Общая характеристика коллизионного права

Актуальность выбранной темы определяется следующими положениями. Россия все активнее интегрируется в мировую экономику, и в то же время очевидны различия в традициях и практическом опыте разных стран. Коллизионные же нормы применяются в тех случаях, когда речь идет о регулировании отношений, возникающих в сфере международного хозяйственного (гражданского) оборота в широком смысле слова, и именно в условиях, когда на регламентацию конкретного общественного отношения претендуют два или более правопорядков различных государств.

Коллизионные нормы по своей сущности представляет собой отсылочную норму, с помощью которой возможно определить право, которое выступает компетентным правопорядком применительно к данному конкретному отношению и содержит необходимые ответы на вопросы, касающиеся его существа.

Коллизионная норма, таким образом, сама по себе не регулирует отношение как таковое, а действует в сочетании с материально-правовой нормой соответствующей правовой системы (национального права определенного государства либо международного договора). Коллизионные нормы традиционно выступают основой международного частного права и составляют его ядро.

Исторически МЧП зародилось и существовало в течение веков как коллизионное право. Коллизионные нормы специфичны не только с точки зрения их существа (характера), но также и в том, что касается формы изложения (строения, или структуры). Именно существованием коллизионных норм обусловлено действие особого метода МЧП - коллизионно-правового регулирования. Специфика международного частного права, включая метод и способы регулирования, обусловлена уникальностью объекта регулирования - гражданских отношений, осложненных иностранным элементом.

Они порождают особую проблему - коллизию гражданского права различных государств, решение которой является необходимым условием их регулирования. В преодолении коллизионной проблемы заключается общий метод международного частного права.

1. КОЛЛИЗИОННОЕ ПРАВО

1.1 Понятие коллизионной нормы

Коллизионное право - совокупность применяемых государством коллизионных норм. Включает «внутренние» коллизионные нормы, источниками которых являются законодательство данного государства и его судебная практика (в странах, где она признаётся источником гражданского права), а также коллизионные нормы, унифицированные посредством международных соглашений, заключённых данным государством, или на основе международных обычаев, признаваемых его компетентными органами. Термин «К. п.», получивший широкое распространение в 20 в., впервые встречается в работах голландских юристов 17 в. В англо-американской правовой литературе употребляется как синоним термина международное частное право.

Пытаясь понять, что такое право и какова его роль в жизни общества, еще римские юристы обращали внимание на то, что оно не исчерпывается одним каким-либо смыслом. Право употребляется, по меньшей мере, в двух смыслах.

Во-первых, право означает то, что "всегда является справедливым и добрым", т. е. естественное право.

Во-вторых, право - это то, что "полезно всем или многим в каком-либо государстве, каково цивильное право".

Право - общественное явление, оно есть сторона, "часть" общества, или, как любил говорить Гегель, его "момент".

Обогащение право понимания позволяет предложить определение права, которое учитывает названные подходы и новую общественную и международную практику.

Право - это правовые взгляды и позиции, выражающие социальные интересы, и закрепляемые в системе общеобязательных принципов и правил поведения, установленных государством и международными структурами и регулирующих общественные отношения, обеспеченных государством и институтами гражданского общества и мирового сообщества.

Но право - не абстрактное понятие, существующее лишь в теоретических представлениях ученых-юристов. Оно находит двойственное выражение. Право выступает, прежде всего, как общее (типичное) правосознание и как юридическая наука.

Право - не застывший формализованный свод правил. Оно изменяется по мере развития общества и государства. Меняется и отношение к нему. Наша страна переживает один из самых драматических и противоречивых периодов в своей истории.

Если сравнить между собой определения понятия права и подходы к его изучению, характерные для советского периода, с определениями понятия права и подходами к его познанию в постсоветский период, то нетрудно заметить, что важнейшей особенностью тех и других подходов является или категорическое признание, или столь же решительное отрицание классового характера права.

Первые - строятся на строго классовых постулатах, на представлении о государстве и праве как средствах, орудиях в руках господствующего класса или классов.

Вторые же, - молчаливо отвергая классовость, апеллируют к общечеловеческим ценностям и интересам или же к "общим и индивидуальным интересам населения страны".

Примером внеклассового или надклассового подхода к определению понятия права может служить дефиниция, в соответствии с которой оно рассматривается как "система общеобязательных правил поведения, которые устанавливаются и охраняются государством, выражают общие и индивидуальные интересы населения страны и выступают государственным регулятором общественных отношений".

Разумеется, в сфере права, равно как и в других сферах государственной или общественной жизни, никто не может претендовать на истину в последний инстанции при установлении критериев правильности подходов к изучению и определению понятия тех или иных явлений, не исключая и самого права.

Возможно ли успешное преодоление негативных сторон множественности, а точнее, известной разрозненности или даже противоречивости определений понятия о праве?

