Правова категорія довірчої власності: порівняльно-правовий аналіз цивільного законодавства України та міжнародного приватного права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Правова категорія довірчої власності: порівняльно-правовий аналіз цивільного законодавства України та міжнародного приватного права

Ковтун В.В., студент IV курсу факультету адвокатури

Баранова Л.М., к.ю.н., доцент, доцент кафедри цивільного права № 1



Стаття присвячена питанню аналізу правової категорії довірчої власності. Дослідження проводилося шляхом порівняльно-правового аналізу інституту довірчої власності в цивільному законодавстві України та міжнародному приватному праві. Об'єктом дослідження є суспільні відносини щодо захисту та реалізації права приватної власності в Україні та в міжнародному правовому порядку. Предметом дослідження є інститут довірчої власті за національним та міжнародним законодавством. Метою дослідження є проведення порівняльно- правового аналізу норм правового регулювання інституту довірчої власності у міжнародному приватному праві та цивільному законодавстві України, крізь призму релевантної судової практики та актуальних досліджень науковців. Методологія дослідження включає логіко- юридичний метод та метод аналізу і синтезу став у нагоді під час дослідження законодавства України, норм міжнародного-приватного права та судової практики. Діалектичний метод був використаний для комплексного розгляду проблематики у взаємодії з судовою практикою, важливістю для розвитку ринкової економіки України та розвитку суспільства в цілому. В рамках дослідження було запропоновано внесення змін до Цивільного кодексу України з метою визнання права довірчої власності не видом права власності, а окремим речовим правом. Запропоновані власні редакції згаданих правових змін. В контексті договірного права розглянуто право довірчої власності як спосіб забезпечення зобов'язань. Зауважимо, що правова конструкція такого виду забезпечення зобов'язання розроблена належним чином. Також проаналізовано основні положення та важливі умови договору управління майном. Щодо міжнародного приватного права. В роботі детально проаналізовано положення міжнародних документів, зокрема Гаазької конвенції про право, що застосовується до трастів та їх управителів, рекомендації Організації Економічного Співробітництва та Розвитку. Слід зауважити, що Україна дотримується взятих на себе міжнародних зобов'язань у сфері протидії використання трастів для вчинення кримінальних правопорушень. Законодавство є лаконічним та потребує лише невеликих кореляцій.

Ключові слова: довірча власність, речове право, трасти, забезпечення виконання зобов'язання, міжнародне приватне право.



LEGAL CATEGORY OF TRUST PROPERTY: COMPARATIVE LEGAL ANALYSIS OF UKRAINIAN CIVIL LAW AND PRIVATE INTERNATIONAL LAW

The article is devoted to the analysis of the legal category of trust property. The study was conducted by means of a comparative legal analysis of the trust property institute in the civil legislation of Ukraine and private international law. The object of the study is social relations related to the protection and enforcement of private property rights in Ukraine and in the international legal order. The subject of the study is the institute of fiduciary power under national and international law. The purpose of the study is to conduct a comparative legal analysis of the rules of legal regulation of the trust property institute in private international law and civil law of Ukraine, through the prism of relevant case law and current research by scholars. The research methodology includes the logical and legal method and the method of analysis and synthesis, which were useful in the course of studying Ukrainian legislation, private international law and case law. The dialectical method was used for a comprehensive consideration of the issues in interaction with the judicial practice, importance for the development of Ukraine's market economy and the development of society as a whole. Within the framework of the study, the author proposes to amend the Civil Code of Ukraine with a view to recognising the right of trust ownership not as a type of property right, but as a separate property right. The author proposes his own wording of the aforementioned legal changes. In the context of contract law, the author considers the right of trust as a way of securing obligations. It is noted that the legal construction of this type of security for obligations is properly developed. The author also analyses the main provisions and important terms of a property management agreement. Regarding private international law. The work analyses in detail the provisions of international instruments, in particular the Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and their Managers, and the recommendations of the Organisation for Economic Co-operation and Development. It should be noted that Ukraine complies with its international obligations in the area of combating the use of trusts for criminal offences. The legislation requires only minor correlations.

Key words: trust property, property law, trusts, enforcement of obligations, international private law.



Вступ

Постановка та актуальність проблеми. Право власності - одне з фундаментальних прав людини, що гарантоване як на міжнародному, так і на національному рівні правового захисту. Ефективний захист та реалізація відповідного права сприяє забезпеченню життєдіяльності кожного індивідууму окремо, а також є фундаментом ринкової економіки. Відповідно до ст. 41 Конституції України держава гарантує кожному право на вільне користування, розпорядження та володіння своєю власністю. Право приватної власності визнається непорушним [1]. Також Конституційний Суд України (далі - КСУ) зауважує, що не зважаючи на особливості правового статусу суб'єктів права власності, котрий має певні особливості, які характеризують суб'єкта, правовий статус суб'єктів ґрунтується на єдиних конституційних принципах, не залежно від форм власності [2].

В міжнародно-правовій площині слід звернути увагу на Європейську конвенцію з прав людини (далі - ЄКПЛ, Конвенція) та на релевантну практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ, Страсбурзький суд). Відповідно до ст. 1 Протоколу №1 ЄКПЛ людини гарантується захист права власності [3]. Не зважаючи на те, що в першочерговій редакції Конвенції не було закріплено відповідне право, однак така обставина аж ніяк не нівелює його значення. У своїх позиціях ЄСПЛ часто висловлюється по право власності та про необхідність його захисту. У рішенні Pressos Compania Naviera S.A. and Others v. Belgium Страсбурзький суд зауважив, що захисту підлягає право власності як на існуюче (наприклад, нерухоме) майно, так і активи, акції тощо. Цікавий момент, що може бути захищено право власності, на котре особа може мати законне очікування [4].

