Тимчасовий захист: виникнення, еволюція, сутність

Размещено на http://www.allbest.ru/

Національний інститут стратегічних досліджень

Тимчасовий захист: виникнення, еволюція, сутність

Олена Малиновська доктор наук з державного управління, старший науковий співробітник;

Київ

Анотація

Статтю присвячено інституту тимчасового захисту, як виняткового засобу надання допомоги вимушеним мігрантам в умовах їх раптового масового прибуття. Він зародився як відповідь на екстраординарні ситуації, проте з часом розвинувся до загальноприйнятої норми, що внесена як до національного законодавства багатьох держав, так і до міжнародно-правових документів, зокрема, спільного міграційного права Європейського союзу. Об'єктивні обставини прибуття біженців з районів бойових дій призвели до розроблення та закріплення процедур тимчасового захисту в законодавстві України. В статті розглянуто причини та обставини виникнення тимчасового захисту в контексті загальної гуманізації міжнародного права та удосконалення механізмів захисту прав людини, а також приклади практичного його застосування. Зроблено висновок про те, що, по-перше, тимчасовий захист є прагматичним шляхом розв'язання проблем, викликаних прибуттям з-за кордону великої кількості втікачів від різного роду катаклізмів та надання невідкладної допомоги їх жертвам. По-друге, як екстраординарний захід він може успішно застосовуватися навіть тоді, коли спроможність системи надання притулку обмежена, або вона взагалі відсутня. По-третє, тимчасовість захисту є доволі відносною і великою мірою залежить від ситуації, що склалася в країні походження біженців, а також політики країни-реципієнта щодо вимушених мігрантів, яким надано цей статус. Враховуючи, що внаслідок повномасштабної російсько-української війни близько 5 млн громадян України є наразі користувачами тимчасового захисту в країнах Європи, особливості правового статусу, в якому вони перебувають, мають враховуватися при розробленні політико-правових рішень щодо повернення біженців на Батьківщину,

у співпраці з цього питання з країнами їхнього перебування. Подальші дослідження правових норм щодо тимчасового захисту та практичного їх втілення залишаються актуальними з огляду на їх значення для мільйонів вимушених мігрантів з України, а також у зв'язку з необхідністю удосконалення законодавства про притулок відповідно до європейських стандартів як складової європейської інтеграції країни.

Ключові слова: тимчасовий захист; біженці; вимушені мігранти; право на притулок.

Abstract

Olena Malynovska

National Institute for Strategic Science Kyiv

TEMPORARY PROTECTION: ORIGIN, EVOLUTION, ESSENCE

The article is devoted to the institution of temporary protection, as an exclusive means of providing assistance to forced migrants in the conditions of their sudden mass arrival. It was born as a response to extraordinary situations, but over time it developed into a generally accepted norm, included both in the national legislation of many states and in international legal documents, in particular, the common migration law of the European Union. The objective circumstances of the arrival of refugees from the areas of hostilities led to the development and consolidation of temporary protection procedures in the legislation of Ukraine. The article examines the reasons and circumstances of the emergence of temporary protection in the context of the general humanization of international law and the improvement of human rights protection mechanisms, as well as examples of its practical application. It was concluded that, firstly, temporary protection is a pragmatic way to solve the problems caused by the arrival from abroad of a large number of refugees as a result of various kinds of cataclysms and to provide emergency assistance to their victims. Second, as an extraordinary measure, it can be successfully applied even when the capacity of the asylum system is limited or absent. Thirdly, the temporality of protection is quite relative and largely depends on the situation in the country of origin of the refugees, as well as the policy of the receiving country towards forced migrants who have been granted this status. As a result of the full-scale Russian-Ukrainian war about 5 million citizens of Ukraine are currently use temporary protection in European countries. The peculiarities of their legal status should be taken into account when developing political and legal decisions regarding the return of refugees to the Motherland, in cooperation on this issue with countries of their stay. Further studies of legal norms regarding temporary protection and their practical implementation remain relevant in view of their importance for millions of forced migrants from Ukraine, as well as in connection with the need to improve asylum legislation in accordance with European standards as a component of the country's European integration.

Key words: temporary protection; refugees; forced migrants; right to asylum.

Вступ

Тимчасовий захист є одним з інститутів гуманітарного права, що виник як додаткова чи проміжна форма надання притулку особам, які цього потребують. Він зародився як відповідь на екстраординарні ситуації масового припливу жертв воєнних катаклізмів та масового насильства, проте з часом розвинувся до загальноприйнятої норми, що внесена як до національного законодавства багатьох держав, так і до міжнародно-правових документів, зокрема, спільного міграційного права Європейського Союзу. Наукове осмислення виникнення та еволюції інституту тимчасового захисту важливе не лише в контексті усвідомлення прогресу в забезпеченні прав людини, а й у зв'язку з тим, що посилення євроінтеграційних зусиль України вимагає щонайповнішої імплементації до законодавства країни європейських норм і стандартів, у т.ч. щодо міжнародного захисту.

Внаслідок повномасштабної війни росії проти України мільйони наших співвітчизників вимушено залишили свої домівки. За оцінками Управління Верховного комісара ООН у справах біженців (УВКБ ООН), близько 8 млн українців виїхали за кордон, у т.ч. близько 5 млн до Європи. Саме тимчасовий захист, наданий Європейським Союзом та іншими державами, є на сьогодні правовою підставою для перебування в країнах-реципієнтах переважної більшості біженців з України, їхнього доступу до працевлаштування, медичних та освітніх послуг, соціальної допомоги. Тому науковий аналіз цього інституту є на сьогодні вкрай актуальним і має не лише теоретичне, а й практичне значення.

