Інститут банкрутства в Україні та Німеччині

Размещено на http://www.allbest.ru/

Інститут банкрутства в Україні та Німеччині

Т.Б. Вільчик, професор кафедри цивільної юстиції та адвокатури Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, доктор юридичних наук, професор

Анотація

Постановка проблеми. Для України досвід та особливості правового регулювання країн Європейського Союзу є актуальними у контексті євроінтеграційного зовнішньополітичного курсу, особливо враховуючи зобов'язання України про повне "узгодження галузевого та горизонтального законодавства України, інституцій та стандартів з галузевим і горизонтальним законодавством, інституціями та стандартами ЄС" відповідно до ч.1 ст.57 Угоди про асоціацію України з ЄС. Процес інтеграції України в міжнародний економічний і політичний простір не може бути ефективним без реалізації відповідних правових норм у різних галузях права, зокрема права Європейського Союзу на українську систему права в рамках оголошеного курсу на європейську інтеграцію. Одним з ключових напрямків реалізації є правове регулювання реорганізації та банкрутства господарюючих суб'єктів, так як велику частку на світовому ринку займають транснаціональні корпорації і спільні підприємства з різних країн.

Метою статті є визначення ступеня реалізації окремих норм законодавства з питань реорганізації та банкрутства. В якості основного методу дослідження було обрано порівняльне дослідження, яке дозволило порівняти національну законодавчу базу щодо регулювання процедур реорганізації та банкрутства суб'єктів господарювання з правовою базою зарубіжних країн з різними правовими системами. Результати свідчать, що процедури реорганізації та банкрутства мають значний приплив юридичних запозичень і мають як структурні, так і змістовні елементи реалізації. Висновки. В якості основних векторів аналіз дає підстави визначати переважання правових трансплантатів в законодавстві ЄС на тлі прийняття новітнього законодавства про банкрутство в Україні. Виявлені у вітчизняному правовому полі недоліки та прогалини потребують подальшого обговорення та дослідження.

Ключові слова: законодавство про банкрутство України; законодавство про банкрутство Німеччини; Кодекс з процедур банкрутства України; неспроможність особи; процедури банкрутства; боржник; кредитор

Abstracts

Bankruptcy institute in Ukraine and Germany

T.B. Vilchyk, Professor, Chair of Civil Justice and Advocacy, Yaroslav Mudryi National Law University, Doctor of Law, Full Professor

Problem statement. For Ukraine, the experience and peculiarities of the legal regulation of the countries of the European Union are relevant in the context of the European integration foreign policy course, especially taking into account Ukraine's obligation to fully "harmonize the sectoral and horizontal legislation of Ukraine, institutions and standards with the sectoral and horizontal legislation, institutions and standards of the EU" in accordance with Part 1 of Art. 57 of the Association Agreement between Ukraine and the EU. The process of Ukraine's integration into the international economic and political space cannot be effective without the implementation of relevant legal norms in various fields of law, in particular the right of the European Union to the Ukrainian legal system as part of the announced course of European integration. One of the key areas of implementation is the legal regulation of reorganization and bankruptcy of business entities, as a large share of the world market is occupied by transnational corporations and joint ventures from different countries.

The purpose of the article is to determine the degree of implementation of certain legislation on reorganization and bankruptcy. A comparative study was chosen as the main research method, which made it possible to compare the national legal framework for the regulation of reorganization and bankruptcy procedures of business entities with the legal framework of foreign countries with different legal systems. The results indicate that reorganization and bankruptcy procedures have a significant influx of legal borrowing and have both structural and substantive implementation elements. Conclusion. As the main vectors, the analysis gives reasons to determine the predominance of legal transplants in EU legislation against the background of the adoption of the latest legislation on bankruptcy in Ukraine. Deficiencies and gaps in the domestic legal field were identified, which require further discussion and research in this area.

Key words: bankruptcy legislation of Ukraine; German bankruptcy legislation; Bankruptcy Code of Ukraine; personal incapacity; bankruptcy procedures; debtor; creditor

Постановка проблеми

В умовах сучасних інтеграційних процесів у розвитку національних правових систем спостерігається тенденція до зміни місця права окремих держав у загальній системі міжнародних відносин, у її взаємодії з міжнародним правом. У цьому контексті правова система України також зазнає значного оновлення та якісної трансформації. Ринкова економіка повинна мати запобіжники від несприятливих наслідків управління деякими учасниками ринку, зокрема невиконання своїх зобов'язань внаслідок неплатоспроможності. У зв'язку з цим питання банкрутства є одним з актуальних в законотворчій діяльності, а в умовах зростаючої інтернаціоналізації бізнесу воно зароджується на міжнародному рівні.