Право приватної власності є динамічним, що спричиняє урізноманітнення його форм, підстав набуття, правил спадкування тощо. Однією з новел вітчизняного цивільного законодавства є впровадження інститут довірчої власності. Для нас він є молодим, однак у світі таке явище є поширеним та усталеним у практиці застосування.

Об'єктом дослідження є суспільні відносини щодо захисту та реалізації права приватної власності в Україні та в міжнародному правовому порядку. Предметом дослідження є інститут довірчої власті за національним та міжнародним законодавством.

Метою дослідження є проведення порівняльно-правового аналізу норм правового регулювання інституту довірчої власності у міжнародному приватному праві та цивільному законодавстві України, крізь призму релевантної судової практики та актуальних досліджень науковців.

Методи дослідження. Логіко-юридичний метод та метод аналізу і синтезу став у нагоді під час дослідження законодавства України, норм міжнародного-приватного права та судової практики. Діалектичний метод був використаний для комплексного розгляду проблематики у взаємодії з судовою практикою, важливістю для розвитку ринкової економіки України та розвитку суспільства в цілому.

Аналіз останніх досліджень та публікацій показав, що інститут довірчої власності активно досліджується на теренах сучасної науки. До прикладу, доцент Бірюкова А.Г розглядає аспекти довірчої власності, як способу забезпечення зобов'язань [5]. Доцент Некіт К.Г. проводила порівняльно-правовий аналіз довірчої власності, як способу забезпечення зобов'язань в національному та зарубіжному законодавстві [6]. Дослідження питання довірчої власності як новації цивільного законодавства висвітлено в роботах Карпенко Р.В. [7]. Щодо доцільності впровадження фідуціарної правової конструкції висловлювався Зайцев Р.В. [8].



Для ясності та ґрунтовності дослідження воно буде розділено на настумні пункти частини:

1. «Правова природа довірчої власності: поняття, функції та історія виникнення».

2. «Довірча власність в цивільному законодавстві України», що поділений на підпункти: 2.1. «Загальні положення права довірчої власності» та «2.2. Довірча власність крізь призму зобов'язального права».

3. Колізійно-правові аспекти регулювання права довірчої власності.

1. Правова природа довірчої власності: поняття, функції та історія виникнення. Розглядаючи відповідний пункт, звернемо спочатку увагу на історію виникнення довірчої власності. Зауважимо, що відповідний правовий інститут зародився та розвивався в Англії (Великій Британії). Виникнення довірчої власності, або трасів, пов'язують з Хрестовими походами. Багато воїнів покидали свої домівки на дуже довгий час, тому вони були вимушені шукати різних шляхів для забезпечення своєї сім'ї. Вихід був знайдений шляхом пере- дання в управління своїм близьким родичам, друзям або батькам майна. Вони були зобов'язані управляти майном таким чином, щоб їх діяльність приносила користь дружинам та дітям лицарів.

Наступним етапом розвитку явища довірчої власності було середньовіччя. Середньовічне право передбачало мораторій на конфіскацію церковного майна. Відповідним правовим явищем користувалися вельможі аби уникнути переслідування від королівської знаті або кредиторів, передаючи своє майно в управління церкві. У шістнадцятому столітті трасти почали використовувати як альтернативу заповітам, оскільки був надзвичайно високий податок на прийняття спадщини. Таким чином англійські юристи розробили, розвинули та удосконалили механізм довірчої власності котрий приваблює людей і до сьогодні.

Відповідно до ст. 597-1 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) довірчою власністю визнається особливий вид власності, що виникає на підставі договору або закону, а також специфічний вид забезпечення виконання зобов'язання. Таке майно не може бути самостійно відчужене, крім як для звернення стягнення на нього [9].

Звернемо увагу на причини та мету використання інституту довірчої власності. По-перше, його використання є анонімним (курсив тут і надалі авторський - Ковтун В.В. та Баранова Л.М.). У більшості країн світу імена набувача трасту не піддаються розголосу, тому володіння нерухомістю або розподіл заповіданого майна через траст є таємним. По-друге, приховування доходів. На жаль, такий корисний цивільно-правовий інструмент також використовується для вчинення кримінальних правопорушень, а саме легалізація доходів отриманих злочинним шляхом або ухилення від сплати податків. Однак, слід зауважити, що механізм протидії вчиненню таких кримінальних правопорушень в Україні є дієвим, хоча і потребує деякого удосконалення [10, с. 135].

По-третє, інститут довірчої власності приваблює та використовується задля будування складних корпоративних структур та страхування. Достатньо широко використовувана практика задля досягання певних цілей. У такому випадку довірча власність використовується для створення юридичних осіб, котрі будуть страховиками для бізнесу а також зможуть розвивати та розбудовувати корпоративні відносини в середині компанії. Так би мовити, відбується довірення корпоративних структур юридичної особи,зметоюподальшого йоговикористанняшляхомопти- мізації та розвитку на користь юридичної особи-власника.

Підсумовуючи викладене в дослідженому пункті зауважимо, що інститут довірчої власності є достатньо старим для світової юриспруденції. Його розвитку ми завдячуємо саме англійським правознавцям. Довірча власність може використовуватися для багатьох цілей, зокрема:

1. Забезпечення анонімності використання.

2. Ухилення від сплати податків.

3. Легалізація доходів, отриманих злочинних шляхом

4. Страхування.

5. Розбудова корпоративних структур.