Зарубіжні наковці присвятили дослідженню інституту тимчасового захисту численні розвідки, де, передусім, аналізували його особливості, переваги та недоліки, інтерпретацію в різних країнах, позицію міжнародних організацій, передусім УВКБ ООН, а також практику застосування, зокрема, в Європі щодо біженців війни з колишньої Югославії в 90-х роках минулого століття. Проте в українській науковій літературі, де проблематика правового становища біженців знайшла детальне висвітлення в роботах С. Бритченка, М. Буроменського, О. Піскуна, Ю. Римаренка, С. Чеховича та багатьох інших авторів, питання тимчасового захисту розглядалося лише побіжно, що й обумовило вибір предмету цієї статті.

Мета і методологія

Метою цієї статті є аналіз виникнення та еволюції інституту тимчасового захисту в міжнародному і національному праві та моделювання на цій основі можливих сценаріїв подальшого застосування цього статусу щодо українців, які змушені були рятуватися за кордоном від наслідків російської агресії, а також формування пропозицій щодо політико-правових відповідей на виклики вимушеної міграції. Для досягнення поставленої мети було застосовано загальні та спеціальні методи пізнання. Зокрема історичний метод використано для аналізу логічної послідовності розвитку інституту тимчасового захисту у міжнародному та національному праві, метод порівняння - для вивчення спільного і розбіжного у підходах до надання тимчасового захисту різних країн, системний підхід - для дослідження інституту тимчасового захисту як частини, елемента всієї системи захисту біженців.

Виклад основного матеріалу

Шукати притулок від переслідувань в інших країнах і користуватися цим притулком є одним із основоположних прав людини¹. Перші міжнародні домовленості щодо захисту вигнанців датуються ще періодом після Першої світової війни в рамках Ліги Націй. Саме завдяки ним було врегульовано становище біженців з післяреволюційної росії, вірменських біженців, які рятувалися від геноциду вірмен в Османській імперії. Ще більш гостро питання долі вимушено переміщених осіб постало перед світовою спільнотою після набагато жорстокішої Другою світової війни. Юридичні підстави для його розв'язання були закладені Конвенцією ООН 1951 р. про статус біженців та Протоколом до неї 1967 р., які належать до найбільш авторитетних міжнародно-правових документів (до обох чи одного з них приєдналися 149 держав світу). В основу міжнародного захисту біженців покладено принцип non-refoulement, тобто заборони вислання в країну, де життю чи здоров'ю людини загрожує небезпека. Водночас, Конвенція та Протокол чітко визначають, хто може вважатися біженцем відповідно до міжнародного права. Це особа, яка знаходиться за межами країни своєї національної належності і не в змозі користуватися захистом цієї країни, внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознакою расової належності, релігії, громадянства, належності до певної соціальної групи чи політичних поглядів Загальна декларація прав людини (повний текст). URL: https://www.coe.int/uk/web/compass/ the-umversal-dedaration-of-human-rights-fuU-version- Конвенція про статус біженців. URL: https://zakon.rada.gov.Ua/laws/show/995_011#Text. Тобто, йдеться про індивідуальні переслідування чи обґрунтований страх переслідувань на чітко визначених підставах, а процедура надання статусу біженця передбачає індивідуальний підхід та оцінку конкретної ситуації, в якій опинився шукач притулку.

Життя, на жаль, неодноразово доводило, що загроза життю та здоров'ю людини може виникнути не лише у зв'язку із індивідуальними переслідуваннями за зазначеними в Конвенції та Протоколі причинами, а й за інших обставин, що, однак, не відміняє потреби у наданні міжнародного захисту. Це призводило або до розширеного тлумачення норм Конвенції, як це, наприклад, відбувалося в Європі в умовах масової втечі людей за кордон з Угорщини після поразки антикомуністичної революції 1956 р. чи «Празької весни» 1968 р., або до прийняття нових міжнародно-правових документів, які охоплювали різноманітні випадки недобровільних переміщень. Так, застосування принципу non-refoulement було значно розширене статтею 3 Конвенції ООН проти тортур (1984)¹, якою заборонено висилати, повертати чи видавати особу іншій державі, якщо є серйозні підстави вважати, що там їй можуть загрожувати катування, а також в Європейській конвенції з прав людини (1997) Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_085#Text Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод. URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/995_004#Text, де вказано на недопустимість тортур або нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження чи покарання. А такі регіональні домовленості як Конвенція про біженців Організації африканської єдності (1969) OAU Convention Governing the Specific Aspects of Refugee Problems in Africa URL: https://www. unhcr.org/about-us/background/45dc1a682/oau-convention-governing-specific-aspects-refugee- -problems-africa-adopted.html та Картахенська декларація (1984) Cartagena declaration on refugees. URL: https://web.archive.org/web/20170115023149/http:// www.refugeelegalaidinformation.org/cartagena-declaration-refugees, яка була спрямована на врегулювання проблеми біженців в Латинській Америці, серед підстав для надання міжнародного захисту називають масове порушення прав людини, загальне поширення насильства, іноземну агресію, окупацію, внутрішній конфлікт та інші обставини, які серйозно порушують громадській порядок.

Таким чином, у зв'язку з усвідомленням певної обмеженості предмету Конвенції про статус біженців поступово у міжнародному праві та в національному законодавстві багатьох країн з'являлися нові, так звані неконвенційні, або додаткові, субсидіарні форми захисту. Однією з його форм є тимчасовий захист, який розглядається як винятковий засіб у разі виникнення непередбачуваних ситуацій масового напливу біженців, має обмежений термін дії і застосовується не на індивідуальній, а на груповій основі. Цей механізм спрямований на запобігання блокуванню систем притулку, неспроможних здійснювати індивідуальний розгляд окремих справ в умовах раптового прибуття численних шукачів притулку, і, водночас, на негайне надання захисту тим, хто цього потребує.

