміналізації окремих посягань на фінанси, а також видів і мінімальних розмірів покарань та інших кримінально-правових засобів за їх вчинення, передбачені в низці документів ЄС. Україна як кандидат у члени ЄС має привести свої законодавство у відповідність до Acquis communautaire; цей процес триває зараз і має бути активізованим найближчим часом Гуторова Н. О. Кримінальні правопорушення проти фінансів у порівняльно-правовому вимірі. Пам'яті професорів П. С. Матишевського та С. С. Яценка: 1. Збірка тез доповідей учасників науково- практичного круглого столу «Кримінальна відповідальність за злочини проти основ національної безпеки України: 1992-2022 роки» (18 листопада 2022 року). 2. Збірка тез доповідей учасників науково-практичної конференції «Сучасне кримінальне право України: конституційний, міжнародно-правовий та порівняльно- правовий виміри» (Яценківські читання) (2 лютого 2023 року) / упоряд. А. А. Стрижевська, С. Д. Шапченко, К. П. Задоя. Київ, 2023. С. 163-164..

Одним із згаданих неочевидних кроків стало визначення «кримінально- правового статусу» деліктів, передбачених ст. 6.3.5 і ст. 6.3.6 проєкту. Обґрунтовуючи свою позицію з розглядуваного питання, робоча група відсилає до Директиви 2014/62/ЄС від 15 травня 2014 р. «Про захист євро та інших валют від підробки за допомогою кримінального права», яка замінила Рамкове рішення Ради 2000/383/JHA (далі - Директива ЄС). З-поміж іншого у цьому документі можна відшукати припис, який покладає на держави- члени обов'язок встановлення за будь-яке шахрайське виготовлення чи зміну валюти покарання у виді позбавлення волі, максимальний строк якого має складати не менше 8 років (ч. 3 ст. 5). А відповідно до ч. 4 ст. 5 Директиви ЄС за шахрайське використання фальшивої валюти, отримання підробленої валюти з метою збуту і деякі інші дії з нею, відмінні від шахрайського виготовлення і зміни валюти, має передбачатись покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк не менше 5 років Directive 2014/62/EU of the European Parliament and of the Council of 15 May 2014 on the protection of the euro and other currencies against counterfeiting by criminal law, and replacing Council Framework Decision 2000/383/JHA. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-

content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32014L0062&qid=1681797232202 (дата звернення: 10.05.2023)..

Висловимо припущення, що наявність цих приписів і виступила каталізатором того, чому «шкоду фінансам, спричинену фальсифікацією грошей та поводженням з фальсифікованими грошима» робоча група віднесла до проявів тяжкої шкоди (п. 7 ч. 1 ст. 2.5.5 проєкту), якій відповідає 5-ий ступінь тяжкості злочину (п. 3 ч. 4 ст. 2.5.9 проєкту). У результаті такі діяння, як підроблення грошей і поводження з підробленими грошима, як уже зазначалось, визнаються злочинами 5-го ступеня, за вчинення яких має безальтернативно призначатись покарання у виді ув'язнення на строк від 6 до 8 років (п. 5 ч. 1 ст. 3.2.5 проєкту). Проте чи є підстави визнати такий підхід виправданим?

Попри наявність відповідних положень Директиви ЄС, вважаємо, що відповідь на поставлене питання має бути негативною. Адже за умови реалізації пропонованої ініціативи шкода фінансам буде прирівняна до інших видів шкоди, визнаної у проєкті тяжкою, зокрема: тяжкої шкоди здоров'ю людини чи плоду людини; тяжкої шкоди довкіллю у виді масової загибелі об'єктів тваринного чи рослинного світу; шкоди свободі і гідності людини, пов'язаній з торгівлею людьми; шкоди сексуальній свободі чи сексуальній недоторканості людини, пов'язаній з сексуальним проникненням без добровільної згоди потерпілої людини; шкоди безпеці від діяльності злочинних організацій; шкоди безпеці від тероризму.