В отечественной и зарубежной юридической литературе попытки подобного характера предпринимались, и неоднократно. Отмечалось, в частности, что общее определение права, если оно правильно сформулировано, имеет ту несомненную теоретическую и практическую ценность, что оно ориентирует на главные и решающие признаки, характерные для права вообще и отличающие право от других, смежных, неправовых общественных явлений. Однако тут же, и не без оснований, оговаривалось, что в процессе исследования права и его применения нельзя ограничиться "одним лишь общим определением понятия права", поскольку в нем не могут получить "свое непосредственное отражение" весьма важные для глубокого понимания права и практики его применения "специфические моменты, свойственные тому или иному историческому типу права". Специфические особенности, например, рабовладельческого или феодального права вряд ли можно отразить в общем понятии, которое "вбирало" бы в себя также хотя бы некоторые специфические особенности современных правовых систем или типов права.

Специфические особенности характеризуют лишь частные определения понятия права, отражающие соответственно специфические признаки и черты рабовладельческого, феодального или любого иного права. Что же касается общего определения понятия права, то оно может складываться, исходя из своего названия и назначения, лишь из самых общих особенностей. В силу этого оно неизбежно будет носить слишком общий, чрезмерно абстрактный, малопригодный для успешного решения теоретических задач и достижения практических целей характер.

Поэтому, наиболее эффективным, а, следовательно, и наиболее приемлемым средством преодоления негативных последствий множественности и противоречивости определения права и подходов к нему является выделение и рассмотрение его наиболее важных признаков. Что же касается наиболее приемлемого в теоретическом и практическом плане определения права, то им, по мнению автора, могло бы служить определение, согласно которому право понимается как "система общеобязательных, формально определенных норм, обеспечиваемых государством и направленных на регулирование поведения людей в соответствии с принятыми в данном обществе устоями социально-экономической, политической и духовной жизни".

Современное право не просто меняется, оно становится обширнее, покрывает ранее неизвестные отношения. Неизбежны поэтому как внутренние юридические противоречия в рамках каждой из правовых систем, так и внешние противоречия между ними. Соприкосновение, взаимодействие правовых систем, их взаимовлияние охватывает все слои каждой из них. Общим является то, что юридические противоречия выражаются в разном право понимании, в столкновении правовых актов, в неправомерных действиях государственных, межгосударственных и общественных структур.

1.2 Структура коллизионной нормы: объем и привязка

Назначение коллизионной нормы обусловливает отличия ее структуры от структуры других нормативных правовых предписаний. Коллизионная норма состоит из двух элементов: объема и привязки.

Объем коллизионной нормы указывает на отношения гражданско-правового характера, к которым эта норма применяется, а привязка - основания (признаки, критерии) определения применимого права.

Так, в коллизионной норме “отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел постоянное место жительства” (п. 1 ст. 169 Основ гражданского законодательства) объем нормы обозначается словами “отношения по наследованию”, а ее привязка выражается в критерии последнего постоянного места жительства наследодателя[1].

В другой коллизионной норме - “гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется по праву страны, гражданином которой он является” (п. 2 ст. 160 Основ гражданского законодательства) - объем и привязку нормы составляют соответственно указания на гражданскую дееспособность иностранного гражданина и страну, гражданином которой он является[1].

Формальный, т.е. обозначенный в коллизионной форме, объем может не совпадать с ее фактическим объемом, если часть отношений, на которые норма, казалось бы, распространяется, посредством дополнительных коллизионных правил переподчиняется другим правовым системам (сравните нормы, предусмотренные абзацем первым и абзацами вторым и третьим ст. 167 Основ гражданского законодательства, посвященные решению коллизионной проблемы обязательств вследствие причинения вреда).

Еще один пример, позволяющий сопоставить формальный и реальный объемы коллизионных норм: из объема коллизионной нормы, закрепленной для отношений наследования в п. 1 ст. 169 Основ гражданского законодательства, в целях установления действительной сферы ее применения следует, очевидно, вычленить отношения, регулируемые п. 2 и 3 этой статьи. Коллизионные нормы могут быть двусторонними и односторонними[1].

Привязка двусторонней коллизионной нормы обозначает пределы применения как права страны суда, так и иностранного права, привязка же односторонней нормы ограничивается лишь одним направлением, чаще всего указывая пределы применения судом своего права. К односторонним коллизионным нормам относятся, например, правила п. 4-6 ст. 160, абзацев второго и третьего п. 1 ст. 165, абзаца второго ст. 167, п. 3 ст. 169 Основ гражданского законодательства[6].

Результатом многолетней практики многих стран является обобщение наиболее распространенных двусторонних коллизионных привязок, определение их основных видов, формирование типов таких привязок (формул прикрепления).

Для примера просто перечислим наиболее известные формулы прикрепления, обозначаемые, как это принято, на латинском языке: личный закон физического лица (lex personalis):

a) закон гражданства (lex patriae, lex nationalis);

б) закон места жительства (lex domicilii);

в) личный закон юридического лица (lex societatis);

г) закон места нахождения вещи (lex rei sitae).