УВКБ ООН в своїх рекомендаціях визначає тимчасовий захист як: багатосторонню реакцію на гуманітарні кризи, у т.ч. масштабні переміщення населення, особливо в ситуації, коли наявні інструменти не є адекватними; доповнення до міжнародного режиму захисту біженців, що заповнює прогалини у цьому режимі, передусім в державах, які не є учасницями Конвенції 1951 р.; форму захисту, яка забезпечує біженцям негайний захист від видворення та базову мінімальну допомогу; інститут, орієнтований на розв'язання проблеми, оскільки стандарти допомоги повинні підвищуватися і разі продовження дії статусу UNHCR. Guidelines on Temporary Protection or Stay Arrangements. URL: https://www.refworld. org/docid/52fba2404.html. мігрант тимчасовий міжнародний

Для деяких національних урядів він був засобом досягнення компромісу між своїми зобов'язаннями відповідно до міжнародного гуманітарного права та позицією тих політичних сил всередині країни, які були занепокоєні наслідками численного прибуття іноземців. Адже в розвинутих країнах особи, які набули конвенційного статусу, згодом як правило перетворювалися на постійних мешканців, хоча Конвенція 1951 р. про статус біженців прямо це не передбачає. Що ж до країн, які розвиваються, вони наполягали на тимчасовості перебування біженців на своїй території мотивуючи це відсутністю ресурсів для їх тривалого облаштування та спонукаючи міжнародну спільноту сприяти переїзду переміщених осіб в інші держави, які погоджувалися їх прийняти. Таку стратегію застосовували, наприклад, країни Південно-Східної Азії щодо втікачів з В'єтнаму після завершення в'єтнамської війни і встановлення там комуністичного режиму, Пакистан щодо біженців з Афганістану за часів радянської окупації країни та інші.

Поступово інститут тимчасового захисту вводився до законодавства різних країн. У США його було запроваджено Імміграційним актом 1990 р., відповідно до якого тимчасовий захист надається на 6, 12 або 18 місяців. Скористатися з нього можуть іноземці, які перебувають на території США і є громадянами країни, яка визнана такою, куди повернення чи видворення є неможливими внаслідок воєнний дій, стихійних лих, епідемій та інших екстраординарних обставин.

Країну, на громадян якої може поширюватися тимчасовий захист, визначає секретар (міністр) національної безпеки, який консультується з державним департаментом, департаментом юстиції.

Надання тимчасового захисту не є автоматичним, особи, які мають на нього право, повинні протягом визначеного реєстраційного періоду подати заяву до Служби з громадянства та імміграції Департаменту внутрішньої безпеки. Відмовити у наданні тимчасового статусу можливо особам, які вчинили тяжкі кримінальні злочини, а також з міркувань національної безпеки. Якщо рішення позитивне, особа отримує захист від депортації та право на працевлаштування, соціальна допомога не передбачається.

Станом на грудень 2022 р. у США перебували понад 400 тис. осіб із статусом тимчасового захисту, серед них і українці, щодо яких рішення про надання тимчасового захисту на наступні 18 місяців було ухвалено 3 березня 2022 р. Крім України право на тимчасовий захист у 2022 р. мали мешканці 15 країн (Афганістан, Бірма, Сальвадор, Сирія, Сомалі, Судан та інші) Fact sheet. Temporary protection status. URL: https://immigrationforum.org/artide/

fact-sheet-temporary-protected-status/.

Важливо зазначити, що тимчасовий захист у США не може бути трансформований у право на проживання, про відповідний дозвіл можна клопотатися лише на загальних засадах, тобто на основі возз'єднання сім'ї чи працевлаштування. По завершенні дії тимчасового захисту його користувачі повертаються до правового статусу, який вони мали до оголошення тимчасового захисту для мешканців країни їхнього громадянства, а якщо на той момент вони перебували в країні незаконно, - підлягають видворенню.

Законодавчі нововведення у сфері міжнародного захисту в 1990-ті роки з'являлися також і в Європі. Вони були пов'язані як із загальною тенденцією до гуманізації міжнародного права, так і значним збільшенням чисельності біженців, які шукали притулку в європейських країнах. Якщо у 1970-ті роки в країнах Західної Європи щорічно подавалось приблизно 13 тис. заяв про захист, то у 1985 р. їхня кількість перевищила 150 тис. Розвал Східного блоку та колапс СРСР обумовив стрімке збільшення чисельності біженців із Східної Європи. У 1992 р. країни - члени ЄС отримали близько 700 тис. звернень про захист. За таких умов гостро постало питання спроможності відповідних служб, удосконалення законодавства. Основні юридичні норми щодо визнання особи біженцем зазнали суттєвих змін. Здебільшого вони були спрямовані на посилення контролю за прибуттям іноземців та унеможливлення використання міжнародного захисту особами, які прагнули дістатися благополучних і багатих країн з економічних міркувань і яким на батьківщині ніщо не загрожувало. Водночас, в умовах розширення Шенгенської зони та запровадження вільного пересування європейців між країнами - членами ЄС зростало усвідомлення того, що співдружності необхідні спільні чіткі правила щодо надання статусу біженця з тим, щоб перешкодити повторним переїздам шукачів захисту, поданню ними клопотань про міжнародний захист одночасно в різних країнах.

У першій половині 1990-х років країнам Європи довелося стик- нутися із масовим прибуттям біженців з колишньої Югославії, де вирували воєнні конфлікти, що супроводжували розпад колись єдиної держави. За оцінками, понад три мільйони осіб зазнали вимушених переміщень. Більшість з них шукали безпечного місця проживання в межах своїх чи сусідніх югославських республік, проте значна частина виїхала за кордон, передусім до Європи. На початку 1990-х років саме вихідцями з Югославії було подано третину клопотань про надання статусу біженця в європейських країнах. Така кількість заяв перевантажила державні органи, уповноважені їх розглядати та ухвалювати за ними рішення, спроможність яких була розрахована на відносно невелику кількість політичних біженців. Крім того, формально втікачі від війни в Югославії не підпадали під дію Конвенції про статус біженців, оскільки переважна більшість з них не зазнавали персональних переслідувань. Однак видворити їх на батьківщину було неможливо як з гуманітарних міркувань, так і практично. Отже, потрібно було знайти форму врегулювання їхнього правового статусу.