2. Довірча власність в цивільному законодавстві України. Для законодавства України інститут довірчої власності є достатньо новим явищем. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» було внесено значну кількість змін до Цивільного кодексу України, а саме було запроваджено право довірчої власності в речове право України, а також в договірне право як спосіб забезпечення виконання зобов'язань, тобто у вітчизняне правове поле був введений дихотомічний підхід розуміння права довірчої власності [11]. Однак, доцент Кіріяк слушно звертає увагу, що законодавець просто намагається адаптувати класичні концепції системи загального права до вітчизняних реалій, проте розробка досконалого правового регулювання не постає на перший план, що призводить до створення розбіжностей та колізій у вітчизняному законодавстві [12, с. 85]. Також хочеться звернути увагу на думку Донцова Д.Ю. Вчений зауважує, що в рамках так званої континентальної або романо-гер- манської правової системи відбувається розщеплення права власності, тобто повне право власності залишається у власника, а довірчий власник отримує дуже обмежену кількість прав [13, с. 108]. На мою думку, відповідне твердження є правильним, оскільки типова англо-саксонська модель права довірчої власності передбачає «поглинання» прав власника довірчим власником, роблячи право власності довірчого власника повноцінним. В континентальній же правовій сім'ї розроблено квазі право власності. На мою думку, право довірчої власності в законодавстві України має бути представлено не як особливий вид права власності, а як окремий вид речового права. Такий підхід зумовлений достатньою обмеженістю прав довірчого власника, реалізація котрих можлива лише на користь вигодоотримувача. Національний механізм не відповідає типовому розумінню довірчої власності, а значить видом права власності за ЦК України його вважати недоцільно.

2.1 Загальні положення права довірчої власності.

Зауважимо, що загальні положення про право довірчої власності майже відсутні, тому використовуються загальні положення про право власності. В рамках цього підпункту мипроаналізуємо наявнізагальні положення про право довірчої власності, положення про право власності крізь призму специфіки довірчої власності, а також звернемо увагу на релевантну судову практику та дослідження науковців.

Нас цікавитиме книга третя, розділ І, глава 23 Цивільного кодексу України. Відповідно до ч. 1 ст. 316 ЦК України правом власності є правом особи на річ, яке вона може здійснювати на власний розсуд, незалежно від волі інших осіб, але в рамках закону. Простіше кажучи, зі своєю річчю можна робити все, що заманеться, але в рамках закону, тобто таким чином, щоб це не порушувало норм права та прав інших осіб. Свого часу ч. 2 ст. 316 ЦК України встановлює, що правом довірчої власності, є особливим правом власності, що встановлюється договором та законом.

Першою проблемою, що постає в рамках права довірчої власності є надання легальної та повної дефініції поняттю «довірча власність». Легальна дефініція є достатньо вузькою, оскільки просто визначає довірчу власність особливою та такою, що встановлюється договором або законом. Під таке визначення може потрапити будь-який вид права власності, оскільки кожен з них є по своєму особливий та може виникати на підставі цивільно-правового договору. Звернемося до постанови Великої Палати (далі - ВП) Верховного Суду (далі - ВС) у справі №2 755/12638/15. У згаданому рішенні ВП ВС сформулював своє бачення поняття права довірчої власності. Верховний Суд визначив право довірчої власності як вид речового права України, яке надається довірчому власнику, що є обмеженим цільовим характером його здійснення в інтересах вигодонабувача та здійснюється лише для досягнення певної мети [14]. Визначення Верховного Суду є обґрунтованим та відповідає природі довірчої власності, але, на думку автора, довірчій власності в ЦК України потрібно надати наступне визначення:

«Довірча власність - це різновид речового права, що полягає у відплатному наданні особі (довірчому власнику) вичерпного переліку особистий майнових прав власника (вигодонабувача) щодо певного майна, з метою реалізації чітко визначеної мети - отримання прибутку або іншої вигоди власнику майна».

Якщо ж ми припустимо, що право довірчої власності є особливим видом права власності, то у нас виникає достатньо багато колізій, котрі маємо на меті проаналізувати.

Статті 317, 318, 319 ЦК України встановлюють зміст права власності, суб'єктів права власності та особливості здійснення права власності. Почнемо зі змісту права власності, крізь призму права довірчої власності. Стаття 317 ЦК встановлює знамениту з часів римського приватного права тріаду власності: володіння, користування та розпорядження. У розрізі проблематики нашого дослідження проаналізуємо кожну складову. Щодо володіння зазначимо, що у випадку з довірчою власність стверджувати про наявність володіння достатньо складно з наступних підстав. По-перше, володінням є можливість утримування речі, яка на законних підставах йому належить. Можливість утримувати відсутня, оскільки зі спли- вом строку дії договору або вичерпання підстав для встановлення довірчої власності правовідносини автоматично припиняються і лише за умови їх подовження, утримання майна продовжується. По-друге, достатньо суперечливим є застосування належності майна довірчому власнику. На мою думку, у даному випадку більш доцільно стверджувати про право розпорядження, ніж по належність майна, оскільки наявність юридичного факту передачі майна під управління все ж таки не може породжувати змінювати належність майна певній особі.

Щодо користування та розпорядження вбачається за доцільне зробити наступні зауваги. По-перше, відповідні правомочності є достатньо обмеженими у праві довірчої власності. Відсутня свобода у виборі дій, котрі може вчинити довірчий власник, оскільки такі обмеження передбачені як у договорі, так і у законі. По-друге, користування та розпорядження може здійснюватися лише з однією метою - користь для вигодонабувача. Безпосередньо вид прибутку або користі визначає безпосередньо вигодона- бувач, тобто дає вказівки на результат, котрий він бажає отримати від довірчого власника, а значить довірчий власник перестає бути власником у класичному розумінні, а стає лише знаряддям в руках справжнього власника, що частково притаманне для договорів про надання послуг в цивільному законодавстві України.

Питання суб'єктного складу учасників права власності висвітлено у ст. 318 ЦК України, а саме вказано, що суб'єктами права власності можуть бути держава, фізичні та юридичні особи, а також народ України. Встановлено рівність усіх суб'єктів права власності перед законом. Тепер поглянемо на застосування відповідного суб'єктного складу до права довірчої власності. Фізичні та юридичні особи достатньо лаконічно входять у суб'єктний склад права довірчої власності, однак виникають зауваги щодо держави та Українського народу. Щодо держави зауважимо, що держава у відповідних правовідносинах може виступати лише як вигодонабувач, однак достатньо сумнівною вбачається перспектива надання державі функцій довірчого власника, оскільки такий механізм потребуватиме надто складного правового регулювання, яке в даний час відсутнє. Український народ як суб'єкт права власності взагалі не може бути суб'єктом права довірчої власності через специфіку своєї правосуб'єктності. Український народ демократичними механізмами делегує свої повноваження органам влади України, тобто держава представляє себе так і Український народ. В практичному сенсі не вбачається за доцільне та за можливе віднесення Українського народу до кола суб'єктів права довірчої власності.

