Порівняльно-правовий аналіз процесів злиття та приєднання господарських організацій в національному та зарубіжному законодавстві (ЄС, Великої Британії, США)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Порівняльно-правовий аналіз процесів злиття та приєднання господарських організацій в національному та зарубіжному законодавстві (ЄС, Великої Британії, США)

Н.В. Щербакова

Taking into account Provisions of the Association Agreement between Ukraine and the EU in the field of legislation on companies and corporate governance, which leads to the regulation of the activities of corporations, in particular the regulation of the processes of reorganization of economic organizations at the national level to the requirements of international standards and a gradual rapprochement with the rules and recommendations of the EU, a comparative legal research of the process of merger and accession of economic organizations today seems necessary and actual.

It is distinguished, general and distinctive qualifying signs of merger and accession of economic organizations, which will be used to improve the concepts provided to these processes. It is substantiated that mergers and accessions are independent forms of reorganization of economic organizations.

The comparative legal analysis of legislation of Ukraine with the legislation of the EU, the Member States of the EU (Belgium, Germany, France), Great Britain and the USA on the issues of reorganization in the form of merger and accession is provided and the following main conclusions are made:

in the legislation of the EU and in the legislation of the EU Member States there are two ways of merging: (1) “merger by acquisition"/ “merger to an existing company" and (2) “merger by the formation of a new company"/ “merger to a new company", which in its essence corresponds to such domestic forms of reorganization as “accession " and “merger", accordingly;

in the legislation of the EU, Great Britain, as well as EU member states, such a category as “accession" is not allocated as an independent legal form of reorganization of the company, but is considered as a kind of “merger" category; in US Law, merger processes of two or more corporations are indicated by terms such as “merger" and “consolidation"; US Tax Law applies the concept of “corporate reorganization", which has 7 types of reorganizations (A-G), among which there are one of the types - a type A “statutory merger or consolidation", which in its essence corresponds to the processes of merger and accession, which is inherent in domestic legislation;

in the legislation of foreign countries, the concepts of “merger", “consolidation", “amalgamation", “acquisition", “takeover" are similar to each other; in economic essence relate to the forms of business consolidation; act as an instrument to increase the competitiveness of the company; from a legal point of view differ from each other - according to the procedure;

in the legislation and practice offoreign countries, the variety ofprocesses such as “merger", “consolidation", “amalgamation", “acquisition", “takeover" is covered by a single economic and legal phenomenon, as “Merger and Acquisition " or M&A, which by the legal nature of the concluded agreements is much wider than such domestic forms of reorganization of economic organizations as “merger" and “accession" and is not always accompanied by the implementation of reorganization process

Keywords: reorganization, economic organization, company, merger, accession, consolidation, takeover, amalgamation, acquisition, M&A

Вступ

Процеси реорганізації господарських організацій, спрямованих на укрупнення бізнесу шляхом злиття та приєднання історично виникли в законодавстві Великої Британії та були надбанням створення в англійському корпоративному законодавстві цих правових конструкцій, згодом з'являються в законодавстві більшості штатів США. Глобалізація, макроекономічні процеси, швидко змінюване конкурентне середовище змушує суб'єктів вдаватися до різних трансформаційних змін та стратегічних дій економічного характеру - як наслідок відбувається стрімкий розвиток фондового ринку, домінування корпоративної форми організації бізнесу, що сприяє прогресивному вдосконаленню положень корпоративного законодавства про реорганізацію компаній в цих державах.

З розвитком економічних відносин, нарощенням капіталу компаній; покращенням показників економічного росту діяльності та підвищенням інвестиційної привабливості, утриманням завойовних позицій у певному виді ринку чи в його сегменті відбувається пошук дієвих механізмів щодо забезпечення зростання економічного становища господарських організацій шляхом впровадження таких форм реорганізації як злиття та приєднання в національне законодавство.

Враховуючи Положення Угоди про асоціацію між Україною та ЄС [1] в сфері законодавства про компанії та корпоративне управління [2, c.11-12], що зумовлює привести регулювання діяльності корпорацій (зокрема регулювання процесів реорганізації господарських організацій) на національному рівні до вимог міжнародних стандартів і поступове зближення з правилами та рекомендаціями ЄС, порівняльно-правове дослідження процесів «злиття» та «приєднання» господарських організацій на сьогоднішній день убачається необхідним та актуальним.

Літературний огляд

У науковій літературі теоретичним питанням, які стосуються самого поняття реорганізації, так і окремих форм її проведення, зокрема механізмам злиття та приєднання у національному та глобальному вимірі, приділено чимало уваги. Серед науковців, які займалися такою проблематикою, варто назвати дослідження як вітчизняних авторів: О.А. Беляневич (розглядає питання правонаступництва суб'єкта господарювання шляхом злиття та показує різницю цього процесу за законодавством ЄС) [3], О.М. Вінник (надає характеристику формам реорганізації акціонерних товариств) [4, с.149-150], Д.В. Жекова [5, с.10-12] (досліджує питання реорганізації та її видів, зокрема надається порівняльно-правовий аналіз поділу юридичної особи із законодавством ЄС), А.П. Єфименка (визначає напрямки гармонізації законодавства України та ЄС у сфері регулювання діяльності та бухгалтерської звітності товариств) [6, с.23-26], О.Р. Кібенко (аналізує процеси реорганізації в законодавстві України та ЄС в аспектах створення та припинення компаній) [7, с.360-368], В.М. Кравчука (надає загальний аналіз реорганізації господарських товариств порівняно із процесом ліквідації) [8, с. 656-658], І.М. Кучеренко (узагальнює ознаки реорганізації юридичних осіб та її форм) [9, с.48-55], Л.В. Сіщук (досліджує питання реорганізації та її форм з позиції універсального та сингулярного правонаступництва) [10, с.32-36], Ю.М. Юркевича (розглядаються теоретико-правові питання припинення юридичних осіб в порядку правонаступництва) [11, с.63-65] та інших, так й іноземних авторів - Віктора Туронійя (досліджує законодавство США з оподаткування корпоративної реорганізації та визначає її види) [12, с.2-7], Патріка Гохмана (аналізує процеси M&A за законодавством США та їх застосування на практиці) [13, с. 11-13, 631], Бренди Ханніган (надає аналіз процедури поглинання компаній за законодавством Великої Британії) [14, с.716-718], Вільяма Віслі (досліджує типи реорганізації в податковому законодавстві США) [15, с. 975-77], Пола Девіса (аналізує загальні питання сутності реорганізаційних процесів в Великій Британії) [7, с. 367-368] тощо. Разом з тим, динамічний розвиток і спеціалізація економічних зв'язків, оновлення законодавчої бази, зміни в структурній побудові національної економіки зумовлюють доцільність продовження наукового пошуку в межах зазначеної проблематики, зокрема у напряму комплексного порівняльно-правового аналізу юридичних і економічних характеристик таких форм реорганізації як злиття та приєднання з позиції національного та зарубіжного законодавства.