Після початку воєнних дій в Югославії в 1992 р. УВКБ закликало до надання термінового захисту постраждалим від війни. У відповідь на нього такі країни як Нідерланди та Данія запровадили власні схеми його надання, Іспанія ухвалила спеціальний закон, а Греція, Італія та Португалія дозволили біженцям війни з Югославії залишатися на своїй території з гуманітарних міркувань¹. Іншими словами, європейські країни застосовували різні підходи як до юридичного визначення статусу вимушених мігрантів з Югославії, так і до тривалості їхнього захисту, обсягу наданих прав.

Європейський Союз в цілому намагався виробити спільну відповідь на кризу. У 1992-1993 рр. на низці зустрічей міністрів європейських країн, відповідальних за питання міграції, обговорювалася проблема переміщених осіб з Югославії і була підтверджена готовність запропонувати їм допомогу на тимчасовій основі.

Європейські структури закликали до гармонізації порядку надання тимчасового захисту та солідарності країн-членів у розв'язанні проблеми біженців. 25 вересня 1995 р. Рада ЄС ухвалила Резолюцію про розподіл тягаря щодо прийому та проживання переміщених осіб на тимчасовій основі Genc H., §irin N. (2019). Why not Activated? The Temporary Protection Directive and the Mystery of Temporary Protection in the European Union. International Journal of Political Science & Urban Studies. Vol. 7(1). pp. 1-18. DOI: https://doi.org/10.14782/ipsus.539105 Council resolution of 25 September 1995 on burden-sharing with regard to the admission and residence of displaced persons on a temporary basis (95/C 262/01). (1995). Council of the European Union. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:31995Y1007(01)&from=EN, а 4 березня 1996 р. - Рішення 96/198/JHA щодо порядку попередження та надзвичайні процедури при розподілі тягаря з прийому та проживання переміщених осіб на тимчасовій основі, де йшлося про моніторинг ситуації з біженцями та координацію необхідних дій Council Decision 96/198/JHA of 4 March 1996 on an alert and emergency procedure for burdensharing with regard to the admission and residence of displaced persons on a temporary basis (1996). Council of the European Union. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/ HTML/?uri=CELEX:31996D0198&from=EN. На думку деяких дослідників, тимчасовий захист, який надавався вимушеним мігрантам з Югославії, був по суті продовженням політики контролю на імміграцією до Європи та намагань тримати біженців щонайдалі від європейських кордонів або ж повертати їх на батьківщину за першої можливості Koo J. (2017). The European Union Temporary Protection Directive: an example of solidarity in law but not in practice - a review of temporary protection in the European Union (1990-2015). Refugee Law Initiative Working Papers Series. No 22. pp. 176-205. URL: https://openresearch.lsbu.ac.uk/item/8701v.

Країнам-членам було рекомендовано надавати біженцям з Югославії захист на обмежений термін, причому не за результатом звичайних для визначення конвенційного статусу біженця процедур, тобто розгляду індивідуальних клопотань, а на підставі належності до групи, у даному випадку - вихідців з країн, охоплених конфліктом. У першу чергу такий захист мали отримати найбільш незахищені особи, хворі, жертви сексуального насильства, ті, хто перебував в полоні чи був інтернований, а також ті, хто прибув безпосередньо із зони бойових дій, якщо надати допомогу цим особам в безпечних районах поблизу місць їхнього звичайного проживання було неможливо. Водночас було підкреслено, що на осіб, які вчинили злочин проти миру, військовий злочин чи злочин проти людяності, захист не поширюється, як і на тих, хто вчинив серйозний неполітичний злочин до набуття тимчасового захисту.

При запровадженні тимчасового захисту передбачалося, що особи, яким він надавався, мають повернутися до безпечного району колишньої Югославії, як тільки для цього будуть забезпечені необхідні умови. Проте залишалось невизначеним, чи вони повертатимуться в країну, чи в конкретне місце, звідки були змушені тікати, що робити, якщо міста і оселі зруйновані і непридатні для проживання.

Ухвалені ЄС документи щодо тимчасового захисту не передбачали єдиної процедури його надання, чітко не визначали, хто може на нього претендувати і якими правами користуватися. Їх реалізація в різних державах відбувалася по-різному, відповідно до власних міркувань і можливостей. В одних країнах втікачам з Югославії одразу дозволяли працювати, в інших - лише через певний проміжок часу, різними були обсяги соціальної підтримки тощо. Часом висловлювалися сумніви в доцільності надання всієї повноти прав іноземцям, які перебуватимуть в країні лише тимчасово, застосування до них інтеграційних заходів.

Застосування тимчасового захисту під час балканської кризи продемонструвало його доцільність як прагматичного варіанту вирішення проблеми в умовах масового припливу шукачів притулку. З одного боку, цей статус відповідав гуманітарним потребам переміщених осіб і гарантував їм безпеку, проте з другого, - надавав можливість урядам приймати велику кількість біженців, водночас пом'якшуючи політичну напругу всередині країни, оскільки захист надавався лише на обмежений час.

Цей механізм, однак, піддавався критиці, як з боку тих, хто вбачав у масовому прибутті іноземців загрозу для національної безпеки, так і захисників права на притулок. Перші попереджали, що надання тимчасового захисту масі прибулих може спровокувати ще більш численні міграційні хвилі. Другі вважали, що цей статус недостатньо враховує інтереси переміщених осіб, які отримували лише тимчасове право на перебування в країні і відтак не могли належним чином інтегруватися в місцеве суспільство. Більше того, на їхню думку, деякі уряди використовували цей статус для того, щоб вихолостити чи навіть уникнути своїх зобов'язань за Конвенцією 1951 р.¹ Занепокоєння висловлювалися також у зв'язку із перспективою скасування статусу та передчасного і непідготовленого повернення до країни походження.