Як зазначає О. Бірюков, "Європейський Союз (далі - ЄС) приділяє особливу увагу законодавству про банкрутство як базі для створення фундаменту для чесної конкуренції в умовах ринку. Забезпечуючи справедливий режим регулювання у сфері банкрутства, країна-претендент на членство в ЄС демонструє свою готовність до створення рівних умов для всіх учасників ринку. В цьому контексті наближення законодавства України про банкрутство до стандартів ЄС та визнаних у світі принципів вільного ринку є важливим фактором успішності проведення ринкових реформ та створення умов для інтеграції економіки України у світове та європейське співтовариство" [1, с.136].

Кодекс України з процедур банкрутства, який набув чинності 21.10.2019 року, став першим за часи незалежності України комплексним документом, що врегулював всі процедурні питання банкрутства. Ним були об'єднані дві системи банкрутства - корпоративне банкрутство і банкрутство фізичних осіб. Завдяки прийняттю даного документу нормативно-правова база у сфері банкрутства України стала більш уніфікованою по відношенню до світових стандартів врегулювання питань неспроможності. Разом з тим, за висловом вже згаданого О. Бірюкова, "Загальний огляд подій у сфері вдосконалення законодавства про банкрутство протягом дії Кодексу з процедур банкрутства дає підстави для досить сумних підсумків: небагато зроблено у цій сфері, а те, що, зроблено має сумнівну цінність для покращення національної системи банкрутства" [1].

Питання банкрутства юридичних та фізичних осіб не є новим, його дослідженням займаються науковці з усього світу. Яскравими представниками вітчизняних учених та практиків цієї сфери є О.Р. Бірюков, І.А. Бутирська, А. Грабовий, С. Жуков, Б.М. Поляков та ін. Якщо ж звернутись до зарубіжних дослідників, то варто згадати праці американського дослідника Едварда Альтмана (Altman, 1968), який першим запропонував методику прогнозування ймовірності банкрутства [2], британських вчених Вініта Агарвала та Ричарда Таффлера (Agarwal and Taffler, 2007), які запропонували прогнозуючу модель платоспроможності та точний фінансовий стан корпорації [3], а також Стефані Йо, Клейтона Чонга та Іден Лі (Yeo, Chong and Li, 2022) [4] та Арне Енгельса (Німеччина) [5]. Проте через новизну внесених до законодавства змін окремі питання не знайшли належного розгляду в останніх наукових розвідках.

Оскільки за даними Європейської комісії, як зазначає В. Юрова (Jourova, 2016), режим банкрутства Німеччини посідає друге місце серед держав-членів ЄС за ефективністю [6], то й з певних питань український законодавець вирішив перейняти німецький досвід у цієї сфері. Тому метою статті є визначення ступеня реалізації окремих норм законодавства з питань реорганізації та банкрутства. В якості основного методу дослідження було обрано метод порівняльного аналізу, який дозволив порівняти національну законодавчу базу щодо регулювання процедур реорганізації та банкрутства суб'єктів господарювання з правовою базою зарубіжних країн з різними правовими системами. Зокрема, основний акцент зроблено на аналіз законодавства Німеччини. Новизна статті полягає у дослідженні світових та європейських стандартів у сфері законодавства про банкрутство, визначенні на цієї основі певних принципів, що регулюють вказану діяльність на світовому рівні, аналізі рішень національних судів різних країн світу, які обумовлюються як змінами у правовому регулюванні процедури банкрутства, так і соціально-політичними процесами, що відбуваються у суспільстві; проведенні порівняльно-правового аналізу новітнього законодавства України та Німеччини у сфері законодавства про банкрутство та формулюванні певних пропозицій, спрямованих на його подальше вдосконалення в Україні. Завданнями статті є визначення основних світових принципів і стандартів законодавства про банкрутство, досвіду німецького законодавства з питань банкрутства та шляхів вдосконалення Кодексу України з процедур банкрутства.

Основні світові принципи і стандарти законодавства про банкрутство

Динамічність розвитку законодавства про банкрутство притаманна не лише національному законодавству України, вона є характерною рисою генезису національного законодавства переважної більшості країн світу, в тому числі - європейського правового простору. Це зумовлено наявністю низки зовнішніх економічних і політичних факторів, які постійно і безпосередньо впливають на стан правового регулювання банкрутства, неплатоспроможності, конкурентних відносин у тій чи іншій країні [7].