д) закон, избранный лицом, совершившим сделку (lex voluntatis);

Закон места совершения акта (lex loci actus):

а) закон места совершения договора (lex loci contractus),

б) закон места совершения сделки, определяющей ее форму (lex regit actum),

в) закон места исполнения обязательства (lex loci solutions);

г) закон страны продавца (lex venditoris);

д) закон места совершения правонарушения (lex loci delocti commissi);

е) закон, регулирующий статут (существо) отношения (lex causae).

1.3 Виды коллизионных норм: внутренние и договорные

В зависимости от механизма создания и применения различают два вида коллизионных норм: внутренние и договорные[7].

Внутренние коллизионные нормы - это нормы, которые государство разрабатывает и принимает самостоятельно в пределах своей юрисдикции. Они содержатся во внутренних законодательных актах соответствующего государства. В РК такие нормы сосредоточены главным образом в двух отраслевых законодательных актах: в Гражданском кодексе и Кодексе о браке и семье.

В ГК РК говорится, что если невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право, наиболее тесно связанное с гражданско-правовыми отношениями, осложненными иностранным элементом.

При определении права, подлежащего применению, суд основывается на толковании юридических понятий в соответствии с правом страны суда, если иное не предусмотрено законом. Если же юридические понятия, требующие правовой квалификации, не известны праву страны суда или известны под другим названием или с другим содержанием и не могут быть определены путем толкования по праву страны суда, то при их квалификации может применяться право иностранного государства.

Здесь следует отметить, что любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами раздела ГК РК должна рассматриваться кроме случаев, предусмотренных соответствующей статьей, как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны. Суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям российское право за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом Республики Казахстан.

Далее закрепляется презумпция существования такой взаимности: если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное. В случаях, когда подлежит применению право страны, в которой действует несколько территориальных правовых систем, применяется правовая система в соответствии с правом этой страны. Это исходит из решения, разработанного в рамках Гаагской конференции по международному частному праву (оно может быть использовано только тогда, когда основная правовая система предусматривает применимость своих подсистем). Данное решение трудно применить к США, где принятие частноправовых законов отнесено к компетенции отдельных штатов, а федеральное коллизионное законодательство отсутствует.

Предложено отредактировать эту норму - подчеркнуть, что результат применения иностранного права должен быть явно не совместимым с основами правопорядка РК. Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых Гражданским Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил ГК РК о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. Эта статья пресекает попытки отдельных субъектов путем оговорок обойти закон.

В ГК РК говорится также о том, что Правительство Республики Казахстана может устанавливать ответные ограничения (реторсии) в отношении прав граждан и юридических лиц государств, в которых имеются специальные ограничения прав казахстанских граждан и юридических лиц. Гражданским Кодексом РК урегулирована также дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства. Гражданская дееспособность иностранного гражданина или лица без гражданства определяется его личным законом.

Гражданская дееспособность их в отношении сделок, совершаемых в Казахстане, и обязательств, возникающих вследствие причинения вреда в РК, определяется по казахстанскому праву. Признание в Республике Казахстан иностранного гражданина или лица без гражданства недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется нашему праву. В ГК РК регламентированы права и обязанности иностранных индивидуальных предпринимателей.

Способность иностранного гражданина или лица без гражданства быть индивидуальным предпринимателем и иметь связанные с этим права и обязанности определяются по праву страны, где иностранный или лицо без гражданства зарегистрированы в качестве индивидуального предпринимателя. При отсутствии страны регистрации применяется право страны основного места осуществления индивидуальной предпринимательской деятельности. Внутренние коллизионные нормы составляют историческую основу международного частного права и до сих пор сохраняют в нем главенствующие позиции. Рассматриваемые коллизионные нормы решают коллизию чаще всего отечественных и иностранных законов, реже - коллизию законов двух иностранных государств, но в любом случае - коллизию законов, возникшую в сфере международного гражданского оборота.

Вместе с тем коллизии могут возникнуть и возникают в сфере внутреннего гражданского оборота одного государства, когда отдельные территориальные части этого государства имеют самостоятельное гражданское право ( например, в государстве с федеративным устройством). В частности, такое положение было в СССР, союзные республики которого имели свои гражданские кодексы и кодексы о браке и семье. В СССР различение международных и внутренних коллизий было традиционным. Принадлежали они к разным сферам права и рассматривались в разных областях правоведения.

Существенными оставались расхождения в составе и содержании самих коллизионных правил - как в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. (правила ст. 18 о применении гражданского законодательства одной союзной республики в другой союзной республике и раздела VIII о правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства, применении гражданских законов иностранных государств и международных договоров), так и в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье 1968 г. (правила ст. 7 о законодательстве Союза ССР и союзных республик о браке и семье и раздела V о применении законодательства союзных республик к иностранным гражданам и лицам без гражданства, применении законов о браке и семье иностранных государств и международных договоров).