Статтею 319 ЦК України закріплено загальні засади здійснення права власності. В рамках нашого дослідження нас цікавлять частини 1, 2 та 3 ст. 319 ЦК України. Частина перша вказує, що тріада власності здійснюється власником на свій розсуд. Як зазначалося вище, відповідне положення неможливе в реалізації в рамках довірчої власності, оскільки правомочності довірчого власника є достатньо обмеженими, тому відповідне положення не може бути застосоване до категорії довірчої власності. Частина 2 закріплює право власника вчиняти щодо майна будь-які дії, що не суперечать закону. Частково категорія довірчої власності лаконічно підходить до цієї норми, однак з певними заувагами. По-перше, не будь-які дії може вчиняти довірчий власник. В договорі не обов'язково має бути вказаний вичерпний перелік дії, що дозволено вчиняти довірчому власнику, а можуть бути встановлені загальні обмеження. У такому випадку свобода, передбачена ч. 2 ст. 319 ЦК України достатньо обмежується, що не дає підстав для повноцінного застосування вказаної норми. По-друге, окрім законодавчих обмежень, довірчий власник обмежений інтересом виго- донабувача. У законі певна дія може бути дозволена довірчому власнику, однак він зобов'язаний враховувати чи дійсно таке рішення буде на користь вигодонабувачу. В частині 3 прописано, що державою забезпечуються рівні умови здійснення права власності. Теоретично, в контексті проблематики дослідження, ми можемо витлумачити таке положення як рівність довірчих власників в аспекті рівності повноважень та підстав набуття такої власності в законодавстві, однак дана норма повинна тлумачитися як рівність абсолютно всіх власників, не залежно від форми та виду власності, що не вписується в картину довірчої власності.

Ще одним цікавим положенням є норма ст. 321 ЦК України про непорушність права власності. Стаття вказує, що ніхто не може бути позбавлений права власності або бути обмеженим в його здійсненні. Деталізовано в ч. 2 ст. 321 ЦК України, що обмеження або позбавлення права власності може бути обмежено або позбавлено винятково з передбачених законом підстав. Схоже положення прописане в ст. 41 Конституції України.

Аналізуючи відповідну норму крізь призму правової категорії довірчої власності доходимо наступних висновків. По-перше, довірча власність є обмеженою. Незважаючи на потенційну відсутність вичерпного списку правочинів, що може вчинити довірчий власник, довірча власність обмежена інтересами вигодонабувача. Незалежно від суб'єктивної оцінки довірчого власника достатності або практичності користі вигодонабувача, він має діяти виключно в його інтересах. По-друге, обмеження або позбавлення права довірчої власності відбувається не лише законом, але і договором. Твердження про те, що саме закон встановлює право обмежити довірчу власність за допомогою договору, а отже обмеження відбувається за законом вбачаю таким, що не може бути застосовано. Словосполучення «встановлених законом», що прописано у ч.2 ст. 321 ЦК України має тлумачитися не поширено, а звужено. Використання такого мовного зворот в статті вказує, що винятково законом та з чітко передбачених законом підстав може бути обмеження або позбавлення права власності, а у договорі, враховуючи принцип свободи договору (п. 3 ч. 1 ст. 3 ЦК України), можуть бути передбачені різноманітні обставини, що не включено в розуміння ст. 321 ЦК.

Хотілось би також звернути увагу на релевантну практику ЄСПЛ з питання довірчої власності. Справа «Holzinger and Others v. Austria» (№ 10191/08), рішення від 15 лютого 2011 року. У цій справі, ЄСПЛ дійшов висновку, що відсутність можливості отримати компенсацію від власності, переданої у довірчу власність, не суперечить праву на власність. У цій справі, ЄСПЛ також зазначив, що відсутність права на продаж майна, що перебуває у довірчій власності, не становить порушення права на власність за умови, що вона не суперечить іншим гарантованим правам [15].

У справі “Berezovsky v. Russia” (№ 73581/10), рішення від 10 листопада 2016 року ЄСПЛ дійшов висновку, що заборона на продаж майна, що перебуває у довірчій власності, є припустимою, якщо вона передбачена законом та забезпечує інтереси кредитора [16].

Рішення у справі «Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia» (№ 11082/0б та № 13772/05), рішення від 25 жовтня 2011 року вказує, що конфіскація майна, що перебуває у довірчій власності, з порушенням процесуальних гарантій, є порушенням права на власність [17].

У справі “Volchkova and Others v. Ukraine” (№ 28708/11), рішення від 8 липня 2021 року ЄСПЛ дійшов висновку, що відмова в наданні можливості викупу майна, що перебуває у довірчій власності, не становить порушення права на власність [18].

Після аналізу всіх вище наведених фактів, вбачається за необхідне запропонувати власні норми цивільного законодавства, які спрямовані на подолання такого розу колізій. Оскільки автор вважає, що право довірчої власності є не особливим правом власності, а окремим видом речового права, то відповідні норми мають бути включені до Розділу ІІ Книги третьої Цивільного кодексу України. Для цього потрібно включити додаткову главу 34-1 ЦК України, а статті викласти в такій авторській редакції:

Глава 34-1

ПРАВО ДОВІРЧОЇ ВЛАСНОСТІ

Стаття 417-1. Поняття довірчої власності.