Вони не були безпідставними. У грудні 1995 р. в Дейтоні (США) під значним тиском міжнародних акторів було підписано мирну угоду між ворогуючими сторонами в Боснії та Герцеговині. Додаток VII до неї стосувався врегулювання проблеми біженців та переміщених осіб. Ним гарантувалося право вимушених мігрантів на повернення до попереднього місця проживання та компенсацію втраченого майна. Наприкінці 1996 р. тогочасний Верховний Комісар ООН у справах біженців Садако Огата заявила, що потреби в особливому режимі тимчасового захисту більше немає і необхідно сконцентрувати увагу на добровільній репатріації. Деякі країни притулку, передусім Німеччина, де чисельність біженців з Югославії була найбільшою, запропонували їм відбути додому.

Згідно з Угодою між федеральним міністерством внутрішніх справ та 16 німецькими землями було започатковано трьохетапну програму репатріації Koo J. (2017). The European Union Temporary Protection Directive: an example of solidarity in law but not in practice - a review of temporary protection in the European Union (1990-2015). Refugee Law Initiative Working Papers Series. No 22. pp. 176-205. URL: https://openresearch.lsbu.ac.uk/item/8701v Germany Returns Bosnians. Migration news. November 1996, Volume 3, Number 11. URL: https:// migration.ucdavis.edu/mn/more.php?id=1077. На першому етапі до березня 1997 р. залишити Німеччину повинні були особи, які скоїли правопорушення, самотні особи та бездітні пари. Більшість біженців мали виїхати до кінця 1999 р. Баварія, Тюрінгія, Баден-Вюртемберг і Берлін оголосили, що у разі необхідності можуть вдатися до примусового виселення, хоча жертв зґвалтувань та інших постраждалих від війни до завершення їхнього лікування відправляти додому не будуть. Упродовж 1997 р. було примусово депортовано понад тисячу біженців з колишньої Югославії, а 1998 р. чисельність примусових повернень сягнула 2 тис.¹ Усього з приблизно 320 тис. біженців з колишньої Югославії, які перебували в Німеччині, більшість або повернулися на батьківщину, або виїхали в інші країни. Дозволи на перебування на інших підставах отримали лише 22 тис. користувачів тимчасового захисту. Із Швейцарії додому змушена була повернутися половина югославських біженців Black R., Collyer M., Somerville W. (2011). Pay-to-Go Schemes and other Noncovercive Return Programs: Is Scale Possible? Washington, DC: Migration Policy Institute. URL: https://www. migrationpolicy.org/sites/default/files/publications/pay-to-goprograms.pdf Valenta М., Strabac Z. (2013). The dynamic of Bosnian refugee migrations in 1990s, current migration trends and future prospects. Refugee Survey Quarterly. Vol. 32(3). pp. 1-22. DOI: https:// doi.org/10.1093/rsq/hdt013. Хоча інші держави, зокрема Австрія, країни Скандинавії, дали можливість більшості вихідцям з колишньої Югославії трансформувати тимчасовий статус у постійний, завершення дії тимчасового захисту перетворилося на серйозну проблему для тисяч людей, спонукало багатьох до міграції за океан, або повернення на батьківщину в умовах повоєнної розрухи, відсутності житла та безробіття.

Досвід югославської війни, як і міграційний тиск на Європу з інших регіонів світу, який наростав, змусив європейські держави шукати ефективні засоби спільної протидії міграційним кризам. Відповідно до Амстердамської угоди (чинна з 1999 р.) регулювання міграції було віднесено до повноважень загальноєвропейських структур, розпочався процес розробки і запровадження єдиної для ЄС міграційної політики і практики, зокрема спільної європейської системи надання притулку. Першим кроком на шляху розроблення обов'язкового для всіх країн - членів ЄС законодавства у цій сфері стала Директива 2001/55/EC, ухвалена у липні 2001 р Council Directive 2001/55/EC of 20 July 2001 on minimum standards for giving temporary protection in the event of a mass influx of displaced persons and on measures promoting a balance of efforts between Member States in receiving such persons and bearing the consequences. URL: http:// eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=0J:L:2001:212:0012:0023:EN:PDF. Вона спрямована на встановлення мінімальних стандартів для надання тимчасового захисту у разі масового напливу переміщених осіб із третіх країн, які не можуть повернутися до країни свого походження, а також на збалансованість зусиль між державами-членами щодо прийому та відповідальності за наслідки прийому таких осіб (ст. 1).

У документі підкреслено, що механізм тимчасового захисту застосовується у виняткових ситуаціях, особливо, якщо існує ризик того, що система притулку не зможе впоратися із масовим припливом шукачів захисту без негативних наслідків для свого функціонування та інтересів осіб, які клопочуться про захист. Скористатися з нього можуть громадяни третіх країн, які підпадають під критерії біженця, визначені Конвенцією ООН 1951 р. про статус біженців, а також інших міжнародних і національних актів про міжнародний захист, у т.ч. особи, які рятуються втечею від збройного конфлікту, спалаху насильства, систематичних чи загальних порушень прав людини (ст. 2). Водночас можливості набуття тимчасового захисту позбавлені особи, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин, злочин проти людства, або тяжкий кримінальний злочин, винні в діях, які суперечать цілям та принципам ООН, становлять загрозу національній безпеці країни-реципієнта.

Строк дії тимчасового захисту обмежений. Спочатку він надається на 1 рік. Якщо обставини, що призвели до вимушеної міграції, існують й надалі, цей строк автоматично продовжується двічі на шість місяців, тобто ще на рік. Водночас, Єврокомісія, на яку покладено постійний моніторинг та аналіз ситуації, у будь-який момент може запропонувати Раді ЄС припинити тимчасовий захист, якщо ситуація в країні походження дозволяє безпечне і стале повернення біженців. І навпаки, за інших обставин Єврокомісія уповноважена клопотатися про його продовження, але не більше, ніж на один рік. Таким чином, сукупний термін дії тимчасового захисту не може перевищувати трьох років.