Это регулировалось с помощью так называемых межреспубликанских коллизионных норм . Несмотря на то, что нормы, содержащиеся в данных статьях, по своему характеру являются коллизионными нормами. Несмотря на то, что нормы, содержащиеся в данных статьях, по своему характеру являются коллизионными, доктрина довольно единодушно считала, что они не входили в состав советского международного частного права. Обосновывалось это тем, что межреспубликанские коллизионные нормы имели иной предмет регулирования - они регулировали гражданские отношения, которые существовали в пределах одного государства и которые, соответственно не имели иностранного элемента.[8]

По своему характеру - это гражданские правоотношения, осложненные иностранным элементом, и как таковые они входят в массив отношений, составляющих предмет международного частного права, и регулируются теми же коллизионными нормами, которые применяются в отношениях с любыми другими иностранными государствами.

Следовательно, надобность в межреспубликанских коллизионных нормах отпала. Тем не менее, например, для России как государства с федеральным устройством проблема возможных коллизий между правовыми актами РФ и ее субъектов в известной мере остается еще актуальной. Хотя к настоящему времени, в условиях реформирования отечественного законодательства сделано уже многое по ее преодолению. В то же время, Конституцией РФ (п. п ст. 71) в российское законодательство впервые было введено понятие федеральное коллизионное право.

Как пишет В.П. Звеков (1999), вряд ли можно сомневаться в том, что законодатель, обращаясь к этому понятию, имел в виду не только коллизионные нормы международного частного права. Скорее всего, можно предположить, что в центре внимания законодателя находились правовые предписания, позволяющие преодолевать противоречия при определении предметов ведения Российской Федерации и ее субъектов, полномочий государственных органов, решать коллизии между актами законодательства Федерации и ее субъектов, равно как и между отдельными нормативными правовыми актами.

Специальные коллизионные нормы, разрешающие коллизии между правовыми актами Республики Казахстан и ее субъектов, рассматриваются как не входящие в систему казахстанского международного частного права, так как регулируют внутригосударственные гражданские отношения, в которых нет иностранных элементов[9].

Договорные коллизионные нормы - это единообразные коллизионные нормы, созданные на основе международных соглашений как результат согласованной воли договаривающихся государств. Договорные коллизионные нормы отличаются от внутренних не только по механизму создания, но и по механизму применения.

Международный договор, формулирующий коллизионные нормы, как и любой другой международный договор, порождает юридические обязательства для государств- участников, а не для физических и юридических лиц - сторон гражданского правоотношения. По договору государство берет на себя ответственность принять все необходимые меры для того, чтобы сформулированные в нем коллизионные нормы применялись повсеместно на его территории всеми физическими и юридическими лицами, его правоприменительными органами. Последние же подчиняются только национальному праву.

Отсюда следует, что для осуществления договорных коллизионных норм необходимо придать им силу национального права, что сделает их обязательными для участников гражданских правоотношений. Этот юридический процесс может осуществляться в различных формах ( принятие закона или подзаконного акта, акта ратификации и др.) и в целом определяется как трансформация международно-правовых норм в национальноправовые.

При этом договорные не сливаются с внутренними коллизионными нормами, они существуют параллельно и имеют ряд особенностей, связанных с договорным происхождением. Объясняется это тем, что, действуя в качестве норм внутреннего права, они сохраняют связь с международным договором, в рамках которого были созданы. Прежде всего, договор определяет пространственную сферу применения договорных коллизионных норм. Она всегда уже сферы применения внутренних коллизионных норм.

Первые предназначены для решения коллизий законов только между государствами-участниками договора. Пространственная сфера применения внутренних коллизионных норм практически ничем не ограничена (они применяются даже в отношении непризнанных государств). Договорное происхождение коллизионных норм определяет специфику их толкования. Договорные нормы должны толковаться в свете целей, принципов и содержания договора.

Целью договора является обеспечение единообразного решения коллизионного вопроса. Для ее достижения недостаточно наличия одинаковых коллизионных норм. Необходима единообразная практика их применения, что предполагает единообразное толкование. Сказанное подтверждается также тем, что многие договоры прямо дают толкование терминов и понятий, входящих в коллизионные нормы, устанавливая их содержание.

Такое толкование является обязательным в национально-правовой практике договаривающихся государств, что способствует единообразию применения договорных коллизионных норм. Договорное происхождение определяет и временные рамки действия договорных коллизионных норм. Они приобретают юридическую силу не ранее того момента, когда договор вступает в силу.

Односторонний выход государства из договора также прекращает действие соответствующих на территории данного государства. На содержание и практику применения договорных коллизионных норм оказывают влияние также изменения, вносимые государствами в текст договора в процессе его действия.

Приведенные случаи связи договорных коллизионных норм с породившим их международным договором не являются исчерпывающими. Но они в достаточной степени подтверждают специфику рассматриваемых норм, определяющую их особое место в системе международного частного права.