Довірча власність - це різновид речового права, що полягає у відплатному наданні особі (довірчому власнику) вичерпного переліку особистий майнових прав власника (вигодонабувача) щодо певного майна, з метою реалізації чітко визначеної мети - отримання прибутку або іншої вигоди власнику майна.

Стаття 417-2. Суб'єкти права довірчої власності.

1. Суб'єктами права довірчої власності є фізичні особи, юридичні особи приватного права та держава у вигляді юридичної особи приватного права.

2. Особливості та порядок участі іноземного елементу як суб'єкта права довірчої власності встановлюється законодавством у сфері міжнародного приватного права та чинним міжнародними договорами, ратифікованих Верховною Радою України.

Стаття 417-3. Підстави виникнення та припинення довірчої власності.

1. Право довірчої власності виникає з моменту укладення відповідного договору, або відповідно до чинного законодавства.

2. Право довірчої власності обмежується або припиняється у разі:

а) наявності рішення суду, що набрало законної сили

б) внесення змін до договору

в) розірвання договору довірчої власності, або визнання його недійсним, або неукладеним, або закінчення строку його дії.

Стаття 417-4. Особливості реалізації права довірчої власності.

1. Право довірчої власності здійснюється у межах, встановлених договором та законом, та винятково в інтересах вигодонабувача.

2. Правочини, що вчинені довірчим власником поза інтересів вигодонабувача або поза законних/договірних обмежень, є нікчемними.

3. Довірчий власник не має права передавати свої повноваження третім особам без попередньої згоди виго- донабувача.

4. У разі смерті вигодонабувача права довірчої власності припиняється, однак може бути продовжено за домовленістю довірчого власника та правонаступника вигодонабувача.

5. Усі правочини, що вчиняються зі встановлення або реалізації права довірчої власності, мають укладатися виключно в письмовій формі та підлягають нотаріальному посвідченню. Юридичним наслідком порушення вказаних умов є визнання таких правочинів нікчемними.

2.2 Довірча власність крізь призму зобов'язального права. Правова конструкція довірчої власності в зобов'язальному праві України використовується як спосіб забезпечення зобов'язання, а також у вигляді договору управління майном.

В рамках цього підрозділу розглянемо два підпункти, в яких дослідимо окремо довірчу власність як спосіб забезпечення виконання зобов'язань, а також окремо в контексті правової конструкції договору управління майном.

2.2.1 Довірча власність як спосіб забезпечення виконання зобов'язання. Параграф 8 глави 49 ЦК України присвячений довірчій власності, як способу забезпечення виконання зобов'язань, що і буде предметом дослідження в рамках цього підпункту.

Одразу хочеться звернути увагу на назву параграфу 8, а саме «Довірча власність». На думку автора, відповідна назва є неповною та потребує вдосконалення. Назва параграфу в чинній редакції створює помилкове уявлення про сутність права довірчої власності та засадничість регулювання саме цим параграфом, що є неправильним, так як довірча власність за своєю природою не є способом забезпечення виконання зобов'язання, може виникати і з інших підстав, тому варто змінити назву розділу на «Порядок забезпечення виконання зобов'язання шляхом встановлення довірчої власності», що створить більш правильне уявлення про відповідний правовий інститут. Схожу думку висловлювала доцент Бірюкова А.Г Вона пропонує змінити назву параграфу 8 глави 49 ЦК України, однак у вигляді «Довірча власність як спосіб забезпечення виконання зобов'язання» [5, с. 24]. Вбачається, що запропонована назва також може бути використана в ЦК України.

Стаття 597-1 ЦК України встановлює загальні положення про право довірчої власності як способу забезпечення виконання зобов'язань. По-переш, механізм такого забезпечення зобов'язання передбачає передачу майна боржника (довірчого засновника) до кредитора (довірчому засновнику) на праві довірчої власності. По-друге, відповідно до ч. 1 ст. 597-1 ЦК України відповідний спосіб забезпечення зобов'язання може застосовуватися лише до договорів іпотеки та надання кредиту. По-третє, право власності довірчого засновника припиняється з моменту встановлення права довірчої власності. Однак, досить слушними є положення ч .4 ст. 597-1 ЦК, де зазначено про обов'язок кредитора запропонувати інші способи забезпечення виконання зобов'язання. Зазначимо, що таке положення хоч і є імперативним, однак чинний ЦК не передбачає будь-якого виду цивільно-правової відповідальності за таке порушення.

Цікавим є положення ст. 597-2 ЦК України, що визначає об'єкти довірчої власності. Норма встановлює, що об'єктом довірчої власності може бути майно, котре може бути відчужене і на яке може бути звернено стягнення. Частини 2 та 3 ст. 597-2 ЦК України передбачають виняток з положення частини 1, а саме об'єктом права довірчої власності не можуть бути корпоративні права, подільні об'єкти незавершеного будівництва. Зазначено, що плоди, продукція та доходи, одержані від використання об'єкта довірчої власності не є об'єктом права довірчої власності, якщо інше не зазначено у договорі про встановлення довірчої власності на майно.

Статті 597-3, 597-4 та 597-5 ЦК України встановлюють підстави виникнення довірчої власності, користування об'єктом довірчої власності та обов'язки користувача.

Підставою виникнення права довірчої власності являється укладення відповідного договору у письмовій формі, однак згадка про виникнення права довірчої власності за законом немає, хоча наявна у ч. 2 ст. 316 ЦК України.

Норма статті 597-3 ЦК України встановлює, що довірчим засновником може бути боржник за зобов'язанням або будь-яка інша особа, котра передає своє майно у довірчу власність задля забезпечення виконання зобов'язання боржника за договором, але довірчим власником є кредитор за основним зобов'язанням.

Щодо форми договору довірчої власності зазначається наступне. Відповідний договір обов'язково має бути укладеним в письмовій формі, інакше таких договір буде недійсним. Також встановлюється, що окрім додержання письмової форми договору, необхідне нотаріальне посвідчення, якщо об'єктом договору довірчої власності є нерухоме майно, неподільний об'єкт незавершеного будівництва або майбутній об'єкт нерухомості.