Мета дослідження - надати порівняльно-правовий аналіз законодавства України із законодавством ЄС, держав-членів ЄС, Великої Британії та США щодо питань реорганізації в формі злиття та приєднання господарських організацій; визначити спорідненість та відмінність зазначених процесів в національному та зарубіжному законодавстві Україні, а також окреслити шляхи удосконалення національного законодавства.

Для досягнення поставленої мети були сформовані наступні завдання:

1. визначити загальні та кваліфікуючі ознаки понять «злиття», «приєднання» за законодавством України;

2. дослідити категорію поняття «злиття» в законодавстві ЄС та національному законодавстві держав-членів ЄС;

3. проаналізувати положення нормативно-правових актів Європейського Союзу, Великобританії та США, які закріплюють визначення понять «злиття» та «приєднання»;

4. встановити співвідношення понять «злиття», «приєднання», «об'єднання», «поглинання» в національному та зарубіжному законодавстві.

Матеріали і методи дослідження

Методологічною основою дослідження стали загальнонаукові методи та спеціальні методи наукового пізнання. За допомогою методів аналізу і синтезу комплексно досліджуються процеси злиття та приєднання, як самостійні форми реорганізації господарських організацій, які відносяться до основних форм укрупнення бізнесу. Діалектичний метод застосовано при визначенні ключових понять та категорій, які використовуються у науковому дослідженні; надає можливість виокремити кваліфікуючі ознаки злиття та приєднання. Формально-юридичний (догматичний) метод уможливив аналіз теорії права, господарсько-правової доктрини, нормативно-правових актів, практики їх застосовування в сфері реорганізації господарських організацій шляхом злиття та приєднання. Порівняльно-правовий метод становив основу даного дослідження під час порівняння сутності процесів злиття та приєднання в національному законодавстві та в законодавстві ЄС, Великої Британії та окремих штатів США.

Результати дослідження

злиття приєднання господарський законодавство

В чинному законодавстві, зокрема в Цивільному кодексі України (далі - ЦК України) [16] та Господарському кодексі України (далі - ГК України) [17], питання реорганізації та її форм, проведення процедури врегульовані, але недостатньо, подекуди носять фрагментарний характер. Щодо з'ясування визначень форм реорганізації, зокрема злиття та приєднання, як форм укрупнення бізнесу суб'єкта господарювання, то кодифіковані акти на сьогодні не містять таких визначень. Втім, так було не завжди. І, якщо ЦК України, передбачавши загальну процедуру проведення реорганізації юридичних осіб в формах злиття та приєднання, не містив визначень форм реорганізації юридичних осіб, то ГК України до 07.07.2014 року надавав визначення формам реорганізації. Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 59 ГК України передбачалось, що у разі злиття суб'єктів господарювання усі майнові права та обов'язки кожного з них переходять до суб'єкта господарювання, що утворений внаслідок злиття. Згідно ч. 3 ст. 59 ГК України - у разі приєднання одного або кількох суб'єктів господарювання до іншого суб'єкта господарювання до цього останнього переходять усі майнові права та обов'язки приєднаних суб'єктів господарювання.

Отже, на сьогоднішній день питання визначень форм реорганізації господарських організацій не регламентуються кодифікованими актами, а віддані на відкуп нормам спеціального законодавства. Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 117 Закону України «Про акціонерні товариства» [18] злиттям визнається процедура припинення кількох акціонерних товариств, за якої такі товариства передають товариству-правонаступнику все своє майно, всі права та обов'язки, а їх акціонери отримують в обмін на належні їм акції товариства-правопопередника акції товариства- правонаступника, емісія яких здійснюється в рамках процедури злиття. В свою чергу, згідно ч. 1 ст. 119 аналізованого Закону приєднанням акціонерного товариства визнається припинення акціонерного товариства (кількох товариств) з передачею ним (ними) згідно з передавальним актом усього свого майна, усіх прав та обов'язків іншому акціонерному товариству-правонаступнику.

Як убачається із наданих в Законі України «Про акціонерні товариства» визначень форм реорганізації «злиття» та «приєднання», останні характеризуються такою кваліфікуючою ознакою, як припинення акціонерного товариства. І, якщо для приєднання акціонерного товариства - це є цілком справедливо, оскільки під час приєднання, дійсно, припиняється одне акціонерне товариство або декілька акціонерних товариств та ніякий новий суб'єкт права в процесі не створюється; тоді, як при злитті, характерним є не тільки припинення двох або більше акціонерних товариств, але й створення нового суб'єкта права. Цілком вірогідно, що така ситуація пов'язана із тим, що норми про злиття та приєднання, власно кажучи, як й інших форм, розташовані в розділі XVJII «Виділ та припинення акціонерного товариства», а тому і визначення цих форм подається виключно через таку кваліфікуючу ознаку, як припинення.

На відміну від Закону України «По акціонерні товариства», Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» [19] враховує ці особливості. Так, відповідно до ч. 1 ст. 49 аналізованого Закону злиттям є створення нового господарського товариства-правонаступника з переданням йому всього майна, всіх прав та обов'язків декількох товариств, що припиняються внаслідок цього. Приєднанням є припинення одного або декількох товариств з переданням ним (ними) згідно з передавальним актом усього свого майна, всіх прав та обов'язків іншому господарському товариству-правонаступнику (ч. 1 ст. 50 вказаного Закону).