ГЛАВА II. МЕХАНИЗМ КОЛЛИЗИОННОГО РЕГУЛЯРОВАНИЯ

2.1 Пределы и условия применения коллизионных норм

Одной из самых интересных и практически значимых проблем в международном частном праве является вопрос: подлежат ли применению в силу указания коллизиционной привязки только регулятивные положения иностранного законодательства или же все это законодательство в целом, включая и его собственные коллизиционные нормы. Если верно последнее, то существует большая степень вероятности возникновения ситуации, которая получила в доктрине на именование обратная отсылка (renvoi) или, в некоторых случаях, отсылка к третьему закону (transmission) .

Возможны и такие случаи, когда законодательство страны, к которому отсылает коллизиционная норма, "перепоручает" дело праву третьего государства. В подобных ситуациях принято говорить об отсылке к третьему закону.

При использовании привязки коллизиционной нормы может возникнуть ситуация, когда необходимо применить норму или нормы иностранного права, противоречащие основным принципам правовой системы страны суда или арбитража. Поэтому коллизиционное право всех без исключения государств содержит закрепленную в нормативных правовых актах, либо находящую отражение в судебной или арбитражной практике оговорку о публичном порядке (ordre public). Ее сущность можно попытаться сформулировать следующим образом: иностранный закон, к которому отсылает коллизиционная норма может быть не применен, если такое применение закона противоречит публичному порядку данного государства .

Следует особо подчеркнуть, что в случае использования оговорки о публичном порядке речь должна идти исключительно об отношении к иностранному праву, а не к юридическим последствиям, возникающим на его основе.

Сегодня можно сказать, что сокращение случаев применения судами оговорки об ordre public является устойчивой общемировой тенденцией. В законодательстве ФРГ и Австрии, например, специально подчеркивается, чтоприменение норм иностранного права в этих государствах не допускается только в тех случаях, когда оно ведет к результату, явно несовместимому с основными принципами немецкого или австрийского права.

В заключение следует отметить, что в национальном законодательстве большинства государств существует определенное количество норм которые подлежат преимущественному применению независимо от наличия или отсутствия коллизирующих с ними норм иностранного права Подобные правовые предписания можно определить как своеобразную позитивную оговорку о публичном порядке. В таких случаях иностранный закон не применяется не потому, что он противоречит публичному порядку соответствующего государства, а потому, что законодатель считает отечественные нормы особенно важными и принципиальными и отдает им предпочтение при регулировании ряда общественных отношений международного немежгосударственного невластного характера.

Позитивная концепция оговорки о публичном порядке строится на понимании ordre public как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение нормы иностранного права, находящейся в состоянии коллизии с ними, независимо от свойств последней В отличие от этой концепции при использовании "негативной" оговорки о публичном порядке которая была рассмотрена выше, “речь идет не о совокупности "незыблемых" норм местного права, а о таких свойствах иностранного закона, которые делают этот закон неприменимым, несмотря на отсылку к нему отечественной коллизиционной нормы.

С позитивной оговоркой о публичном: порядке в международном частном праве тесно связана проблема обхода закона. В большинстве своем она возникает, когда субъекты международного частного права пытаются вывести существующие между ними отношения из сферы действия императивных норм права определенного государства путем создания специальных договоренностей между собой. В таких случаях применимое право определяется заинтересованными сторонами искусственно в целях создания более благоприятного правового режима для реализации соответствующего правоотношения (льготный порядок учреждения Юридического лица, осуществления инвестиционного проекта, уплаты налогов, расторжения брака, заключения Договора и т. д.) .

В подавляющем же большинстве государств мира вопросы, связанные с обходом закона, решаются в рамках судебной практики, которая далеко не однозначна. Пожалуй, только суды Франции почти всегда были склонны признавать последствия обхода закона недействительными.

Вместе с тем в доктрине МЧП широкое распространение получила точка зрения о том, что факт обхода закона сам по себе не может служить основанием для признания сделки или другого акта гражданско-правового характера недействительным.

Так , например, в Законе ФРГ о международном частном праве 1986 г. в подразделе о договорных отношениях содержится ст. 34, в силу которой этот подраздел, допускающий автономию воли, не затрагивает применения положений немецкого законодательства, которые регулируют фактический состав императивно, независимо от применимого к договору права. В еще более широкой редакции аналогичная норма сформулирована в законе Швейцарии о международном частном праве 1987 г. Согласно ст. 18 этого документа императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению по настоящему закону. При этом ни германский, ни швейцарский закон не определяют круг так огорода "сверх императивных норм и не содержат более или менее четких критериев их установления и применения.

2.2 Квалификация юридических понятий коллизионной нормы

Для того, чтобы применить норму иностранного права, необходимо прежде всего квалифицировать (т.е. определить) понятия, которыми она оперирует. Юридическая наука предложила три возможных способа такой квалификации.