Через це не можемо не поставити вже інше питання: а чи є підстави вважати, що, наприклад, підроблення 2 (навіть 10 чи 50) тис. грн (не кажучи вже про менші суми) є співмірним за тяжкістю із діями, що призвели до втрати вагітності, інвалідності чи втрати ноги або руки, терактом, державною зрадою, зґвалтуванням, торгівлею людьми тощо? Не варто забувати і про те, що підроблення грошей з використанням комп'ютера, а так само переміщення підроблених грошей через митний кордон України є ознаками, за наявності яких відповідні діяння оцінюються вже як злочини 6-го ступеня, за які може бути призначено лише покарання у виді ув'язнення на строк від 8 до 10 років. А якщо підроблення грошей вчинено в особливо великому розмірі, то воно визнаватиметься злочином 7-го ступеня (ув'язнення на строк від 10 до 13 років), тобто стане однопорядковим, наприклад, із некваліфікованим вбивством (ст. 4.1.5 проєкту).

Чи варто визнавати злочином 5-го ступеня (ст. 6.3.6 проєкту), наприклад, дії особи, яка, знайшовши підроблену грошову банкноту номіналом 100 грн, зберігала її при собі і з метою збуту розрахувався за придбані на ринку горіхи, отримавши пакет із горіхами та решту справжніми купюрами в сумі 70 грн? Правильність кваліфікації таких дій за ч. 1 ст. 199 КК підтвердив Верховний Суд Постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 3 травня 2018 р. у справі № 736/707/16-к. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/73868689 (дата звернення: 10.05.2023)..

Усвідомлюємо, що і викладені міркування можна назвати суб'єктивно- умоглядними. Сумніваємось, однак, у тому, що пропоноване визначення тяжкості згаданих фінансових злочинів узгоджується з приписами Основного Закону України, відповідно до яких саме людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю.

Зайвим підтвердженням невиправданості втіленої у проєкті занадто суворої моделі є європейський досвід. Незважаючи на відсутність уніфікованого підходу до оцінки ступеня суспільної небезпеки (тяжкості) аналізованих діянь (передусім це виявляється у передбаченні за їх вчинення істотно відмінних як мінімальних, так і максимальних меж покарань), завдяки відповідному зверненню ми переконались у тому, що: 1) більш або співмірно (порівняно з проєктом) суворі покарання передбачаються переважно в тих країнах, кримінальні кодекси яких загалом вирізняються більшою репресивністю (наприклад, Франція); 2) у більшості європейських країн поряд із можливістю призначення надзвичайно суворих покарань передбачено і можливість призначення позбавлення волі на досить невеликі строки (від 1 року) за вчинення діянь, які не були надзвичайно небезпечними (вчинені не у великих розмірах, не організованою групою тощо).

Зважаючи на висловлені аргументи, схиляємось до думки про те, що відповідна шкода фінансам має бути віднесена до різновидів значної (злочин 3-го ступеня), а не тяжкої шкоди. Така пропозиція ґрунтується на оцінці як приблизно однакових шкоди фінансам, заподіяної підробленням грошей, та інших видів шкоди, визнаної у проєкті значною (шкода основам правосуддя; шкода порядку охорони здоров'я людей (якщо вона не є тяжкою); шкода порядку обігу психоактивних речовин, пов'язаного з їх збутом; шкода таємниці інформації, що належить державі; шкода порядку публічної служби; шкода доброчесності у публічній сфері).

Звісно, уважний читач може поставити питання: а чи не забули ми при висуненні такої пропозиції про відповідні міжнародні зобов'язання України, до яких й апелює робоча група? Ні, не забули. Вважаємо, однак, що розробникам проєкту у цьому разі варто бути «гнучкішими» і спробувати реалізувати потенціал проєкту, який з'явився через відбиття у ньому низки прогресивних положень, наявність яких дозволяє одночасно як відобразити адекватний базовий ступінь суспільної небезпеки (тяжкості) аналізованих діянь (злочини 3-го ступеня), так і взяти до уваги положення і Директиви ЄС, і Конституції України.