Враховуючи складність економічної та правової природи процесів «злиття» та «приєднання», в науковій літературі зазначаються різні трактування цих понять. Як вказує Ю.М. Юркевич, головною відмінністю між злиттям та приєднанням як юридичними категоріями є те, що злиття, на відміну від приєднання, визнається способом і утворення, і припинення юридичних осіб, тоді як приєднання - лише способом припинення юридичних осіб [11, с.63-64]. Такої ж позиції дотримується і Л.В. Сіщук, зауважуючи, що така форма реорганізації як злиття, передбачає припинення юридичної особи і створення нової - її правонаступника, тоді як приєднання передбачає тільки припинення суб'єкта, який приєднується [10, с.33]. Д.В. Жеков визначає, що, на відміну від злиття, у процесі якого припиняють дію усі організації, що зливаються, та створюється новий суб'єкт, то під час приєднання одна з організацій, що реорганізується, завжди зберігає свою право- суб'єктність [5, с.10-11].

В свою чергу О.М. Вінник та В.С. Щербіна [4, c.149], О.Р. Кібенко [20,c. 435], І.М. Кучеренко [9, c.49], В.Н. Гайворонський, В.П. Жушман, Є.М. Бєлоусов [21, c.87] та ін. справедливо відмічають, що при приєднанні нова юридична особа не створюється, а все майно в повному обсязі, а саме в порядку універсального правонаступництва переходить до існуючої юридичної особи-правонаступника [22, c.384], тобто виокремлюють ще одну кваліфікуючу ознаку, яка притаманна вказаним процесам - універсальне правонаступництво. В результаті тільки змінюється майновий стан господарської організації, до якої відбувається приєднання, та припиняється господарська організація, яка приєднується. Отже, нечіткість зазначеного вище положення ч. 1 ст. 56 ГК України, в якому приєднання, так як і злиття, виділ, поділ, перетворення визнано способом створення суб'єкта господарювання, можна вважати непорозумінням, на що неодноразово зверталась увага у науковій літературі, тому пропонується уточнити норму ч. 1 ст. 56 ГК України шляхом виключення приєднання із переліку форм реорганізації, які виступають у якості способу створення суб'єкта господарювання. Втім, з економічної точки зору, безумовно, під час реорганізації практично в будь-якій із форм перед нами постає оновлений суб'єкт господарювання Виключенням може бути реорганізація у формі перетворення, якщо змінюється тільки організаційно-правова форма без зміни розміру статутного капіталу/складеного капіталу., а в результаті приєднання, так як і в результаті злиття - не тільки оновлений, але й майново-збільшений (укрупнений) суб'єкт.

В спеціальному законодавстві, зокрема в банківському та страховому, зберігається така ж тенденція, як і в загальному: визначення форм реорганізації «злиття» та «приєднання» подається або через загальне визначення «реорганізація банків» (ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» [23]), або через кваліфікуючу ознаку - припинення діяльності страховиків шляхом злиття, приєднання (п. 1.3. Положення про особливості забезпечення правонаступництва за укладеними договорами страхування у разі реорганізації страховиків [24]). В свою чергу Закон України «Про спрощення процедур реорганізації та капіталізації банків» [25] в ч. 1 ст. 1 передбачає, що банк або банки мають право здійснити реорганізацію шляхом приєднання до іншого банку за спрощеною процедурою, передбаченою ч. 4 ст. 1 (встановлюється порядок послідовних дій за спрощеною процедурою).

Проте, так було не завжди, зокрема редакція ч. 4 ст. 26 Закону України «Про банки і банківську діяльність» (до 24.07.2009 р. [26]) визначала приєднання, як припинення діяльності однієї господарської організації та передачу належного їй майна, коштів, прав та обов'язків іншій організації. Крім того, під час приєднання комерційного банку всі його майнові права та обов'язки могли передаватися та закріплюватися за новим суб'єктом внутрігосподарських відносин - структурним підрозділом (філією) банка-правонаступника (п. 5.2.1. Методичних рекомендацій про порядок реорганізації, реструктуризації комерційних банків [27]). Така ж особливість була притаманна приєднанню страхових організацій (п. 1.3. Положення про особливості забезпечення правонаступництва за укладеними договорами страхування у разі реорганізації страховиків). Отже, приєднанню банків були властиві дві істотні особливості, відмінні від приєднання для інших суб'єктів права: (1) правова можливість приєднання тільки однієї особи/одного суб'єкта за одну процедуру реорганізації шляхом приєднання; (2) можливість збереження суб'єкта, який припиняється, у вигляді структурного підрозділу (філії) та закріплення за ним майнового комплексу господарської організації (банку), який припинив своє існування. Такі особливості в приєднанні суб'єктів із загальною та спеціальною правосуб'єктністю дозволяли виокремити відповідно загальний та спеціальний порядок приєднання: перший - загальний порядок діяв на товарному ринку, другий - спеціальний - на банківському та страховому. На сьогоднішній день ці процеси притерпіли змін, а отже, кількість залучених суб'єктів під час проведення реорганізації банків або страховиків шляхом злиття або приєднання не обмежена. Вважаємо, що подібні зміни були обумовлені тим, щоб забезпечити, перш за все, стабільність банківської системи шляхом оптимізації процедур реорганізації та капіталізації банків, а також й інших учасників фінансового ринку.

Злиття та приєднання мають не тільки відмінні, але й загальні риси. Як злиття, так і приєднання, є правовими формами укрупнення бізнесу, призводять до капіталізації грошових коштів та матеріальних ресурсів господарських організацій, зокрема банків [28, c.189; 29, c.57; 30, с.5-6; 31, c.129], корпоративної консолідації українського бізнесу [32, с. 122], збільшення вартості чистих активів [33, с.85]. В силу цього антимонопольне законодавство визнає їх формами економічної концентрації та передбачає державний контроль при злитті та приєднанні (ч. 2 п. 1 ст. 22, ч. 1 ст. 24 Закону України «Про захист економічної конкуренції» [34]), що виступає гарантією права суб'єктів господарювання на добросовісну конкуренцію [35].