Во-первых, толкование юридических терминов может производиться на основе отечественных правовых концепций, национальных традиций (lege fori). Во-вторых, квалифицировать понятия правовой нормы можно с точки зрения того иностранного права, которое подлежит применению, в его "системе координат" (lege causae). Наконец, толкование юридических понятий можно проводить и автономно, вне связи с конкретными национальными представлениями и правилами. Какие-либо ориентиры для выбора того или иного способа квалификации в прежнем законодательстве отсутствовали.

Рассматривая содержание этой нормы необходимо обращаться ко всем её элементам и, прежде всего, к юридическим понятиям, образующим её главную структуру, - объём и привязку, то есть, к квалификации понятий коллизионной нормы.

В большинстве государств эти понятия (“форма сделки”, “движимое и недвижимое имущество”, “домицилий” и т.д.) не совпадают по своему содержанию. Например, исковая давность во Франции рассматривается как понятие гражданского права, а в Великобритании, США и Финляндии - как понятие процессуального права. Если французский суд квалифицирует давность не по собственному праву, а по английскому праву (в случае когда к сделке подлежит применению английское право), то применить английские правила о сроке давности он не сможет, поскольку суд вообще не применяет иностранные процессуальные законы.

В теории МЧП традиционно различают:

1) первичную квалификацию -- квалификацию терминов, включенных в объем и привязку коллизионной нормы;

2) вторичную квалификацию -- толкование норм права, избранного в результате применения коллизионной нормы (по существу такая квалификация уже не связана непосредственно с квалификацией самой коллизионной нормы).

Более того, применение коллизионной нормы невозможно без решения т.н. предварительного вопроса -- вопроса о юридической квалификации фактического правоотношения, которое предстоит урегулировать. Для того чтобы правильно избрать коллизионную норму, судья должен определить -- к какому правовому институту относится регулируемое отношение. Например, применительно к отношениям, складывающимся по поводу выморочного имущества, будут конфликтовать коллизионные нормы права собственности и наследственного права, вопрос о том, аннулируется ли завещание последующим браком, может быть отнесен как к наследственному, так и семейному праву.

Квалификация фактического правоотношения и первичная квалификация (квалификация терминов коллизионной нормы) может осуществляться:

* в соответствии с законом суда;

* на основании правовых понятий, общих для различных правовых систем (автономная квалификация).

В судебной практике и доктрине предпочтение отдается квалификации в соответствии с законом суда как наиболее простому способу решения проблемы.

Иногда вопросы квалификации понятий решаются в дополнительной коллизионной норме. Например, в соответствии с. ч. 3 ст. 37 Договора о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам между Украиной и Польшей, отнесение имущества к движимому или недвижимому определяется по закону местонахождения данного имущества. Часть 4 ст. 569 ГК Украины закрепляет, что место совершения сделки определяется по советскому закону.

В доктрине высказывались предложения о возможности осуществления первичной квалификации или решения предварительного вопроса согласно праву, к которому отсылает коллизионная норма. Однако именно толкование коллизионной нормы помогает правильно установить ту правовою систему, которая подлежит применению. В момент первичной квалификации эта система, как правило, еще не известна.

В отношении вторичной квалификации вопрос решается однозначно -- она осуществляется в соответствии с принципами и понятиями избранного права (данный принцип нашел отражение в ст. 1602 проекта ГК Украины).

Понятие конфликт квалификаций впервые нашло отражение в работах немецкого ученого Кана и французского -- Бартена в конце XIX столетия. Ими было отмечено, что коллизионные нормы разных правовых систем даже при формулировке их с использованием одинаковой терминологии содержат в себе скрытые коллизии. Причина этому -- несогласованность принципов и терминов в праве различных стран. Так, термины «юридическое лицо», «недвижимое имущество», «место заключения сделки», «местонахождение» и «местопроживание» могут иметь разную правовую трактовку в различных правовых системах. Некоторые правовые институты могут относиться к материальному праву в одних странах и к процессуальному -в других (исковая давность, зачет встречных требований и др.).

Новый Гражданский кодекс в качестве общего правила предписывает при определении права, подлежащего применению, толковать юридические понятия в соответствии с российским правом, т.е. lege fori (п. 1 ст. 1187 ГК РФ). Если же квалификация lege fori оказывается невозможной (соответствующее понятие неизвестно российскому праву или известно под другим названием или с другим содержанием), применяется квалификация lege causae - на основе иностранного права (п. 2 ст. 1187 ГК РФ). В отдельных случаях квалификации lege causae ГК отводит даже не вспомогательную, а главную роль.

Так, п. 2 ст. 1205 ГК РФ предписывает определять принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам по праву страны, где это имущество находится. Как видим, в отечественном коллизионном праве возобладал весьма прагматичный подход к разрешению конфликта квалификаций - сочетание нескольких способов квалификации, что можно только приветствовать 12.

2.3 Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны

Один из самых сложных вопросов применения коллизионных норм -- это вопрос об обратной отсылке. Возникла эта проблема в международных отношениях в связи с рядом судебных дел, рассматривавшихся еще в конце прошлого века. Остановимся на одном из них.