Виникає ж довірча власність з моменту укладення відповідного договору, однак якщо об'єктом договору довірчої власності є нерухоме майно, неподільний об'єкт незавершеного будівництва або майбутній об'єкт нерухомості, то у такому випадку право довірчої власності виникає з моменту реєстрації у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

Користуванню довірчою власністю присвячена стаття 597-4 ЦК України. Вказана норма встановлює наступне. По-перше, користувачем цього майна є довірчий засновник та довірчий власник. Користувачем може бути і будь-яка інша особа, що визначена договором довірчої власності. По-друге, договір довірчої власності може надавати право довірчому засновнику передавати об'єкт довірчої власності у тимчасове користування третім особам. По-третє, якщо довірчий власник прийняв рішення про звернення стягнення на об'єкт довірчої власності, то довірчий засновник втрачає право користування відповідним майном з моменту отримання повідомлення про таке рішення. По-четверте, довірчий власник має право перевіряти стан, умови збереження та використання об'єкту довірчої власності, однак такі перевірки не можуть бути частіше, ніж один раз на місяць та не довше двох годин.

Обов'язки користувача, відповідно до ст. 597-5 ЦК України полягають у утриманні від дій, що виходять за межі нормального зносу відповідного об'єкту довірчої власності, а також вчиняти дії, що можуть завдати суттєвої шкоди майну або істотно знизити його ціну. Також користувач, якщо інше не встановлено договором, несе витрати на утримання майна, що перебуває у довірчій власності.

Наступним етапом дослідження в рамках відповідного підпункту є аналіз правових наслідків порушення зобов'язання, котре забезпечувалося довірчою власністю, аналіз обов'язкового звернення на об'єкт довірчої власності та його порядок та особливості звернення стягнення на житлові приміщення.

Порушення зобов'язання, що забезпечене довірчою власністю буде мати юридичний наслідок у вигляді звернення стягнення на об'єкт довірчої власності, якщо боржник прострочив виконання зобов'язання на 20 календарних днів, а якщо частини зобов'язання - 30 календарних днів, але договором можуть бути встановлені інші підстави звернення стягнення на об'єкт довірчої власності. Також Цивільним кодексом встановлено, що порушення довірчим засновником зобов'язань, передбачених договором довірчої власності (не включаючи основне зобов'язання) дає право довірчому власнику вимагати дострокове виконання зобов'язання у строк 30 днів. Якщо ж така вимога не була виконана у встановлений строк, то довірчий власник має право звернути стягнення на об'єкт довірчої власності.

Стаття 597-7 ЦК України встановлює обов'язкове стягнення на об'єкт довірчої власності у разі настання однієї з обставин:

1. Державної реєстрації рішення про ліквідацію юридичної особи боржника за основним зобов'язанням або довірчого власника.

2. Наявність постанови суду про визнання боржника або довірчого власника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури.

3. Юридичний факт смерті, визнання померлим або недієздатним боржника.

Щодо порядку звернення стягнення на об'єкт довірчої власності стаття 597-8 ЦК України встановлює наступне. По-перше, звернення на об'єкт права довірчої власності відбувається шляхом продажу відповідного майна будь- якій особі-покупцю. За тридцять днів до укладення договору купівлі-продажу, довірчий власник зобов'язаний направити повідомлення довірчому засновнику, користувачу та боржника про намір укласти відповідний договір з обов'язковою вказівкою на мінімальну ціну продажу.

Після того як боржник отримав вказане повідомлення, він має право протягом 5 днів повідомити довірчого власника про своє бажання викупити об'єкт права довірчої власності, шляхом внесення на депозит нотаріуса мінімальної ціни продажу, вказаної довірчим власником. Таким чином боржник отримує переважне право на викуп об'єкту права довірчої власності.

Слід зауважити про деякі нюансі, встановлені статтею 597-8 ЦК України. По-перше, ціну продажу довірчий власник визначає одноособово, і вона не може бути меншою ніж мінімальна ціна продажу, що повідомлена боржнику. По-друге, якщо інше не передбачено договором, то різницю між ціною, за яку реалізовано об'єкт права довірчої власності, та мінімальною ціною продажу довірчий власник передає довірчому засновнику. По-третє, довірчий власник має надіслати звіт довірчому засновнику про розподіл коштів, отриманих за реалізацію об'єкта права довірчої власності. По-четверте, за рахунок реалізації об'єкту права довірчої власності довірчий власник може задовільнити у повному обсязі свою вимогу, розмір якої визначається на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, та необхідних витрат на утримання об'єкта довірчої власності.

Особливістю звернення стягнення на житлові приміщення, що передбачена статтею 597-9 ЦК України, є попереднє інформування усіх мешканців такого приміщення про обов'язок протягом 10 днів звільнити відповідне жиле приміщення, з моменту отримання повідомлення.

Фінальним етапом розгляду цього підпункту є питання звернення стягнення на об'єкт довірчої власності на вимогу третіх осіб, припинення довірчої власності, від- ступлення права довірчого власника та придбання майна у довірчу власність в інтересах іншої особи.

Стягнення на об'єкт довірчої власності в інтересах третіх осіб, що передбачено ст. 597-10 ЦК України, є достатньо специфічною правовою категорією. По-перше, встановлюється імперативна заборона звернення на об'єкт довірчої власності за зобов'язаннями довірчого власника. Тобто довірчий власник не може відповідати за своїми зобов'язаннями чужим майном. По-друге, встановлюється право регресу на звернення на об'єкт довірчої власності, що відбувається наступним чином. Кредитор боржника погашає борг боржника перед іншим кредитором, отже зобов'язання припиняється його виконанням, однак новий кредитор отримує регресивне право вимоги звернення на об'єкт, що був у довірчій власності першого кредитора.