Враховуючи значимість злиття та приєднання як форм економічної концентрації капіталу, яка може призвести до істотного обмеження конкуренції на ринку та створити потенціальні умови для монополізму, вони регулюються законодавством будь-якої ринково орієнтованої держави. Слід зазначити, що такі форми реорганізації господарських організацій, як злиття та приєднання, притаманні й законодавству зарубіжних країн із тими чи іншими відмінностями, зокрема різницею в термінології, неоднаковим розумінням зазначених процесів.

Так, на відміну від законодавства України, в праві ЄС виокремлюють два види злиття публічних акціонерних компаній (ст. 88 Директиви ЄС № 2017/1132 щодо деяких аспектів корпоративного права (кодифікація) від 14 червня 2017 р.): (1) “merger by acquisition" (злиття шляхом придбання) та (2) “merger by the formation of a new company" (злиття шляхом заснування нової компанії).

Злиття шляхом придбання означає операцію, у результаті якої одна чи більше компаній припиняються без процедури ліквідації (такі компанії розформовуються) та передають всі свої активи та зобов'язання іншій компанії (яка вже існує) в обмін на випуск акціонерам придбаваної компанії або компаній акцій компанії, що придбаває, та, можливо, грошову виплату, якщо така здійснюється, в розмірі не більше 10 % номінальної вартості випущених таким чином акцій або, якщо вони не мають номінальної вартості, їхньої облікової номінальної вартості (ст. 89). При цьому слід зазначити, що з огляду на вітчизняне законодавство, такий різновид реорганізації юридичних осіб розглядають як приєднання.

Злиття шляхом заснування нової компанії означає операцію, в результаті якої декілька компаній припиняються без процедури ліквідації (такі компанії розформовуються) та передають всі свої активи та зобов'язання новій компанії, яку засновують, в обмін на випуск своїм акціонерам акцій нової компанії та, можливо, грошову виплату, якщо така здійснюється, у розмірі не більше 10 % номінальної вартості випущених таким чином акцій або, якщо вони не мають номінальної вартості, їхньої облікової номінальної вартості (ст. 90). У вітчизняному праві така форма реорганізації називається злиттям. Такі ж види злиття (“merger to an existing company", “merger to a new company") характерні і для низки держав-учасниць ЄС, зокрема для Бельгії [36, c. 115], Німеччини [37, c. 64], Франції [38, Art. 236-1, c. 132].

При цьому слід відмітити, що до недавнього часу вітчизняне законодавство не передбачало можливості видачі акціонерам товариства, що припиняється, акцій новоствореного товариства та виплату їм грошових коштів. Втім, з 01.01.2023 р. абсолютно оновлена редакція Закону України «Про акціонерні товариства» вже передбачає таку правову можливість - що показує намагання законодавця наблизити норми чинного законодавства до норм законодавства ЄС. Так, відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 117 аналізованого Закону умови злиття можуть передбачати здійснення акціонерам грошових виплат у розмірі, що не перевищує 10 відсотків загальної номінальної вартості випущених акцій новоствореного товариства. Проте, подібної норми щодо умови про грошові виплати акціонерам для такої форми як приєднання не міститься.

В праві Великої Британії використовується більш узагальнюючий термін “merger", яким позначається не просте злиття, а будь-які правові форми об'єднання компаній [7, c. 367]. Зокрема, в ст. 904 «Злиття та компанії, що зливаються» Закону про компанії 2006 року (Company Acts 2006) закріплено, що злиття компаній може відбуватися двома способами:

1) злиття шляхом поглинання («merger by absorption»)

2) злиття шляхом створення нової компанії («merger by formation of a new company») [39, c.429].

Отже, як убачається, в законодавстві ЄС та законодавстві Великобританії, а також в англійській правовій доктрині [40] така категорія як «приєднання» не виділяється в якості самостійної правової форми реорганізації юридичної особи, а розглядається як різновид категорії «злиття».

Таким чином, слід зазначити, що, порівнюючи суть аналізованих процесів, які відбуваються в законодавстві ЄС та в законодавстві держав-членів ЄС (Бельгії, Німеччини, Франції), можна зробити висновок, що при “merger by formation a new company" мова йде про злиття, при “merger by acquisition"/ “merger by takeover"/ “merger by absorption" - про приєднання [41, c. 365] в розумінні вітчизняного законодавства. Такої точки зору дотримуються й інші автори під час дослідження співвідношення понять «злиття» та «приєднання» за національним законодавством та законодавством ЄС, зокрема О.Р. Кібенко [7, c. 356], В. Посполітак та О. Мовчан [42, c. 61].

В свою чергу в законодавстві США процеси об'єднання двох або більше корпорацій позначаються такими термінами як злиття «merger» та консолідація «consolidation». Зокрема, відповідно до п. (а) (2) § 901 Закону про комерційні корпорації штату Нью-Йорк, під злиттям «merger» розуміється такий процес, при якому дві чи більше корпорацій зливаються в одну із вже існуючих корпорацій, яка приймає участь в цій процедурі; тоді як під консолідацією «consolidation» - процес, при якому дві чи більше корпорацій консолідуються/зосереджуються в одній новій корпорації, яка спеціально створюється для цього на підставі договору про консолідацію [43]. При цьому треба зазначити, що подібні підходи притаманні й законодавчим актам інших штатів, зокрема штатам Делавер (п. а § 251 Загального закону про корпорації штату Делавер) [44], Іллінойс (ст. 11 Закону про комерційні корпорації) [45] та більшості інших.

Відповідно до § 11.02 положень Модельного Акту про компанії в США (USA Model Business Corporation Act) [46] злиттям визнається такий процес, при якому:

а) одна або більше вітчизняних господарських корпорацій можуть зливатися з однією або кількома вітчизняними або іноземними бізнес-корпораціями або правомочними організаціями відповідно до плану злиття, або

б) дві чи більше іноземні господарські корпорації чи вітчизняні або іноземні правомочні організації можуть об'єднатися в нову вітчизняну господарську корпорацію, яка буде створена в результаті злиття в порядку передбаченому в цій главі.