Английский подданный, проживавший постоянно в Бельгии, составил завещание, по которому завещал довольно крупную сумму каким-то лицам. Завещание составлялось им собственноручно и нигде не было заверено. Наследники умершего оспорили его действительность. Дело в том, что завещание было составлено по правилам английского закона, но нарушало правила законодательства Бельки -- страны, где проживал этот английский подданный. В английском коллизионном праве говорится, что завещание должно составляться по законам страны места нахождения лица. Таким образом, английское право отсылает к бельгийскому. Если применить бельгийское право, то нужно признать, что завещание недействительно.

Однако в бельгийском праве имеются не только материально-правовые нормы, но и коллизионные нормы. Последние исходят из принципа закона гражданства. Таким образом, само бельгийское право как бы отказывается от решения этого вопроса, отсылая к английскому праву. Английское же право опять отсылает к бельгийскому.

Как понимать отсылку к иностранному закону? Если ее понимать как отсылку только к нормам материального права, то это означает неприменение доктрины обратной отсылки. Если же ее понимать как отсылку к праву иностранного государства в целом, то это означает принятие данной доктрины.

С некоторой долей условности можно выделить, по крайней мере, три группы стран в зависимости от их отношения к проблеме обратной отсылки.

Так, законодательство и судебная практика Франции, Англии, Австрии, Испании, Бельгии, Японии, Швейцарии, Венгрии, Польши, а также некоторых других государств в той или иной форме допускаю обратную отсылку и применение коллизионных норм иностранного права. Эти страны считают, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует использовать не только ее материальные, но и коллизиционные нормы. Кроме того, по их мнению, принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что значительно упрощает работу органов юстиции.

Такие государства, как Италия, Нидерланды, Дания, Швеция, Греция, напротив, как правило, недопускают возможность обратной отсылки. С их точки зрения вопрос о применении иностранного материального права уже решен коллизиционной нормой права страны суда, поэтому нет никаких оснований поднимать эту проблему еще раз на основании иностранной коллизиционные нормы. Негативное отношение к renvoi закреплено также в ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980г., и в ст.17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам 1994 г. Оба эти документа не включают в состав норм применимого права его коллизиционные нормы.

К числу государств, которые долгое время не имели жестко определенной позиции по этому вопросу, можно отнести, в частности, ФРГ и Россию. Общее мнение ученых и практикующих юристов этих государств состояло в том, что иностранное право следует применять во всех случаях, когда к нему отсылают отечественные коллизиционные нормы. Однако если при этом иностранный закон сам отказывается от регулирования соответствующих отношений, то нет оснований не применять свое национальное право. В то же время страны не допускают применения обратной отсылки применительно к разрешению споров, вытекающих из договорных отношений. В таких случаях, по их мнению, использование renvoi могло бы привести к искажению воли сторон, определенной контрактом, и применению права, которое ими не выбиралось.

Ситуация в России несколько изменилась с принятием 7 июля 1993 г. Закона о международном коммерческом арбитраже. Пункт 1 ст. 28 этого нормативного акта определил, что "третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизиционным нормам. Таким образом, положения этого закона исключают в настоящее время возможность принятия обратной отсылки и отсылки к закону третьей страны международным коммерческим арбитражным судом, действующим на территории России¹⁴.

Ст. 1191 ГК РФ гласит, что любая отсылка к иностранному праву в соответствии правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизиционному праву соответствующей страны, за исключением случаев, когда определяется правовое положение физического лица.

При использовании привязки коллизиционной нормы может возникнуть ситуация, когда необходимо применить норму или нормы иностранного права, противоречащие основным принципам правовой системы страны суда или арбитража. Поэтому коллизиционное право всех без исключения государств содержит закрепленную в нормативных правовых актах, либо находящую отражение в судебной или арбитражной практике оговорку о публичном порядке (ordre public). Ее сущность можно попытаться сформулировать следующим образом: иностранный закон, к которому отсылает коллизиционная норма может быть не применен, если такое применение закона противоречит публичному порядку данного государства [2].

Вопрос об обратной отсылке получил отрицательное решение и при регулировании внешнеторговой поставки в отношениях между странами -- членами СЭВ. Это нашло свое выражение в том, что в Общих условиях поставок СЭВ прямо предусматривалось, что в отношениях сторон по поставкам товаров по тем вопросам, которые не урегулированы контрактом или настоящими Общими условиями, применяется “материальное право страны продавца”, то есть, иными словами, обратная отсылка исключалась.

Отрицательное отношение к применению обратной отсылки получило в России законодательное закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. В соответствии с этим Законом третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. “Любое указание на право или систему права какого-либо государства,-- говорится в ст. 28 Закона,-- должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам” .