В аспекті припинення довірчої власності звернемо увагу на ст. 597-11 ЦК України. Законодавча норма передбачає, що існує п'яти денний строк після припинення, у тому числі виконання, зобов'язання, протягом якого довірчий власник повинен передати право власності на майно, що перебувало у довірчій власності, довірчому засновнику. Така передача права власності оформлюється у вигляді акту приймання-передачі, який підписується довірчим власником та особою, котрій передається відповідне майно. Якщо ж об'єктом права довірчої власності є нерухоме майно, то акт приймання-передачі має бути нотаріально посвідчений. Коли трапляється ситуація, що боржник виконав своє зобов'язання, але довірчий власник ухиляється від укладення акту приймання-передачі, то боржник має право або звернутися до нотаріусу за вчиненням виконавчого напису про витребування об'єкта довірчої власності у довірчого власника, або звернутися до суду з позовом про визнання права власності на відповідний об'єкт довірчої власності.

Стаття 597-12 ЦК України передбачає відступлення прав довірчого власника. Юридичний механізм такої дії полягає в наступному. Довірчий власник може виявити бажання замінити себе іншою особою, тобто відбувається класична зміна кредитора у зобов'язанні. У такому випадку має бути наявна письмова згода довірчого засновника, завірена нотаріально, про зміну довірчого власника. Якщо ж така згода наявна, то права та обов'язки довірчого власника за договором довірчої власності переходять іншій особі з моменту внесення нових даних до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Процедура придбання майна у довірчу власність в інтересах іншої особи регламентовано положенням ст. 597-13 ЦК України. Особа може придбати певне майно в інтересах іншої особи у довірчу власність на підставі договору у третіх осіб. У такому випадку особа, що придбала стає довірчим власником та має право на компенсацію вартості такого майна та/або користування чужими грошовими коштами, а особа, в інтересах якої було придбане майно, отримує права та обов'язки довірчого засновника. Така конструкція є дещо схожою на договір доручення, однак за договором доручення право довірчої власності не виникає.

2.2.2 Договір управління майном. Положення про договір управління майном закріплені у главі 70 Цивільного кодексу України. Договір управління майном є договором, за яким одна сторона, яка є власником майна, доручає іншій стороні управляти цим майном. Цей договір є одним із найбільш поширених договорів цивільного права та регулюється Цивільним кодексом України у статтях 1029-1045.

Відповідний договір є предметом нашого дослідження, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 1029 ЦК України договір управління майном породжує право довірчої власності.

Предмет договору управління майном полягає в тому, що управитель зобов'язується здійснювати управління майном в інтересах власника майна, а сам власник майна зобов'язується сплатити управителю плату за виконання цих функцій.

У договорі управління майном можуть бути передбачені такі умови: 1) термін договору; 2) опис майна, що передається в управління; 3) обов'язки управителя щодо управління майном; 4) права та обов'язки власника майна; 5) розмір плати за управління майном; 6) відповідальність сторін; 7) умови розірвання договору; 8) інші умови, що визначаються сторонами договору.

Розглядаючи релевантну судову практику, звернемо увагу на рішення Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду у справі № 1092/3147/16. У цій справі сторонами були власник майна та управитель, який був зобов'язаний здійснювати управління та проводити необхідні ремонти внутрішнього приміщення, що належало власнику. Згідно з договором управління майном, власник майна був зобов'язаний сплатити управителю плату за виконання цих функцій. Однак, управитель не здійснював необхідних ремонтних робіт вчасно, що привело до того, що внутрішнє приміщення стало непридатним для використання. Власник майна звернувся до суду з вимогою відшкодування збитків внаслідок порушення умов договору управління майном.

Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду вирішив, що управитель не виконав своїх обов'язків з управління майном у встановлений термін, що призвело до збитків для власника майна. Відповідно до статті 1043 ЦК України, управитель несе відповідальність за збитки, заподіяні в результаті порушення умов договору управління майном. Таким чином, управитель був зобов'язаний відшкодувати власнику майна збитки, заподіяні через його недбалість та невиконання обов'язків.

Одним із важливих етапів укладення договору управління майном являється визначення його предмета. Згідно зі статтею 1030 ЦК України, предметом договору управління майном є управління майном, тобто комплекс заходів щодо збереження, використання та розпорядження майном у відповідності з умовами договору. Прикладом предмету договору управління майном може бути управління багатоквартирним будинком, управління автомобілем чи управління бізнесом.

Одним з ключових питань, яке вирішується у договорі управління майном, є визначення взаємовідносин сторін, а саме прав та обов'язків управителя та власника майна. Згідно зі статтями 1037 та 1038 ЦК України, управитель повинен діяти в інтересах власника майна та забезпечувати його інтереси в управлінні майном, виконуючи свої обов'язки з уважністю доброго господаря. У свою чергу, власник майна зобов'язаний надати управителю необхідну інформацію та документи щодо майна, а також сплатити управителю відповідну плату за управління майном.

Окрім цього, у договорі управління майном можуть бути передбачені інші умови, такі як термін дії договору, порядок зберігання та використання майна, розмір та спосіб сплати плати за управління майном та інші.

До інших важливих вимог, які повинні бути враховані при укладанні договору управління майном, можна віднести вимогу про обов'язковість письмової форми договору (стаття 1031 ЦК України), вимогу про визначення терміну дії договору (стаття 1036 ЦК України) та інші.

Істотними умовами договору, відповідно до ст. 1035 ЦК України є:

1) перелік майна, що передається в управління;

2) розмір і форма плати за управління майном.