По суті різновидів злиття, передбачених Модельним Актом про компанії в США, в першому випадку процес злиття дуже схожий до процесу приєднання, а в другому - саме до злиття за національним законодавством України. При цьому слід зазначити, що іноземна господарська корпорація або іноземний суб'єкт господарювання може бути учасником злиття з національною господарською корпорацією або може бути створена відповідно до умов плану злиття, тільки якщо злиття дозволено іноземною господарською корпорацією або юридичною особою, що відповідає критеріям.

Як зазначається у вступному коментарі до 11 глави «Злиття та обмін акціями» Модельного Акту про компанії в США, злиття є традиційною формою для об'єднання суб'єктів господарювання в силу закону, а спектр угод зі злиття, дозволених главою 11, є широким. При злитті національна господарська корпорація може об'єднатися з однією або кількома з наступних національних або іноземних суб'єктів господарювання: (і) господарськими товариствами; (ii) некорпоративними суб'єктами господарювання (включаючи товариства з обмеженою відповідальністю, повні та командитні товариства та бізнес-трасти); та (ііі) неприбутковими корпораціями (які визначаються разом з некорпоративними суб'єктами як «правомочні суб'єкти»; хоча ні ті, ні інші не включені у визначення терміну «корпорація») [47, c. 279]. Цікавим також убачається той факт, що Модельний Акт про компанії в США не містить інших форм реорганізації, таких як, поділ, виділ, перетворення. Втім, § 10.08. передбачає спрощений спосіб приведення у відповідність корпоративних документів, поданих відповідно до законодавства штату, федеральним законам, що стосуються корпоративної реорганізації, та, якщо федеральний суд підтверджує план реорганізації, який вимагає подання змін до статуту Такі зміни можуть бути підготовлені та подані особами, визначеними судом, і не потребують схвалення ні акціонерів, ні ради директорів.. Отже, із цього можемо зробити висновок, що Модельний Акт про компанії в США, по-перше, визнає корпоративну реорганізацію, не надаючи останній відповідній дефініції, обмежуючись порядком та планом реорганізації. Подруге, відводить цілу главу 11, присвячену питанням злиття та обміну акцій. При цьому злиття має два різновиди: злиття без створення нового суб'єкта (відповідає такій формі реорганізації як «приєднання» за чинним законодавством України) та злиття із створенням нового суб'єкта (збігається за своїм змістовним навантаженням із такою формою реорганізації як «злиття» за чинним законодавством).

Визначення корпоративної реорганізації (“corporation reorganization") знаходимо в § 368 Податкового кодексу США [48], яким визначається сім типів реорганізацій:

(A) передбачене законом злиття або консолідація (a statutory merger or consolidation);

(B) придбання акцій однієї компанії іншою корпорацією, коли придбана компанія стає дочірньою компанією корпорації-покупця (an acquisition of one company's stock by another corporation, with the acquired company becoming a subsidiary by the acquiring corporation);

(C) придбання, коли придбана компанія повинна ліквідуватися, а акціонери придбаної компанії стають акціонерами корпорації-покупця (an acquisition where the acquired corporation must liquidate, with shareholders of the acquired corporation becoming shareholders in the acquiring corporation);

(D) виокремлення або поділ (spinoffs or split-offs);

(E) рекапіталізація (recapitalization);

(F) зміна найменування, форми, місцезнаходження або організації (a change in identity, form, or place or organization);

(G) передача активів відповідно до Глави 11 Кодексу про банкрутство (a Chapter 11 asset transfer).

Аналіз цієї норми дозволяє зробити висновок, що змістовне навантаження корпоративної реорганізації за законодавством США значно ширше, аніж за законодавством України, оскільки включає в себе і такі процеси, як: придбання акцій однієї компанії іншою корпорацією, коли придбана компанія стає дочірньою компанією корпорації-покупця (тип В); придбання, коли придбана компанія повинна ліквідуватися, а акціонери придбаної компанії стають акціонерами корпорації- покупця (тип С); рекапіталізація (тип E); зміна найменування, форми, місцезнаходження або організації (тип F); передача активів відповідно до глави 11 Кодексу про банкрутство (тип G).

Також слід зазначити, що в американській науковій літературі, зокрема Віктор Туроній в своїй праці «Оподаткування корпоративної реорганізації» [12, c. 2-3] відмічає, що термін «реорганізація» використовується в даному контексті у загальному сенсі для опису трансакцій, що передбачають суттєві зміни в юридичній або економічній структурі однієї чи кількох компаній. До таких трансакцій вказаний автор відносить наступні вісім форм (типів) корпоративної реорганізації, які за своєю суттю практично відповідають названим формам (типам) корпоративної реорганізації, які передбачені Податковим кодексом США:

(А) злиття (merger); (В) об'єднання (consolidation); (С) корпоративні поділи (corporate divisions); (D) придбання активів (asset acquisition); (Е) придбання акцій (share acquisition); (F) зміна місця або форми (change in seat or form); (G) рекапіталізація (recapitalization); (Н) реорганізація у справах про банкротство (bankruptcy reorganization).

Треба зазначити, що законодавче злиття (statutory merger) або об'єднання (consolidation) є одним з двох основних типів реорганізацій для придбання активів іншої корпорації в неоподатковуваній операції. Іншим основним методом, відповідно до § 368 Податкового кодексу США, є придбання активів виключно в обмін на голосуючі акції, так звана реорганізація «С» [15, c. 975]. Задля того щоб кваліфікувати законне злиття або консолідацію як реорганізацію типу «А» відповідно до Податкового кодексу США, трансакція повинна бути здійснена згідно до встановленої процедури, передбаченою законодавством штату або федеральної юрисдикції. Злиття (statutory merger) або об'єднання (consolidation) за законодавством іноземної держави не буде кваліфікуватися як реорганізація типу «А», однак вони можуть кваліфікуватися як інший тип реорганізації. Суттєва різниця між злиттям (statutory merger) та об'єднанням (consolidation) полягає в тому, що при злитті одна із корпорацій продовжує свою діяльність (таку корпорацію ще називають такою, що виживає, тобто зберігається статус юридичної особи, на кшталт відповідно до національного законодавства України така форма є приєднанням), тоді як при об'єднанні суб'єкт господарювання продовжує свою діяльність в новій утвореній корпорації в результаті такої процедури- трансакції (відповідно до національного законодавства України така форма є злиттям). Акціонери корпорацій, які задіяні в процесі проведення реорганізації, як правило, стають акціонерами корпорації, яка продовжує своє існування, або акціонерами нової корпорації, втім з точки зору корпоративного права це не є обов'язковим.