В связи с этим чрезвычайно важной представляется новелла ст. 1190 ГК РФ, которая впервые в общем виде решила вопрос о судьбе обратной отсылки. Запрещая ее в качестве общего правила (п. 1 ст. 1190 ГК РФ), ГК допускает применение обратной отсылки лишь в случаях, когда отсылка к российскому праву происходит по вопросам определения правового положения физического лица (п. 2 ст. 1190 ГК РФ). Принятие отсылки к праву третьего государства вообще не допускается. Таким образом, и здесь законодатель занял весьма прагматичную компромиссную позицию, обеспечивающую необходимую гибкость в регулировании отношений с иностранным элементом.

Применение коллизионной нормы на практике может привести к тому, что избранное с ее помощью компетентное иностранное право войдет в серьезное противоречие с основополагающими принципами отечественного права. Ведь коллизионная норма содержит сугубо формальную привязку к тому или иному правопорядку, не затрагивая при этом возможных последствий его действия. В этом смысле, как точно отметил проф. Раапе, "отсылка к иностранному праву - это скачок в неизвестность" . Для того, чтобы не допустить нарушения основ российского правопорядка в результате применения норм иностранного права ГК РФ предусматривает специальный институт "оговорки о публичном порядке"¹⁷.

В данной главе было рассмотрено стадию коллизионного регулирования, на которой правоприменитель выясняет применяется ли коллизионная норма вообще, какая именно и к праву какой страны она отсылает; особенности и условия применения этой коллизионной нормы. В случае если применению к рассматриваемому правоотношению подлежат материальные нормы отечественного права механизм их применения понятен.

ГЛАВА III. УСТАНОВЛЕНИЕ СОДЕРЖАНИЯ ИНОСТРАННОГО ПРАВА

3.1 Механизм установления содержания иностранного права

Отечественная правовая доктрина исходит из того, что суд или другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Суд не обязан изначально знать содержание иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма. Однако если коллизионный вопрос решён и применению подлежит иностранное право, то суд должен определить содержание его предписаний. Причём установление содержания норм иностранного права является обязанностью правоприменителя, которая возложена на него законом.

Целью установление содержания иностранного права является определение нормативно-правовой основы принимаемого решения, как этого требует федеральный закон или международный правовой договор. Содержание норм иностранного права устанавливается судами общей юрисдикции, арбитражными судами, третейскими судами, а также иными органами, управомоченными применять иностранное право .

Основным требованием к правоприменителю при рассмотрении частноправового отношения является применение норм иностранного права таким образом, как если бы оно рассматривалось в той стране, к закону которой отсылает коллизионная норма.

Страны англо-американского права исходят из принципиально иного отношения к иностранному праву и по-иному решают вопрос, о том кто обязан устанавливать его содержание.

Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только своё собственное право, однако он может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательствами по делу. Представить суду доказательства обязаны стороны, отсюда все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которых возникло спорное субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценивает представленные сторонами доказательства, в том числе и по поводу содержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе этого правила. Следовательно, суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу.

Английские юристы Д.Чешир и П.Норт говоря о применении иностранного права высказывают мнение, что единственным законом, применяемым судьёй, является закон места рассмотрения дела. Однако ввиду наличия в деле иностранного элемента иностранный закон - это факт, который должен быть принят во внимание. Если вопрос об иностранном праве не поднимается заинтересованной стороной, то суд решает дело на основе английского права.25

Российское право предписывает правоприменителю применять нормы материального права, избранного сторонами, а при отсутствии соглашения сторон по этому вопросу - определять их в соответствии с коллизионными нормами, которые в данном случае он считает применимыми (ст.28 Закона РФ “О международном коммерческом арбитраже”).

В ряде случаев сторона, ссылающаяся на нормы иностранного права, самостоятельно представляет соответствующую информацию об их содержании, включая сведения об официальном толковании и практике применения со ссылками на имеющиеся публикации.

Например, при разрешении спора по делу № 76/1997 (решение от 26.01.98) истец представил МКАС информацию о практике применения алжирскими судами соответствующих положений ГК АНДР. В факсах, присланных в МКАС адвокатом ответчика, также содержалось утверждение именно такой практики.

При рассмотрении одного из дел, в котором применимым было признано болгарское право (дело № 229/1996, решение от 05.06.97), МКАС установил: представленные истцом материалы о праве Болгарии свидетельствуют о том, что в последние годы оно неоднократно пересматривалось, однако в принципе оно не отвергает возможности снижения согласованной сторонами договорной неустойки. При таком положении и с учётом международно-правовой практики, выраженной в документе УНИДРУА “Принципы международных коммерческих договоров”, МКАС посчитал юридически возможным и справедливым снизить размер неустойки.

Несмотря на то, что установление содержания иностранного права является обязанностью правоприменителя, суд в определённых случаях может возложить бремя доказывания содержания иностранного права на стороны. Данное положение в российском праве является новеллой и содержится в проекте VII раздела “Международное частное право” в Третьей части ГК РФ в ст.1316, которая закрепляет: “По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено на стороны”.26