Згідно з Директивою, тимчасовий захист не є альтернативою Конвенції ООН 1951 р. про статус біженця. Стаття 17 цього документу надає усім користувачам тимчасового захисту право подати заяву про надання притулку відповідно до Конвенції. Причому, якщо особі відмовлено у конвенційному статусі, вона може й надалі користуватися тимчасовим захистом до його відміни. Таким чином, хоча тимчасовість захисту виражає сподівання, принаймні надію на те, що під тиском світового співтовариства збройний конфлікт, який обумовив масові вимушені міграції, буде завершено якнайшвидше, він може розглядатися як проміжний на шляху до набуття біженцями конвенційного статусу, а по суті - права на постійне проживання в країні, що надала притулок.

Водночас Директивою визначено, що для того, щоб уникнути додаткових переміщень біженців у рамках ЄС, відповідальність за розгляд заяви щодо конвенційного статусу біженця несе держава, яка надала тимчасовий захист, більше того, така держава зобов'язана прийняти користувача тимчасового захисту назад у разі, якщо він перебуває або намагається в'їхати без дозволу на територію іншої держави-члена (ст. 11).

Важливо підкреслити, що згідно з Директивою країнам-чле- нам необхідно передбачити заходи, що забезпечують повернення користувачів тимчасового захисту до країни походження, а також заходи щодо осіб, тимчасовий захист яких закінчився. Цьому питанню присвячено п'ятий розділ Директиви. Перевага надається добровільному поверненню, проте допускається й примусове, хоча й зазначається, що мають враховуватися будь-які вагомі гуманітарні причини, які йому перешкоджають. Так, повернення може бути відкладеним у разі, якщо особа хвора, не може подорожувати, або переривання лікування може мати серйозні негативні наслідки. Відкладеним може бути також повернення сімей, де діти відвідують школу, щоб дати можливість учням закінчити поточний навчальний період. Навіть у разі закінчення терміну тимчасового захисту під час підготовки до повернення на батьківщину держави-члени можуть в індивідуальному порядку зберігати за мігрантами права, якими вони користувалися. Вони також зобов'язані створювати умови для того, щоб рішення про повернення приймалося мігрантами із найповнішим знанням фактів, наприклад, організовувати з цією метою ознайомчі візити на батьківщину.

Шостий розділ Директиви присвячено питанням взаємодії та взаємодопомозі країн-членів у ситуації масового прибуття біженців. Якщо чисельність шукачів притулку перевищує спроможність їхнього приймання на території тієї чи іншої держави, співтовариство має надавати такій державі підтримку, зокрема в рамках програм Європейського фонду біженців. Директива передбачає також співпрацю країн-членів щодо переміщення користувачів тимчасового захисту за їхньою згодою з держави, де міграційний тиск найбільший, до іншої держави - члена ЄС.

Директива 2001/55/EC є обов'язковим для виконання документом, усі держави-члени були зобов'язані ввести до національного законодавства відповідні норми. Тобто, якщо у 1990-х роках тимчасовий захист надавався і припинявся кожною окремою державою відповідно до національних процедур, Директива вимагає єдиних правил, а також спільного надання-припинення тимчасового захисту.

Вона визначає мінімум зобов'язань країн-членів щодо користувачів тимчасового захисту, проте передбачає можливість їх розширення. Мінімальний стандарт включає видачу дозволу на проживання на весь період дії тимчасового захисту, а також, у разі потреби, різних віз, зокрема транзитних; інформування зрозумілою для біженців мовою про особливості їхнього правового становища. Користувачеві тимчасового захисту має бути дозволено працювати як найманий працівник або самозайнята особа, отримувати професійну освіту, навчається на робочому місці, користуватися без дискримінації трудовими правами. Однак держави-члени залишають за собою право надавати переваги при працевлаштуванні громадянам ЄС, а також громадянам третіх країн, які законно проживають на їх території і отримують допомогу по безробіттю. Держави-члени зобов'язані також забезпечити користувачам тимчасового захисту доступ до придатного житла, або надати засоби для отримання житла. У разі відсутності власних ресурсів, біженці можуть отримувати соціальну допомогу, їм забезпечується доступ до медичних послуг, щонайменше до невідкладної медичної допомоги та лікування у разі захворювання. Окремо наголошено на необхідності надання медичної або іншої необхідної допомоги особам з особливими потребами, дітям без супроводу, жертвам насильства. Неповнолітні особи, яким надано тимчасовий захист, мають право на освіту на тих самих умовах, що й громадяни країни-реципієнта.

Водночас Директива залишає доволі простору для тлумачення. Зокрема, вона не визначає, який за чисельністю приплив біженців може вважатися масовим і таким, який загрожує звичайній процедурі надання притулку, тобто надає підстави для застосування передбачених документом тимчасових заходів. З одного боку, на думку дослідників, це є перевагою документу, ознакою його гнучкості, здатності бути застосованим у різних непередбачуваних ситуаціях, проте, з другого, - недоліком, оскільки відсутність чітких критеріїв робить висновок про масовість припливу мігрантів і доцільність застосування Директиви політично обумовленим.

Рішення щодо активації Директиви ухвалюється Європейською Радою за пропозицією Єврокомісії і є обов'язковим для всіх держав-членів. Воно вимагає підтримки кваліфікованою більшістю голосів. Разом з тим, схвалення з боку Європейського парламенту не передбачається, Рада лише має його поінформувати про своє рішення, тобто процедура активації Директиви є значно простішою, ніж більшість процедур ЄС.

Тим не менш, впродовж двадцяти років після ухвалення Директиви, вона не вводилася в дію, попри неодноразові активні дискусії з цього приводу. Так, під час «арабської весни» 2011 р. Мальта та Італія, які скаржилися на значну чисельність біженців з Тунісу та Лівії, висунули пропозицію про застосування Директиви, проте не були підтримані європейськими структурами, на думку яких попри значний міграційний тиск, які зазнавали окремі країни, масового припливу біженців до Європи не було і для впорядкування ситуації могли бути використані інші механізми¹. Про активацію Директиви не йшлося також і в 2015-2016 роках, тобто під час «міграційної кризи», коли Європа стикнулася з масовим припливом біженців з Близького Сходу та Африки (лише протягом 2015 р. в європейських країнах було подано понад мільйон клопотань про притулок, більше третини від біженців війни в Сирії), який за масштабами був значно більшим, ніж в 1990-ті роки.