Для обговорення можемо запропоновувати два альтернативні шляхи вирішення розглядуваної проблеми: 1) залишення за досліджуваними діяннями «статусу» злочинів 5-го ступеня з одночасним доповненням ст. 6.3.2 проєкту вказівкою на те, що у разі їх вчинення в «особливо незначних» розмірах тяжкість знижується на два, а в «незначних» - на один ступінь, відповідно. При цьому на початку розділу мають бути визначені показники «особливо незначного (чи щось на кшталт цього, але не «мізерного») і «незначного» розмірів, а також мають бути оновлені (у бік збільшення) параметри «великого» та «особливо великого» розмірів, наявність яких, як це і передбачено проєктом наразі, має підвищувати тяжкість злочинів на один і два ступеня, відповідно; 2) надання розглядуваним злочинам базового 3-го ступеня тяжкості із збереженням можливості його підвищення у разі вчинення таких деліктів у великому та особливо великому розмірах (на один і два ступеня, відповідно). Другий шлях видається більш вдалим і таким, що узгоджується як із пропозиціями, озвученими в юридичній літературі і спрямованими на вдосконалення санкцій ст. 199 КК Михайлов І. М. Кримінальна відповідальність за виготовлення, збут та інші незаконні дії, пов'язані зі збутом підроблених грошей, державних цінних паперів, білетів державної лотереї, марок акцизного податку та голографічних захисних елементів: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. Київ, 2015. С. 10, 209-210., так і з Директивою ЄС. Адже у п. 16 її преамбули наголошується на тому, що передбачений цим документом мінімальний рівень максимального строку позбавлення волі має застосовуватись щонайменше до найбільш серйозних форм відповідних злочинів.

До речі, варто враховувати і те, що за умови невжиття інших заходів щодо редагування досліджуваних проєктованих приписів (мається на увазі вказівка на мету відповідних дій) реалізація пропонованих нами ідей дасть змогу бодай частково «зняти» проблему, яка полягає в тому, що випадки виготовлення без мети збуту підроблених грошей, коли особа демонструє свої здібності як художника, жартує, чи коли фальшивки потрібні для постановки театральної вистави тощо, як це не парадоксально, охоплюються диспозицією ст. 6.3.5 проєкту, а тому мають визнаватися злочином 5-го ступеня. При цьому, наскільки ми зрозуміли, до таких випадків не може бути застосована і ст. 2.5.8 проєкту «Мізерна шкода».

Принагідно зауважимо, що одним із серйозних (системних) недоліків проєкту є численні неузгодженості між визначеними в його Особливій частині ступенями тяжкості конкретних кримінальних правопорушень із видами шкоди, встановленими у Загальній частині проєкту, не кажучи вже про умоглядність (довільність) запропонованого робочою групою розмежування видів шкоди. У зв'язку з цим нами разом з іншими колегами, які входили до складу групи національних експертів, у постановочному плані було висунуто ідею прибрати з розділу 2.5 проєкту «Шкода та її види. Тяжкість кримінального правопорушення» переважну більшість розміщених у ньому статей, які, так би мовити, описують «кухню», на якій робоча група «готувала» свою класифікацію кримінальних правопорушень Висновок національних експертів на проєкт Кримінального кодексу України (контрольний текст станом на 30.01.2023 р.). URL: https://newcriminalcode.org.ua/upload/media/2023/03/16/vysnovok-natsionalnyh- ekspertiv.pdf (дата звернення: 10.05.2023).. Адже для нас не зовсім зрозумілим є те, для чого саме у тексті кримінального закону пояснювати, як його розробники визначають ступінь тяжкості тих чи інших кримінальних правопорушень. Чи не доречніше відповідну «технологію» описати у пояснювальній записці, з якою проєкт буде надісланий до парламенту? Видається, що у такий спосіб вдасться як усунути неузгодженості між Загальною та Особливою частинами проєкту, так, і, можливо, частково змінити (за наявності підстав) ступені тяжкості певних злочинів, адже робоча група вже не буде жорстко «зв'язана» відповідними імперативними приписами Загальної частини проєкту.

Однією з його особливостей є те, що заохочувальний припис, розрахований на ухилення від сплати і несплату з необережності податку, збору або єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, розташовується не в останній частині відповідної статті

Особливої частини (ч. 4 ст. 212, ч. 4 ст. 212-1 КК), а в розміщеній у Загальній частині проєкту ст. 3.4.2 «Непризначення покарання у зв'язку з позитивною поведінкою особи після вчинення кримінального правопорушення». У ч. 7 вказаної статті говориться про те, ще призначається покарання за передбачене цим Кодексом вчинене вперше ухилення від сплати або несплату відповідних платежів, якщо особа до повідомлення їй про підозру сплатила: 1) відповідні платежі у двократному розмірі та 2) фінансові санкції чи неустойку (штраф, пеню), якщо вони передбачені законом або договором.