Відповідно до нормативних положень Угоди про асоціацію України з ЄС [8] досвід та особливості правового регулювання країн Європейського Союзу є актуальними у контексті обраного євроінтеграційного зовнішньополітичного курсу, у тому числі - з огляду на взяти зобов'язання України щодо повного "узгодження галузевого та горизонтального законодавства України, інституцій та стандартів із галузевим і горизонтальним законодавством, інституціями та стандартами Європейського Союзу". Крім того, розвиток законодавстві про банкрутство є одним із найважливіших показників інвестиційної привабливості країні, успішності здійснення реформ у сфері економіки, що для нашої країни за часів військової агресії РФ та необхідності відновлення економічної ситуації, є вкрай важливо.

Критерії, які використовувалися для оцінки стану справ у цій сфері законодавства, встановлені, зокрема у Регламенті Ради (ЄС) № 1225/2009 "Про захист від демпінгового імпорту з країн, які не є членами Європейського Співтовариства" від 30.11.2009 року [9].

Аналіз найкращих світових принципів і стандартів законодавства про банкрутство, у тому числі і проведений науковцями у попередніх працях [10, с.136], свідчить, що необхідним елементом національного законодавства про банкрутство країн - претендентів на членство в Єв- росоюзі є наступні основні принципи, на яких тримається система захисту:

1. Принцип рівності, який передбачає, забезпечення: рівного та не дискримінаційного відношення к усім особам, які беруть участь у процедурах банкрутства як в якості боржників, так і кредиторів, рівного захисту їх прав та законних інтересів, рівного відношення як до приватних, так і держаних підприємств.

2. Принцип відкритості - законодавство про банкрутство повинно пропонувати як кожному підприємцю, так і кожній фізичній особі відкриті та зрозумілі правові способи розв'язання проблем заборгованості.

3. Принцип незалежності від втручання держави - законодавство повинно виключати будь-які форми втручання держави у процедури банкрутства.

4. Принцип ефективного сприяння - необхідно сприяти гармонійному та збалансованому розвитку економічної діяльності на всій території Співтовариства шляхом усунення будь-яких перешкод для свободи підприємницької діяльності та свободи надання послуг на території Співтовариства [11].

5. Принцип взаємності, який вважається дотриманим, якщо буде встановлено, що міжнародним договором України, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, передбачена можливість такого співробітництва іноземної держави з Україною.

Кодекс України з процедур банкрутства розроблявся з урахуванням міжнародних стандартів у цій сфері правовідносин.

Так, основним документом на міжнародній арені є Принципи Світового Банку для ефективних систем врегулювання неплатоспроможності та захисту прав кредиторів/боржників, які були розроблені як інструмент, що допомагає країнам в їхніх зусиллях з оцінки та вдосконалення найважливіших аспектів законодавства про банкрутство і відповідної інституційної бази.

Принципи складаються з чотирьох груп залежно від складових системи банкрутства. Перший блок визначає принципи кредитування, другий - корпоративний блок, який передбачає неформальні процедури у цій сфері. Третій блок розкриває основні принципи, тобто те, на чому тримається система захисту. І останній блок принципів розкриває інституційне регулювання системи банкрутства.

Принципи Світового Банку (ПСБ) відіграють важливу роль для України, оскільки Україна значною мірою залежить від фінансування Світового Банку. Тому дотримання цих принципів є одним із найважливіших складових елементів розвитку законодавства України, у тому числі - сфері банкрутства. Так, у ПСБ вказано, що Світовий банк готовий розглянути можливість підтримки реформ в Україні, включаючи бізнес- клімат, регулювання фінансового сектора, енергетичний сектор, управління державними фінансами і бюджетно-податкову політику, але для цього керівництво України має виконати певні взяті на себе зобов'язання, у тому числі у сфері державного фінансування фінансових установ - банкрутів [12].

Типовий Закон Комісії ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) про транскордонну неспроможність (Типовий закон CBI) по суті передбачає дозвіл судам за межами країни походження боржників відкривати і вести другорядні справи, які доповнюють основне провадження у справі про банкрутство компанії [13]. П'ятдесят одна держава (включаючи Сполучені Штати та Великобританію) прийняли законодавство на основі Типового закону CBI [14].

У 2018 році ЮНСІТРАЛ опублікувала Типовий закон про визнання та виконання судових рішень у справах про неспроможність (Типовий закон IRJ), який має на меті доповнити існуючий Типовий закон CBI шляхом створення основи для визнання та виконання рішень, пов'язаних із банкрутством, у іноземних процедурах банкрутства [15].