Відомій американський економіст Патрік Гохман в своїй книзі «Злиття, поглинання і корпоративна реструктуризація» («Mergers, Acquisitions, and Corporate Restructurings») [13, с. 11, 13] в підрозділі щодо використання термінології та змісту вказаних процесів зазначав наступне. Злиття (merger) відрізняється від консолідації (consolidation), яка є об'єднанням бізнесу, коли дві або більше компаній об'єднуються для створення абсолютно нової компанії, тобто створюється нова юридична особа. В свою чергу всі компанії, що об'єднуються розпускаються, і лише нова компанія продовжує свою діяльність. В якості прикладів наводяться такі: класичний, який стався у 1986 році, коли виробники комп'ютерів Burroughs та Sperry об'єдналися в компанію Unisys, або такий приклад консолідації, що стався у 2014 році, коли компанія Kinder Morgan об'єднала свою велику нафтогазову імперію (Kinder Morgan, Inc. придбає Kinder Morgan Energy Part LP, Kinder Morgan Management LLC та El Paso Pipeline Partners LP) При цьому слід зазначити, що придбані компанії були головними командитними товариствами, які надавали певні податкові пільги, але обмежували здатність бізнесу в цілому розвиватися та здійснювати більші злиття та поглинання.

В свою чергу при консолідації початкові компанії припиняють своє існування, а їхні акціонери стають акціонерами нової компанії. Один із способів розглянути відмінності між злиттям і консолідацією є те, що при злитті: A + B = A, де компанія B приєднується до компанії A. При консолідації: A + B = C, де C - це абсолютно нова компанія. Незважаючи на відмінності між ними, терміни злиття і консолідація, як і багато інших термінів у сфері злиття та поглинання, іноді використовуються як взаємозамінні. Загалом, коли компанії, що об'єднуються, приблизно однакового рівня, для використання більш вживаним є термін «консолідація»; натомість, коли дві компанії значно відрізняються за розмірами, одна компаній поступається іншій за відповідними економічними та іншими характеристиками, доречно вживати термін «злиття». На практиці, однак, ця відмінність часто розмита, найчастіше не береться до уваги, і термін «злиття» широко застосовується до різних комбінованих трансакцій, в яких беруть участь компанії з різними характеристиками.

Щодо терміну “acquisition " (в перекладі з англійської - «придбання») означає купівлю всієї компанії або контрольного пакету акцій компанії [13, c.631]. В свою чергу ще один термін, який широко використовується для опису різних видів таких угод, як “takeover" («поглинання») - дії з придбання контрольного пакету акцій. Цей термін є більш невизначеним та іноді має відношення лише до недружніх угод, в інших випадках - використовується для позначення як дружнього, так і недружнього поглинання. Відповідно до сформованої англійської правової доктрини, як зазначає професор Бренда Ханніган, загальноприйнятим є визначення «поглинання» (takeover) як придбання одним товариством (оферентом) значного пакету акцій іншої компанії (цілі) з метою отримання оферентом контролю над товариством-ціллю [14, с. 716]. Крім того, із п. (а) ч. 1 ст. 2 Директиви ЄС 2004/25 [49] випливає, що поглинанням є придбання усіх або частини цінних паперів, примусово або добровільно, яке супроводжується або яке має за мету отримання права контролю над компанією-адресатом оферти відповідно до національного законодавства.

Підбиваючи проміжний підсумок щодо термінологічних визначень аналізованих понять зазначимо наступне. Так, “merger", в перекладі з англійської - «злиття», означає такий процес, при якому відбувається приєднання однієї або декількох компаній до вже існуючої компанії, що є аналогом процесу реорганізації господарської організації у формі приєднання у національному законодавстві України. Термін “consolidation", в перекладі з англійської - «консолідація», - процес, при якому відбувається об'єднання двох або більше компаній із припиненням діяльності останніх, в одну знов створену компанію, що у національному законодавстві України є аналогом процесу реорганізації господарської організації у формі злиття.

Терміни “acquisition" та “takeover" дуже близькі між собою, позначають дії з придбання контрольного пакету акцій, різниця прослідковується в дружності та недружності аналізованих процесів (“acquisition" - застосовується у разі дружнього придбання, “takeover" - навпаки, недружнього поглинання). Втім, слід зазначити, що, з точки зору національного права України, терміни “acquisition " (придбання) та “takeover " (поглинання) взагалі не відносяться до процесу реорганізації. Тому навряд чи можна погодитися із висловлюваними позиціями деяких авторів, які, надаючи визначення терміну «поглинання», використовують зміст визначення терміну «приєднання» [50, с. 48; 51, c. 63-64], або вважать, що термін «поглинання», який застосовується в законодавстві зарубіжних країн, за змістом в певній мірі аналогічний поняттю «приєднання» [52, c. 104], котрий використовується в українській правовій доктрині.

Також слід зазначити, що в деяких країнах ні законодавство про компанії, ні податкове законодавство не визначають термін «реорганізація», хоча конкретні форми реорганізації визнаються (як, наприклад, у Канаді є визначення “amalgamation" об'єднання у sec. 87 (1) ITA без загального визначення реорганізації; Директива Ради ЄС від 14 червня 2017 р (2017/1132) окремо згадує про злиття, поділ, передачу активів та обмін акціями), тоді як в інших країнах існує загальне поняття реорганізації в податковому праві. В США, як вже зазначалося, визначення реорганізації для цілей оподаткування міститися в § 368 Податкового кодексу США. У Німеччині для позначення корпоративних реорганізацій в цілому використовується слово «Umwandlung», а реорганізація регулюється Законом про реорганізацію (UmwG) (Закон про реорганізацію) та Законом про податок на реорганізацію) [53].