Згадування у цьому разі про договір наводить на думку про те, що робоча група до суб'єктів злочинів, передбачених ст. 6.3.12 і ст. 6.3.14 проєкту, відносить і того, хто бере добровільну участь у системі загальнообов'язкового державного соціального страхування. Такий підхід, вочевидь, можна пояснити тим, що зазначена особа зобов'язана сплачувати страхові внески, хоч цей обов'язок випливає з вимог не закону (ним є Закон України від 8 липня 2010 р. «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування»), а договору, укладеного з уповноваженим державним органом. Водночас, коментуючи ст. 212-1 КК, один з авторів цих рядків свого часу відзначав, що озвучений висновок суперечить природі договірних правовідносин, які складаються у зв'язку з добровільною участю особи у системі загальнообов'язкового державного соціального страхування. Така особа не зобов'язана здійснювати нарахування, обчислення та сплату страхових внесків відповідно та у порядку, передбаченому страховим законодавством, а відповідний договір може бути достроково розірваний (зокрема, у разі систематичного порушення застрахованою особою його умов). Зважаючи на ці аргументи, висновувалося, що застосування саме такої (не кримінально-правової) санкції є більш доречним і справедливим, ніж передбачене КК покарання, у зв'язку з чим ст. 212-1 КК у вказаній частині підлягає обмежувальному тлумаченню Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. 10-те вид., переробл. та допов. Київ: ВД «Дакор», 2018. С. 721-722..

Таким чином, робочій групі варто додатково обміркувати питання про суб'єктний склад злочинів, передбачених ст. 6.3.12 і ст. 6.3.14 проєкту.

Повертаючись до відповідного заохочувального припису (ч. 7 ст. 3.4.2 проєкту), слід зазначити, що особа, яка вчинила злочин, передбачений ст. 6.3.12 або ст. 6.3.14 проєкту, та організація, яка є платником податкових внесків та єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, - це різні особи.

Буквальне тлумачення викладеної у подібний спосіб ч. 4 ст. 212 КК дозволяє стверджувати, що ця норма не повинна застосовуватись у разі, коли податки, збори, фінансові санкції і пеня сплачені не особисто службовою особою підприємства, установи чи організації, винуватою у вчиненні податкового злочину (за рахунок її власних коштів), а самою юридичною особою (від її імені). Хоч зрозуміло, що саме остання юридично є платником податків і зборів, на неї ж у разі вчинення податкового правопорушення накладаються фінансові санкції і пеня, а службова особа підприємства, установи, організації як суб'єкт злочину, передбаченого ст. 212 КК, не є платником обов'язкових платежів, які входять у систему оподаткування. Зроблений висновок поширюється навіть на ті випадки, коли податковий злочин фактично вчинено в інтересах юридичної особи, оскільки кошти, не сплачені як податки і збори, використані на її потреби (розвиток виробництва, створення додаткових робочих місць, освоєння нових ринків тощо). Як варіант вирішення позначеної проблеми одним з авторів цих рядків висловлювалась думка про те, що вдосконалена ч. 4 ст. 212 КК повинна містити окрему (альтернативну) вказівку на службову особу, яка вжила заходів щодо сплати підприємством, установою, організацією податків і зборів, штрафних санкцій і пені. Вважається, що у такий спосіб буде не тільки вирішено проблему погашення (у порядку застосування кримінально- правового заохочення) податкового боргу за рахунок коштів не службової особи - суб'єкта злочину, а юридичної особи - платника податків і зборів, а й наголошено на тому, що для звільнення від кримінальної відповідальності винна особа мусить здійснити певні позитивні посткримінальні вчинки Дудоров О. О. Про чергову спробу вдосконалення заохочувальної норми, розрахованої на осіб, які вчинили ухилення від сплати податків і зборів. Юридичний науковий електронний журнал. 2016. № 5. С. 84-87; Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. 10-те вид., переробл. та допов. Київ: ВД «Дакор», 2018. С. 719..

Співзвучно розмірковує В. В. Олійниченко, на думку якого, буквальне тлумачення ч. 4 ст. 212 КК вказує на те, що відшкодування шкоди, завданої злочином, має здійснюватися саме фізичною особою, яка його вчинила, а це породжує складнощі при застосуванні заохочувальної норми у випадках, коли йдеться про сплату донарахованих податків, зборів (обов'язкових платежів) за податковим повідомленням-рішенням, за яким відповідно до податкового законодавства належним суб'єктом сплати є юридична особа, а не її службова особа. Через це дослідник пропонує ч. 4 ст. 212 КК доповнити окремим згадуванням про особу, яка забезпечила сплату належних коштів Олійниченко В. В. Звільнення від кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) за ч. 4 та ч. 5 ст. 212 КК України: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. Харків, 2018. С. 11, 17..