Однак не всі країни підтримали цей документ. Так, Служба з питань неплатоспроможності Великої Британії, наприклад, прямо відмовилася запропонувати впровадження повного Типового закону IRJ на даний момент, оскільки це суперечило б нормі, викладеній у справі Antony Gibbs and Sons v. Societe industrielle et commerciale des metaux (1890) 25 QBD 399 (Гіббса), що підтвердив в своєму рішенні Апеляційний суд Англії [16]. Загальним чином правило Гіббса встановлює положення про те, що "якщо в контракті зазначено, що він регулюється законодавством певної країни, він не може бути скомпрометований або скасований шляхом процедури банкрутства згідно з законом іншої країни". Сполучене Королівство, яке більше не є членом Європейського Союзу, у відповідь на пандемію COVID-19 запровадило власний Закон про корпоративне неспроможність та управління (CIGA) [17].

Що стосується Директиви про реструктуризацію та неплатоспроможність, то після Brexit Сполучене Королівство більше не зобов'язане її імпліментувати. Однак режим реструктуризації Великої Британії в певній мірі вже відповідає деяким вимогам цієї Директиви, наприклад, через альтернативну форму "схеми домовленостей".

Окрім суперечок щодо Гіббса, Типовий закон CBI та Типовий закон IRJ спрямовують загальний рух до гармонізації режимів транскордонної неплатоспроможності [18]. Подальшим кроком до гармонізації стало запровадження Європейської директиви про реструктуризацію та неплатоспроможність (Директива ЄС), про яку буде сказано нижче у межах аналізу документів Європейського Союзу (ЄС).

У законодавстві Європейського Союзу існують і спеціальні нормативні документи, присвячені регулюванню певних аспектів відносин із банкрутства. Наприклад, Директива Ради Європи 80/987/ЄЕС від 20.10.1980 p., що спрямована на захист прав працівників у разі неспроможності працедавця [19] та Директива Європейського Парламенту та Ради 2002/74/ЄС від 23.09.2002 р., якою були внесені зміни до вказаної Директиви (80/987/ЄЕС) про зближення правових положень держав-членів щодо захисту найманих працівників у випадку неплатоспроможності їхнього роботодавця [20]. Директива 2002/74/ЄС спрямована, зокрема, на забезпечення мінімального рівня захисту найманих працівників у випадку неплатоспроможності їхнього роботодавця. З цією метою вона зобов'язує держави-члени створити орган, який гарантує виплати за неоплаченими претензіями зацікавлених працівників (преамбула п.(2)).

Директива 2001/17/ЄС Європейського Парламенту та Ради про реорганізацію і ліквідацію страхових організацій від 19.03.2001 р. містить норму, відповідно до якої на страхові організації, як і на інші фінансові установи не поширюються положення Постанови Ради (ЄС) № 1346/2000 від 29.05.2000 року про процедури неспроможності (8). Директива 2001/24/ЄС Європейського Парламенту і Ради від 04.05.2001 р. про реорганізацію та ліквідацію кредитних інститутів у редакція від 02.07.2014 р. є частиною законодавчих рамок Співтовариства щодо ведення комерційної діяльності кредитних установ (3).

Необхідно зазначити, що в законодавстві ЄС були прийняті спеціальні нормативні акти, присвячені регулюванню виключно відносин неспроможності, серед яких Регламент 2000/1346/ЄС від 29.05.2000 р. про процедури неспроможності [21], Регламент Європейського Парламенту та Ради Європейського Союзу 2015/848 від 20.05.2015 р. про процедури банкрутства, який набув чинності з 26.06.2017 р. [22] Остання поправка була внесена Регламентом (ЄС) 2018/946 Європейського парламенту і Ради від 04.07.2018 року, який заміняє Додатки A і B Регламенту (ЄС) 2015/848 про провадження у справах про неплатоспроможність (PE/25/2018/REW1), Офіційний вісник Європейського Союзу, Розділ "Право" 171, 06.07.2018, с. 1-10 (CELEX: 32018R0946)..

З метою приведення чинного законодавства України про банкрутство до вимог ЄС вченими свого часу зверталась увага на необхідність розроблення положення про транскордонні банкрутства [23]. Провадження, як зазначає Л. Перкінс (Perkins, 2000), має поширюватися на все майно боржника, де б воно не знаходилося, а рішення у справі мають визнаватися в інших країнах [24, с.787].