Отже, все ці поняття «злиття» (merger), «консолідація» (consolidation), «об'єднання» (amalgamation), «придбання» (acquisition), «поглинання» (takeover) є схожими між собою; за економічною суттю відносяться до форм укрупнення бізнесу; виступають інструментом підвищення конкурентоспроможності компаній; з юридичної точки зору, відрізняються один від одного за процедурою. Крім того, слід зазначити, що в законодавстві та практиці зарубіжних країн все це розмаїття аналізованих процесів охоплюються таким єдиним економіко-правовим явищем, як “Merger and Acquisition " або “M&A " («Злиття та Поглинання»), яке за правовою природою укладених угод є значно ширшим, аніж такі вітчизняні форми реорганізації господарських організацій як злиття та приєднання. Саме такі операції “M&A” заполонили останнім часом корпоративний простір.

Висловлюються різни точки зору на предмет того, що ж таки вважати під такою конструкцією як M&A. В економічній літературі висловлюється думка, що M&A є популярним засобом забезпечення зростання компаній та передумовою для створення нових організаційних форм міжнародних компаній; саме за допомогою впровадження стратегій злиття і поглинання компанії забезпечують, з одного боку, захист своїх інтересів, з іншого - реалізацію конкурентних переваг [54, c. 30]; а також поняття «Merger and Acquisition» має охоплювати не лише реорганізацію компаній у формі злиття та об'єднання, але й придбання компаніями контролю над іншою компанією шляхом покупки контрольного пакета акцій (частки в статутному капіталі) або активів [55, c. 169]. З юридичної точки зору, ця конструкція тісно пов'язана із встановленням корпоративного контролю [56, c. 280-281], під яким слід розуміти контроль над здійсненням юридичною особою корпоративних дій, включаючи визначення статусу особи, формування виконавчих органів корпорації чи ради директорів, правочинів з корпоративними цінними паперами, схвалення великих правочинів, прийняття рішення про розподіл прибутку та виплату дивідендів тощо. При цьому, незважаючи на те як юридично оформлюється угода, який характер вона має та, які компанії беруть в ній участь, її автоматично вважають трансакцією у галузі злиття та поглинання.

«М&А-трансакції» чи, як прийнято називати в Україні «M&A», є досить поширеними, але варто відмітити, як на практиці зазначається фахівцями, в більшості випадків такі трансакції не є ані злиттям, ані поглинанням, оскільки ніякого злиття чи поглинання де-факто не відбувається. Втім, попри велику кількість розповсюдження таких угод, здійснення в Україні певних видів M&A-трансакцій, визнаних та застосовуваних в усьому світі, роблять неможливим наявність певних правових (зокрема, несформованість українського фондового ринку, відсутність ґрунтовної нормативної бази) та економічних чинників [57].

Крім того, варто зазначити, що існує поділ M&A на внутрішні трансакції (inbound), що передбачають придбання іноземною компанією української компанії, та зовнішні трансакції (outbound), коли українська компанія придбаває іноземну компанію. В Україні переважним чином відбуваються inbound M&A. Навіть якщо фінансово потужна українська компанія і знаходить за кордоном цікавий об'єкт, придбання якого відповідає стратегічним цілям її розвитку, структурувати таку трансакцію, через ряд чинників, зокрема, податкових, є набагато простіше за рахунок спеціально створених компаній (special purpose vehicle), що їх реєструють за кордоном, найчастіше в офшорних зонах. Тому, з формального погляду, такі трансакції не підпадають під категорію outbound M&A.

Як вже зазначалось, тема гармонізації, апроксимації, уніфікації законодавства України та ЄС нині як ніколи є вельми актуальною. В цьому напрямку вже давно прийнято цілу низку нормативно-правових актів: Угода про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та ЄС, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства ЄС, перелік актів законодавства України та acquis ЄС у пріоритетних сферах адаптації (Розділи 8-12) [58]. Слід уточнити, що поняття “acquis communautaire (acquis)" При цьому слід зазначити, що придбані компанії були головними командитними товариствами, які надавали певні податкові пільги, але обмежували здатність бізнесу в цілому розвиватися та здійснювати більші злиття та поглинання. у Загальнодержавній програмі адаптації законодавства України до законодавства ЄС розкривається як правова система ЄС, яка включає акти законодавства ЄС (але не обмежується ними), прийняті в рамках Європейського співтовариства, Спільної зовнішньої політики та політики безпеки і Співпраці у сфері юстиції та внутрішніх справ.

Змістом пристосування вітчизняного законодавства до відповідних міжнародних стандартів правотворення та правозастосування, як одної із ознак адаптації, є приведення національного законодавства до міжнародних стандартів, що має на меті удосконалення механізму правового регулювання, в тому числі забезпечення розробки і прийняття нормативного матеріалу «високої якості» та підвищення ефективності його застосування, створення умов для формування так званого єдиного простору між державами тощо [59, c. 16].

Аналізуючи розвиток господарського законодавства в різних правових системах, академік В.К. Мамутов пояснює зближення господарського законодавства об'єктивним ходом розвитку правових систем [60, с.109], але при цьому справедливо відмічає, що «досвід інших держав повинен бути трансформований та адаптований до власних умов. Механічне його перенесення неприпустимо. Щеплення чужорідної тканини здатне завдати шкоду всьому організму, що ми, нажаль, могли нерідко спостерігати у себе в останні роки» [60, c. 98].