Дослідними пропонували різноманітні пояснення такої ситуації. Найбільш поширене з них полягає у тому, що із самого початку країни-члени скептично ставилися до перспектив застосування Директиви про тимчасовий захист передусім внаслідок передбаченої нею необхідності перерозподілу відповідальності за прийняття переміщених осіб, а також у зв'язку з нечітким співвідношенням тимчасового та конвенційного захисту та незрозумілою процедурою прийняття тривалих рішень після завершення терміну надання притулку Study on the Temporary Protection Directive. URL: https://home-affairs.ec.europa.eu/system/ files/2020-09/final_report_evaluation_tpd_en.pdf Genc H., §irin N. (2019). Why not Activated? The Temporary Protection Directive and the Mystery of Temporary Protection in the European Union. International Journal of Political Science & Urban Studies. Vol. 7(1). pp. 1-18. DOI: https://doi.org/10.14782/ipsus.539105. Були також припущення, що при підготовці Директиви європейські структури вважали, що її застосування обмежуватиметься лише біженцями в Європі. Проте в самому документі чітко сказано, що він поширюється на групи вихідців з будь-якої третьої країни чи регіону світу (ст. 2). Дослідники висловлювали також думку, що незастосування тимчасового захисту щодо сирійців-противників режиму президента Ассада було пов'язано з побоюванням деяких європейських країн викликати невдоволення росії, яка його підтримувала¹. Найвірогідніша причина незастосування Директиви під час «міграційної кризи» 2015-2016 рр. полягала в тому, що її активація вимагала скоординованої політичної волі країн-членів, проте на той час єдності у пошуках шляхів протидії кризі досягнуто не було, особливо щодо розподілу відповідальності, зокрема переселення шукачів притулку з однієї країни до іншої.

Натомість спільна політична воля європейських держав була яскраво виявлена після початку повномасштабної війни росії проти України, що викликала масове прибуття до Європи біженців з України. Директива 2001/55/EC вперше після її ухвалення була одноголосно активована Європейською радою уже за тиждень після вторгнення, 4 березня 2022 р. Dzubur M. (2020). Temporary Protection Status: A Yugoslavian Precedent. Indiana Journal of Global Legal Studies. Vol. 27(2). Article 9. URL: https://www.repository.law.indiana.edu/ijgls/vol27/iss2/9 Council Implementing Decision (EU) 2022/382 of 4 March 2022 establishing the existence of a mass influx of displaced persons from Ukraine within the meaning of Article 5 of Directive 2001/55/EC, and having the effect of introducing temporary protection. URL: https://www.europeanmigrationlaw.eu/ en/articles/news/council-o-the-eu-implementing-decision-emporary-protection-ukraine.html Такий вияв солідарності з українським народом передусім є наслідком усвідомлення небезпеки, яку несе для Європи агресія росії, успішної інтеграції України до Європи в рамках угоди про асоціацію з ЄС (2014) та набуття безвізового режиму (2017), культурної близькості, численних родинних, ділових зв'язків, досвіду спілкування з українцями завдяки їх багаторічній присутності в Європі, набутого ними позитивного іміджу, що склався за роки трудової міграції.

Одностайне рішення щодо запровадження для українців тимчасового захисту також демонструє усвідомлення того, що «міграційна криза» 2015 р. була переважно кризою адміністративних структур, відповідальних за надання притулку, та внутрішньої європейської солідарності і що нині потрібний більш прагматичний підхід, щоб запобігти перевантаженню національних систем допомоги біженцям і забезпечити скоординований підхід до розв'язання проблеми. Про це свідчить, зокрема, той факт, що при активації Директиви країни - члени ЄС погодилися не застосовувати норми документу, які унеможливлюють вільне пересування шукачів захисту між державами і зобов'язують країни-члени повертати біженців до тієї країни, яка його прийняла, а для виняткових випадків, зокрема, об'єднання родин, встановлюють доволі складні процедури. Українцям була надана можливість самостійно обирати країну призначення. На думку експертів, це пояснюється тим, що держави-члени зрозуміли, що у кризових ситуаціях спрацьовують лише прості у застосуванні правила, які не призводять до суперечок, що міждержавна мобільність біженців не становить загрози, а натомість може сприяти спонтанному перерозподілу мігрантів та залученню приватних ресурсів для їх облаштування, зокрема з боку численної української діаспори¹.

Таким чином, інститут тимчасового захисту за час свого існування, по-перше, довів свою доцільність, оскільки в ньому існує об'єктивна необхідність, по-друге, зазнав суттєвого розвитку, що полягав як в уточненні його параметрів, так і в еволюційних їх змінах.

Потреба в наданні захисту жертвам небезпечних для життя людей катаклізмів в умовах їх масового та раптового прибуття не оминула й Україну. В 1990-ті роки після розпаду СРСР, що супроводжувався напруженістю та конфліктами в низці нових незалежних держав, а відтак потоками вимушених мігрантів, Україні довелося терміново розробляти законодавство щодо захисту біженців і створювати адміністративні органи з його виконання. Першим урядовим рішенням відповідного змісту, коли жодного міграційного законодавства ще не існувало, була постанова Кабінету Міністрів України від 8 липня 1992 р. про надання допомоги біженцям з Придністров'я Республіки Молдова Savino M., Gatta F.L. (2022). On the Brink of a New Refugee Crisis. Verfassungsblog: On Matters Constitutional. DOI: https://doi.org/10.17176/20220311-001246-0 Про затвердження Тимчасового положення про порядок визначення статусу біженців Республіки Молдова і нaдaння їм допомоги: постaновa Кабінету Міністрів України від 08.07.1992 № 378. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/378-92-%D0%BF. Із зони конфлікту в сусідній державі до України протягом кількох днів прибули понад 60 тис. осіб. При Уряді з представників різних міністерств та відомств було створено Комісію у справах біженців, яку очолив один з віце-прем'єрів. Її основним завданням була координація роботи центральних і місцевих органів державної виконавчої влади щодо тимчасового розміщення, працевлаштування прибулих, надання їм соціальної та медичної допомоги. Передбачалося документування вимушених мігрантів спеціальними довідками, які видавалися на строк три місяці, надання їм певної грошової допомоги, тимчасове розміщення у пансіонатах, гуртожитках, таборах відпочинку. Після припинення воєнних дій біженцям надавалося сприяння у поверненні додому, в чому українська сторона тісно співпрацювала з молдовською.