Регламент 2000/1346/ЄС від 29.05.2000 р. про процедури неспроможності містить певні положення, спрямовані на запровадження вказаних процедур у національні правові системи. Запровадження них у законодавство України спрямовано на гармонізацію національного законодавства із законодавством Європейського Союзу, сприйняття та наближення до світових стандартів вирішення транскордонних спорів вказаної категорії.

Регламент про провадження у справах про неплатоспроможність розглядає питання юрисдикції, визнання та забезпечення виконання, застосовного права та співпраці під час проваджень у справах про транскордонну неплатоспроможність, а також взаємозв'язок реєстрів неплатоспроможності. До речи, Регламент є єдиним документом у цій сфері, який має силу прямої дії.

Цей Регламент доповнюється новою Директивою (ЄС) 2019/1023 (DoRI) про механізми превентивної реструктуризації, погашення заборгованості та дискваліфікації, про заходи з підвищення ефективності процедур реструктуризації, врегулювання справ про неплатоспроможність і погашення заборгованості, а також про внесення змін до Директиви (ЄС) 2017/1132 [25].

Директива про реструктуризацію та неплатоспроможність має відмінний від Регламенту пріоритет і охоплює численні питання законодавства про неплатоспроможність, яке ґрунтується на європейській стандартизації доступу до суспільних благ і умов життя. Здебільшого держави-члени Європейського Союзу повинні затвердити та опублікувати закони, постанови та адміністративні положення, необхідні для виконання положень цієї Директиви, не пізніше 17.07.2021 року.

Слід зазначити, що відповідно до статті 97 Кодексу України з процедур банкрутства від 21.10.2019 року [26] (далі - КзПБ або Кодекс), законодавцем встановлені наступні форми процедур, пов'язаних з іноземною процедурою банкрутства: визнання судових рішень, прийнятих іноземним судом під час провадження у справі про банкрутство, а також рішень про призначення, звільнення чи заміну іноземного арбітражного керуючого, рішень щодо перебігу іноземного провадження, його зупинення чи завершення; звернення до іноземного суду щодо визнання провадження в Україні; звернення до іноземного суду щодо судової допомоги та співробітництва у зв'язку з провадженням в Україні.

Що стосується сфери банкрутства фізичних осіб, то Світовий банк взяв на себе відповідальність за підготовку документа у цій сфері, і в 2013 році було затверджено Звіт про режими банкрутства фізичних осіб. Однак, слід зазначити, що у сфері банкрутства фізичних осіб практично неможливо створити певні типові моделі, оскільки в кожній країні працює своя, унікальна система.

Процедури банкрутства країн ЄС мають національні особливості. Як відмічає фахівець з питань законодавства про банкрутство з Німеччини, експерт проекту Єс "Право-Justice" Арне Енгельс, в Європі останніми роками через законодавство про банкрутство, зокрема, компанії переїжджають до Англії для того, щоб до них застосовувалося місцеве законодавство. Усе залежить від конкретної ситуації на підприємстві і від того, чи могла зміна правового статусу стати способом реструктуризації. Через Brexit все змінилося [5].

Разом із тим, на всіх етапах розвитку національного законодавства європейське право має відігравати значну роль, оскільки законодавство у сфері банкрутства, як частина законодавства щодо європейського внутрішнього ринку, також є важливою складовою Угоди про асоціацію.

Досвід німецького законодавства з питань банкрутства

Закон Німеччини про банкрутство можна вважати як старим, так і новим. Він бере свій початок у 1878 році, коли Закон про банкрутство встановив основні принципи банкрутства для Німецької імперії, яка була заснована лише вісім років тому. Однак його також можна назвати сучасним, оскільки чинне законодавство про банкрутство в основному визначається Законом Німеччини про банкрутство (GIA), який набув чинності в 1999 році та був суттєво змінений у 2012 році.

Так, до Закону Німеччини про банкрутство було внесені зміни (поправка ESUG) [27] станом на 01.03.2012 року. З моменту внесення цієї поправки інструменти самоуправління та вплив на призначення керуючих у справі про банкрутство для боржників і кредиторів покращилися, а також було встановлено загальне провадження захисту як особливість самоуправління, спрямованого на реструктуризацію в судовому порядку.

У 2017 році повноваження арбітражного керуючого щодо анулювання правочинів (резервів повернення) були скорочені. У жовтні 2018 року у результаті перегляду нових правил, ініційованого урядом Німеччини, прийшли до висновку, що проведена реформа була успішною, а її загальна мета щодо спрощення процедур реструктуризації в судах була досягнута [4].