Погоджуючись із об'єктивністю зближення господарського законодавства, беручи до уваги прийняті Україною зобов'язання щодо зближення національного законодавства із правом ЄС, тим не менше, інколи важко погодитися із деякими пропозиціями авторів, їх практичним спрямуванням, наприклад, щодо закріплення в законодавстві положення, що внаслідок «злиття» права та обов'язки юридичних осіб, які зливаються, можуть переходити не тільки до новоствореної, а й до вже існуючої юридичної особи [7, c. 387]; положення щодо розширення змісту «злиття», включивши до нього як безпосередньо злиття в теперішньому розумінні, так і приєднання юридичної особи [61, c. 467].

У зв'язку із зазначеним, вважаємо необхідним із обережністю підходити до запозичення термінів під час формування національного господарського законодавства, в тому числі в сфері реорганізації господарських організацій, а, отже, варто враховувати й ті недоліки, які притаманні зарубіжному законодавству, та про які наголошується в зарубіжній науковій літературі. По-перше, в плані термінології, цікавим представляється висловлювання відомого англійського юриста Пола Девіса, який відмічає: «Основними труднощами [які виникають під час проведення реорганізації компаній] є відсутність англійської правової термінології в цій області. На практиці використовуються різні терміни: reductions, reconstructions, reorganizations, schemes of arrangement, amalgamation, merger, buy-out, тощо. Проте ні один із них не має чітко визначеного значення та не дозволяє відмежувати одну угоду від іншої» [7, с. 367]. По-друге, слід враховувати, що визнання двох видів (способів) злиття (фузіонування) вже мало місце у вітчизняному законодавстві та в науці дореволюційного періоду. Проте названі вище істотні відмінності, притаманні вказаним правовим формам зміцнення положення суб'єкта господарювання на ринку, стали об'єктивною причиною виокремлення їх в якості самостійних форм реорганізації. По-третє, мають місце значущі термінологічні відмінності, які притаманні українському законодавству. В праві ЄС злиття прийнято назвати об'єднанням, яке підрозділяється на види в залежності від того, створюється нова компанія (merger) чи поглинається компанія (acquisition, or takeover).

В національному законодавстві поглинання є одним із видів створення холдингових компаній, в процесі якого один господарюючий суб'єкт набуває контроль (шляхом придбання контрольного пакету акцій) над іншим господарюючим суб'єктом в процесі приватизації та корпоратизації (ч. 1 ст. 3, ч. 2 ст. 6 Закону України «Про холдингові компанії» [62]). При цьому господарюючий суб'єкт, який поглинає, вважається холдинговою компанією, а господарюючий поглинений суб'єкт - залежним (корпоративним) підприємством. Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про холдингові компанії в Україні», ч. 5 ст. 126 ГК України, холдингова компанія - це акціонерне товариство, яке володіє, користується, а також розпоряджається холдинговими корпоративними пакетами акцій (часток, паїв), двох або більше корпоративних підприємств (крім пакетів акцій, що перебувають у державній власності).

В свою чергу в економічній літературі, з точку зору правових наслідків, зазначається, що поглинуте підприємство може або зберегти свій статус юридичної особи і стати дочірнім підприємством, або бути приєднаним до підприємства і стати його структурним підрозділом, з втратою юридичного статусу [55, c. 165].

Треба зазначити, що в доктрині й досі точаться дискусії з приводу розмежування таких понять як злиття та поглинання [63; 64]. Підводячи узагальнення різних напрямків та течій наукових розробок автори пропонують наступні відмінні риси, які притаманні поглинанню, зокрема:

1) поглинання передбачає набуття прав власності підприємства, що поглинає;

2) встановлення контролю над суб'єктом, що набувається у власність;

3) зміна ступеню господарської (економічної) самостійності цього суб'єкта;

4) створення однієї фінансової структури управління тощо.

Використання термінів «об'єднання» та «поглинання» під час надання визначення термінам «злиття» та «приєднання» зустрічається, як в юридичній, так і в економічній науковій літературі. На думку К.В. Смирнової правова природа приєднання полягає в тому, що при даній формі реорганізації відбувається поглинання одного чи декількох юридичних осіб іншою особою, приєднання виступає однією із форм поглинання [56, с. 281]. В свою чергу злиття, як зазначає С. Вовк, це інтеграція двох або більше організацій у нову, яка передбачає повну передачу активів і зобов'язань від однієї компанії до іншої [54, с. 30], або, як підкреслюють американські вчені-економісти, злиття - об'єднання двох компаній в одну господарюючу одиницю [65, c. 23], тобто відбувається об'єднання декількох самостійних суб'єктів права в одну знову утворену юридичну особу.

Проте, враховуючи не економічну, а юридичну суть приєднання, представляється більш точною позиція О.М. Вінник та В.С. Щербини, які справедливо відмічають, що при приєднанні акціонерне товариство, припиняючи свою діяльність, включається в склад іншого - правонаступника, продовжуючи функціонувати як суб'єкт підприємницької діяльності [4, с. 56]. З юридичної точки зору «включення однієї господарської організації в склад іншої» та «поглинання однієї господарської організації іншою» навряд чи можна визнати тотожними. В цьому плані О.Р. Кібенко справедливо відмічає, що поглинання товариства не є формою реорганізації [20, c. 435], оскільки господарська організація і після поглинання продовжує своє існування як самостійний суб'єкт права.

Отже, слід зазначити, що процеси поглинань та злиттів, з формально-юридичної точки зору, мають суттєві відмінності й не можуть розглядатися як тотожні, оскільки ці процеси передбачають різний порядок їх проведення, відмінні правові наслідки, тощо. Втім, злиття та поглинання, з точку зори економічного аналізу, мають спільну мету - це здобуття більшої частки на ринку, більшого економічного впливу. Процес отримання контролю над іншими суб'єктами, за рахунок чого посилюється вплив на ринок - є об'єктом регулювання саме антимонопольного законодавства. І, якщо під час укладання угод між суб'єктами господарювання, які можуть порушити правила щодо ведення добросовісної конкуренції на ринку, відбуваються їх скоординовані дії та зберігається формально-юридична економічна незалежність, то в результаті поглинань та злиттів відбуваються структурні зміни на ринку, знижується чи ліквідовується незалежність суб'єктів і, як наслідок, відбувається отримання економічного контролю над іншим суб'єктом господарювання.