На тимчасовій основі Україна приймала також біженців з Чечні. У 1995-1997 рр., в результаті так званої першої чеченської війни близько 2 тис. вихідців з району бойових дій отримали тимчасові довідки на перебування в Україні. Постанова Кабінету Міністрів України, на підставі якої здійснювалася ця робота, за структурою та змістом була аналогічною до постанови щодо біженців з Молдови¹.

За цією ж схемою Україна приймала біженців із зони конфлікту в Абхазії. Відповідно до постанови Уряду Про заходи щодо надання допомоги особам, які змушені були залишити місця постійного

проживання в Чеченській Республіці російської федерації та прибули в Україну: Постанова Кабінету Міністрів України від 16.02.1995 № 119. URL: https://zakononline.com.ua/documents/ show/178787 524784 Про заходи щодо надання допомоги особам, які змушені були залишити місця постійного проживання в Автономній Республіці Абхазія Грузії та прибули в Україну: Постанова Кабінету Міністрів України від 26.06.1996 № 674. URL: https://ips.ligazakon.net/document/view/ kp960674?an=6695&ed=2004_08_25 прибулі отримали права на вибір місця проживання, тимчасове працевлаштування, охорону здоров'я, користування житлом, наданим за місцем тимчасового проживання, забезпечення дітей місцями у школах і дошкільних закладах. На відміну від втікачів від воєнного конфлікту у Придністров'ї та Чечні, матеріальна допомога не передбачалася. Органами міграційної служби України були документовані спеціальними довідками понад 3 тис. осіб. Довідки на тимчасове перебування в Україні спочатку видавалися на строк 3 місяці, згодом термін їхньої дії було продовжено до 6 місяців, проте на практиці біженці з Абхазії продовжували проживати в Україні роками, тобто що півроку повинні були заново звертатися за поновленням документів. Ця проблема була врегульована ухваленим у 2001 р. Законом України «Про імміграцію», у прикінцевих положеннях якого зазначалося, що іноземці та особи без громадянства, які змушені були залишити місця постійного проживання в Автономній Республіці Абхазія Грузії, прибули в Україну, одержали в установленому порядку тимчасову довідку і прожили в країні не менш п'яти років, а також їх повнолітні діти, які прибули в Україну разом з батьками до досягнення повноліття, і звернулися із заявою про видачу їм посвідки на постійне проживання в Україні, вважаються такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну¹, стають таким чином постійними мешканцями держави.

Набутий Україною протягом 1990-х років досвід у застосуванні тимчасового захисту та логіка розвитку міграційного права спонукали до закріплення цього інституту в законодавстві. Тим більше, що в ЄС, до гармонізації законодавства з яким прагнула Україна, інститут тимчасового захисту знайшов належне місце в європейському, і в національному законодавстві. Уже на початку 2000-х років при підготовці нової редакції Закону України «Про біженців», ухваленому парламентом у 2001 р., розглядалася можливість внесення до нього норм щодо додаткових, крім конвенційних, форм захисту. Така пропозиція, однак, на той час не знайшла підтримки у законодавців. Питання було вирішено лише 2011 р. з ухваленням нині чинного Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» Про імміграцію: Закон України від 07.07.2001 № 2491-III. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/2491-14#Text Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту: Закон України від 08.07.2011 № 3671-VI. URL: https://ips.ligazakon.net/document/T113671. Важливо зазначити, що запровадження законодавчих новел були передбачені у Плані дій щодо лібералізації ЄС візового режиму для Україна (2010), згідно з яким Україна зобов'язалася схвалити законодавство у сфері притулку відповідно до міжнародних стандартів і стандартів ЄС, що передбачають підстави для надання міжнародного захисту, у т.ч. його допоміжних форм План дій щодо лібералізації ЄС візового режиму для України. URL: https://europewb.org.ua/ plan-dii-z-liberalizacii-vizovogo-regimy/.

Відповідно до Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», тимчасовий захист - форма захисту, що є винятковим практичним заходом, обмеженим у часі, і надається іноземцям та особам без громадянства, які масово прибули в Україну і не можуть повернутися в країну постійного проживання внаслідок зовнішньої агресії, іноземної окупації, громадянської війни, зіткнень на етнічній основі, природних чи техногенних катастроф або інших подій, що порушують громадський порядок у певній частині або на всій території країни походження.

Важливо зазначити, що в ухваленому 2011 р. тексті Закону це визначення було дещо іншим, в ньому йшлося про прибулих з держави, що має спільний кордон з Україною, що, зрозуміло, обмежувало застосування цього інституту. Проте у 2014 р. до Закону внесено зміни, слова щодо спільного кордону вилучено. Подальше спрощення визначення, а отже розширення його застосування, передбачено в проєкті закону про надання захисту іноземцям та особам без громадянства, який, на думку його розробників, має замінити нині чинний закон про біженців і перебуває на розгляді Верховної Ради України (внесений до порядку денного 3 сесії IX скликання) Проєкт Закону про надання захисту іноземцям та особам без громадянства. URL: https:// w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=68661. В проєкті сказано, що особами, які потребують тимчасового захисту є іноземці та особи без громадянства, вимушених масово шукати захисту в Україні.