Права та обов'язки управителя передбачені статтями 1037 та 1042 ЦК України:

1) вчинення юридичних і фактичних дій, пов'язаних з управлінням майном;

2) право на плату, розмір якої встановлюється договором;

3) право на одержання доходів від управління майном і розпорядження ними відповідно до умов договору, тобто спрямовувати їх частково на погашення витрат по утриманню майна, надання йому при необхідності ремонту тощо;

4) на захист;

5) звітування перед установником управління за свої дії для здійснення останнім належного контролю за діями управителя, його витратами, доходами тощо;

6) несення ризику випадкової загибелі, пошкодження або знищення майна, якщо це передбачено договором;

7) розірвання договору у випадку, якщо установник управління не попередив управителя про те, що майно, передане в управління, є предметом застави;

8) повернення майна установнику управління або іншим особам згідно з договором або законом у стані, що відповідає передбаченому договором.

Права та обов'язки установника полягають у:

1) виплаті управителю плати, обумовленої договором;

2) попередженні управителя про те, що передане майно є предметом застави;

3) в несенні тягаря утримання майна, внаслідок чого установник управління компенсує управителю витрати, понесені на утримання майна;

4) прийнятті від управителя майна або виконанні інших дій, передбачених договором, після його припинення, наприклад, по передачі у власність управителя цього майна з відповідним оформленням прав на нього тощо.

Звернемо увагу також на положення про припинення договору управління майном, що закріплені у статті 1044 ЦК України. Законодавець визначає наступні підстави для припинення договору управління майном:

1) загибелі майна, переданого в управління;

2) припинення договору за заявою однієї із сторін у зв'язку із закінченням його строку;

3) смерті фізичної особи - вигодонабувача або ліквідації юридичної особи - вигодонабувача, якщо інше не встановлено договором;

4) відмови вигодонабувача від одержання вигоди за договором;

5) визнання управителя недієздатним, безвісно відсутнім, обмеження його цивільної дієздатності або смерті;

6) відмови управителя або установника управління від договору управління майном у зв'язку з неможливістю управителя здійснювати управління майном;

7) відмови установника управління від договору з іншої, ніж указана в пункті 6 цієї частини, причини за Конвенція визначає правила стосовно передачі трасту. Траст може бути переданий іншій особі за згодою всіх зацікавлених осіб. Якщо згода не може бути досягнута, то суд може прийняти рішення про передачу трасту на основі запиту будь-якої з цих осіб.

Правила щодо податків та інших зборів

Конвенція не визначає конкретних правил щодо податків та інших зборів, які можуть стосуватися трасту та його управителя. Проте, вона передбачає, що будь-які такі правила повинні бути сформульовані таким чином, щоб не завдавати шкоди трасту та його бенефіціарам.

Застосування національного законодавства

Конвенція передбачає, що трасти та їх управителі підлягають правовому регулюванню країн, в яких вони знаходяться або діють. При цьому, якщо законодавство країни, в якій діє траст або управитель, протирічить положенням Конвенції, то за прийняттям рішення щодо конкретної справи повинні керуватися положеннями Конвенції.

Захист прав бенефіціарів

Конвенція передбачає, що бенефіціарі мають право на отримання інформації про управління трастом та майном, що належить до складу трасту. Управитель має обов'язок надавати цю інформацію бенефіціарам на їх запит. Крім того, Конвенція передбачає можливість звернення бене- фіціарів до суду для захисту своїх прав, якщо їх інтереси порушені через дії управителя. Крім того, Конвенція не забороняє державам встановлювати більш строгі вимоги до регулювання трастів, ніж ті, які встановлені Конвенцією.

Щодо права Європейського Союзу (далі - ЄС) стосовно трастів зазначимо наступне. На даний момент, в Європейському Союзі не існує окремої директиви про трасти як такої. Однак, деякі директиви та регуляторні акти можуть містити положення, що стосуються трастів та їх регулювання.

Однією з таких директив є Директива ЄС 2011/61/ ЄС про альтернативні інвестиційні фонди (Alternative Investment Fund Managers Directive, AIFMD). Ця директива має на меті регулювання діяльності управителів альтернативних інвестиційних фондів (АІФ), включаючи трасти.

До АІФ, згідно з цією директивою, відносяться будь- які колективні інвестиційні схеми, які не є колективними інвестиційними підприємствами згідно з Директивою ЄС 2009/65/ЄС. Тому трасти, що виконують функцію збереження та управління активами, можуть підпадати під визначення АІФ.

Згідно з Директивою AIFMD, управителі АІФ повинні отримати дозвіл від національного регулятора та підлягати регулюванню в країні, де вони знаходяться та пропонують свої послуги. Управителі повинні також дотримуватися ряду вимог з прозорості, відповідальності та мінімального рівня капіталу.

Іншою директивою, яка може стосуватися трас- тів, є Директива ЄС 2014/65/ЄС про ринки фінансових інструментів (Markets in Financial Instruments Directive II, MiFID II). Ця директива має на меті регулювання діяльності інвестиційних компаній та ринків фінансових інструментів в ЄС.

До положень МЯТО II відносяться вимог про забезпечення прозорості та захисту інвесторів. Зокрема, директива передбачає вимогу до інвестиційних компаній з відкриття рахунків та зберігання активів для своїх клієнтів. Відповідне правове регулювання може включати зберігання активів у трастах.

Крім того, в ЄС існує ряд регуляторних актів, що стосуються виконання міжнародних стандартів у сфері протидії відмиванню грошей та боротьбі з фінансуванням тероризму. До таких актів належать, зокрема, Директива ЄС 2015/849 про запобігання використанню фінансової системи для відмивання грошей та фінансування тероризму (Anti-Money Laundering Directive, AMLD), а також Регуляція ЄС 2015/847 про інформаційні обміни з метою захисту відмивання грошей та фінансування тероризму.

Відповідні регуляторні акти містять вимоги до управління ризиками, відстеження операцій та ідентифікації бенефіціарних власників активів, що може відноситися до управління трастами.

Зокрема, за змістом цих актів, інвестиційні компанії повинні забезпечувати відстеження джерел походження коштів та проводити оцінку ризиків щодо своїх клієнтів та транзакцій.

...