На наш погляд, викладені пропозиції de lege ferenda мають бути осмислені робочою групою і з тієї причини, що вони дозволяють легалізувати існуючу судову практику. Так, скасовуючи постанову районного суду, на підставі якої службові особи ВАТ із газопостачання і газифікації «Криворіжгаз» були звільнені від кримінальної відповідальності за ухилення від сплати ПДВ, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ зазначив, що для застосування ч. 4 ст. 212 КК щодо службової особи підприємства, яке є платником податків, необхідно, щоб ця особа взяла особисту дієву участь у сплаті підприємством належних сум податкового боргу, пені або фінансових санкцій. Така участь може виражатись у вчиненні дій, спрямованих на погашення заборгованості, в межах своїх службових повноважень, або у внесенні з цією метою коштів на рахунок підприємства, або у відшкодуванні сплачених юридичною особою сум. Якщо ж вказані суми сплачені підприємством без участі службової особи, яка вчинила злочин, то ч. 4 ст. 212 КК застосуванню не підлягає Ухвала колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 лютого 2013 р. у справі № 5-233км13. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/29619860 (дата звернення: 10.05.2023)..

Зрозуміло, що зміст ч. 7 ст. 3.4.2 проєкту у розглядуваній частині є похідним від сприйняття «духу» кримінально-правового компромісу у фіскальній сфері. З цього питання можливі такі варіанти: 1) згадана норма покликана передусім виконувати прагматичні завдання - наповнення бюджету коштами, «розвантаження» правоохоронних ресурсів держави, продовження нормальної фінансово-господарської діяльності платників податкових і соціальних внесків тощо. У такому разі не має принципового значення, за рахунок чиїх коштів погашено податковий борг, головне - результат. Однак логічним було б внесення відповідних сум організацією, фінансові можливості якої є зазвичай більш потужними; 2) «карати гривнею» того, хто вчинив ухилення від сплати податків та єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування і хто розраховує завдяки позитивній посткримінальній поведінці продемонструвати втрату суспільної небезпеки своєї особи та, як наслідок, уникнути кримінально- правової репресії. На сьогодні ч. 7 ст. 3.4.2 проєкту втілює (треба так розуміти) саме цей концепт; 3) поєднувати перше і друге. Схиляючись до думки про оптимальність третього варіанту, у межах якого допускається сплата податків і зборів, фінансових санкцій і пені за рахунок коштів як організації, так і її службової особи - суб'єкта відповідного злочину, вважаємо, що робочій групі є сенс додатково обміркувати питання про регламентацію згаданого різновиду кримінально-правового заохочення.

На відміну від попередника (ст. 222 КК «Шахрайство з фінансовими ресурсами»), склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 6.3.15 проєкту «Кредитне шахрайство», є матеріальним, адже у цьому разі йдеться про діяння, «що спричинило істотну майнову шкоди кредитору». Пропозицію декриміналізувати формальний склад кримінального правопорушення у вигляді надання завідомо неправдивої інформації органам державної влади, органам влади АРК чи органам місцевого самоврядування, банкам або іншим кредиторам з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків у разі відсутності ознак кримінального правопорушення проти власності (ст. 222 КК) висуває, зокрема, О. Е. Радутний, який вважає, що така поведінка не містить відповідного ступеня суспільної небезпеки Радутний О. Е. Кримінально-правова охорона нових форм економічної діяльності. Вісник Асоціації кримінального права України. 2022. № 2. С. 155.. Сприймаючи із змістовної точки зору таку пропозицію, водночас зауважимо, що за підходу, втіленого у проєкті, злочинами однієї тяжкості визнаватимуться такі, що спричинили однакову майнову шкоду, з одного боку, «класичні» посягання на власність, включаючи шахрайство (за термінологією КК), а, з іншого, кредитне шахрайство.

Цей підхід як такий, що ігнорує різний ступінь суспільної небезпеки (тяжкості) відповідних діянь, не видається оптимальним. Нагадаємо, що в юридичній літературі і судовій практиці головними критеріями розмежування кримінальних правопорушень, передбачених ст. 222 і ст. 190 КК, традиційно визнаються спрямованість умислу та момент його виникнення. У разі шахрайства з фінансовими ресурсами умисел винного спрямований на тимчасове отримання кредитних коштів із наступним, можливо, несвоєчасним їх поверненням. Щодо неповернення банківського кредиту як способу шахрайського заволодіння майном, яке не охоплюється диспозицією ст. 222 КК, потрібно виходити з того, що отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов'язання може кваліфікуватись як шахрайство лише у разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його присвоїти, а зобов'язання - не виконувати. У разі шахрайства винна особа укладає кредитний договір лише для того, щоб приховати злочинний характер своїх дій, спрямованих на безоплатне заволодіння назавжди чужим майном Мойсик В. Р. Кримінальна відповідальність за шахрайство з фінансовими ресурсами в Україні: аналіз правотворчості і правозастосування: монографія. Київ: Атіка-Н, 2010. С. 134-150; Науково- практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. 10-те вид., переробл. та допов. Київ: ВД «Дакор», 2018. С. С. 749; Огляд судової практики Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в провадженнях про кримінальні правопорушення у сфері господарської діяльності. Рішення, внесені до ЄДРСР, за період із 2018 року по жовтень 2022 року. С. 59-61. URL: https://drive.google.eom/file/d/1F6j4_NwkN4d5ermF1590GDYPamYHoU0L/view (дата звернення: 10.05.2023).. Тому ці дії вважаються більш суспільно небезпечними за шахрайство з фінансовими ресурсами (за термінологією проєкту - кредитне шахрайство), що випливає з порівняльного аналізу санкцій статей 191, 222 КК.

Для ілюстрації обстоюваної нами тези змоделюємо дві ситуації, коли одна особа шляхом обману отримує в банку кредит у розмірі 200 РО, який вона із самого початку не мала наміру повертати, а інша - надає банку неправдиву інформацію про джерело своїх доходів, отримує в банку кредит у розмірі тих самих 200 РО, який вона мала намір повертати, однак через війну, валютні коливання, інші поважні причини повернути не змогла. Обидва окреслені різновиди поведінки як такі, що спричинили істотну майнову шкоду, хоч і кваліфікуватимуться за різними нормами проєкту (ст. 6.1.4 «Викрадення» і ст. 6.3.15 «Кредитне шахрайство», відповідно), врешті-решт будуть визнані злочинами однакового (1-го) ступеня. І це якщо не брати до уваги обставини, які підвищують тяжкість злочину.

А тепер уявимо ситуацію, коли підприємець, надавши неправдиву інформацію, отримує кредит у розмірі вже більше 10 тис. РО (враховуючи розмір РО, закріплений у проєкті, ця сума є цілком вірогідною для біль-менш серйозного підприємця), який намагався повернути кредит, але своєчасно не зміг цього зробити (через поважні причини). Враховуючи ст. 2.5.11 проєкту, таке діяння має (як, наприклад, і крадіжка майна вартістю більше 10 тис. РО) визнаватись злочином 5-го ступеня. У слушності такого підходу ми серйозно сумніваємось. Підтвердженням небезпідставності наших сумнівів слугує відповідний зарубіжний досвід, який засвідчує, що парламентарії інших країн ступінь суспільної небезпеки (тяжкості) кредитного шахрайства оцінюють як такий, який є істотно меншим порівняно зі злочинами проти власності.

Оцінюючи рішення розробників проєкту про визнання злочинним лише тих різновидів кредитного шахрайства, які спричинили істотну майнову шкоду, ми не можемо не поставити і питання, чому вони не визнали проступком і фактично декриміналізували аналогічне діяння, яке не спричинило істотної майнової шкоди? Враховуючи пропоновану структуру і загальний концепт побудови Особливої частини проєкту, такий крок був би цілком логічним.

Дискусійним видається використання для позначення дій, вказаних у ст. 6.3.15 проєкту, терміну «шахрайство», вживання якого у ст. 222 КК, попри уточнення стосовно того, що воно стосується фінансових ресурсів, як відомо, і є першопричиною виникнення проблеми відмежування передбаченої нею поведінки від «класичного» шахрайства. Натомість нам імпонує досвід тих зарубіжних законодавців, які замість такого підходу у нормах-аналогах вказують, наприклад, на «обман» (ст. 238 КК Молдови) або «незаконне отримання кредиту» (ст. 208 КК Грузії). Такий крок дозволяє чіткіше позначити юридичну природу аналізованого посягання та його відмінність від злочинів проти власності.