Через пандемію COVID-19 і з метою пом'якшення її економічних наслідків у 2020 році було призупинено певні зобов'язання щодо подання заяви про банкрутство, але ці послаблення закінчилися 30.04.2021 року.

За даними Європейської комісії, режим банкрутства Німеччини посідає друге місце серед держав-членів ЄС за ефективністю [28].

З певних питань український законодавець вирішив перейняти німецький досвід. При цьому, якщо перший закон Німеччини у сфері банкрутства був прийнятий ще у 1870 роках, а суттєвих змін зазнав лише в 1999 році. то в Україні аналогічні перетворення відбулися за дуже короткий термін.

Українські науковці, що займаються порівняльно-правовими дослідженнями у галузі банкрутства визначають, що конкурсний процес сучасної України та Німеччини має багато подібних рис. Утім, незважаючи на цю перевагу над німецьким аналогом, українське законодавство потребує більш деталізованої класифікації [29, с.104].

Порівняльно-правовий аналіз Кодексу України з процедур банкрутства та законодавства про банкрутства Німеччини, зокрема, Закону Німеччини про банкрутство (GIA), приводить до висновку, що акт певним чином повторює положення німецького законодавства. КзПБ більш чітко та вдало визначає і класифікує деякі питання, зокрема кредиторів у процедурі банкрутства, ніж німецьке законодавство.

У Німеччині існує три класи кредиторів, а саме:

1. Забезпечені кредитори [30] мають право на окреме задоволення, в тому числі від тих, які забезпечені іпотечними кредитами або переуступками забезпечення. Вони можуть вимагати першочергового отримання грошей до повного задоволення їх претензії (за мінусом комісії за керуючого у справі про банкрутство (IA), яка у багатьох випадках становить 9 відсотків), коли актив продається. Якщо їхня вимога не буде задоволена повністю, решта частини розглядатиметься як незабезпечена вимога.

2. Незабезпечені кредитори [31] зазвичай є постачальниками або клієнтами, які мали справу з боржником до відкриття провадження у справі про банкрутство. Вони отримують лише загальну квоту неплатоспроможності під час остаточного розподілу маси неплатоспроможності. Середня квота у справах про неплатоспроможність компаній становить від 4 до 7 відсотків вимоги.

3. Субординовані кредитори [32] включають тих, хто має угоди про субординацію згідно зі статутом, такі як позичальники акціонерних позик або за індивідуальним договором. Ці кредитори зазвичай не отримують жодної виплати за своїми вимогами.

Кожна група кредиторів вимагає окремого дослідженні. Зазначимо тільки, що для кредитора важливим є правильне визначення статусу своїх вимог, оскільки від цього залежать форми його участі та впливу у провадженні про неспроможність.

Особливістю Німеччини в порівнянні з іншими системами законодавства про банкрутство є те, що завжди існує високий ризик повернення коштів для всіх партнерів за договором неплатоспроможної маси, які мали справу з неплатоспроможною масою за роки до початку процедури банкрутства.

У разі успішного повернення, договірна сторона неплатоспроможної маси має повернути те, що було отримано в повному обсязі (наприклад, вартість покупки) до неплатоспроможної маси. Натомість ця сторона отримує лише незабезпечену зустрічну вимогу проти неплатоспроможної маси (наприклад, вартість поставлених товарів), яка буде задоволена відповідно до звичайної квоти неплатоспроможності.

Після багаторічних дебатів між німецькими фахівцями-практиками у справах про банкрутство у квітні 2017 року набула чинності реформа законодавства (GIA) щодо обмеження повноважень керуючого у справі про банкрутство (IA) у цьому відношенні.

Однією з особливостей законодавства про банкрутство у Німеччині є досить широкі повноваження так званого "керуючого провадженням". Вже після призначення у тимчасовому провадженні (до відкриття основного) він має право звертатися до суду із клопотанням про визнання недійсними правочинів, укладених боржником перед початком та у межах процедури банкрутства. Підстави визнання правочинів недійсними визначені у Главі 3 Розділу 3 [33]. За своїм змістом такі підстави дуже близькі українському законодавству.

Відмінністю у порівнянні із українським правом є строки, які можуть досягати десяти та дванадцяти років (на приклад, при визнанні недійсними забезпечувальних зобов'язань на користь учасників боржника (§ 135) або ж, якщо боржник виконує грошові зобов'язання перед іншими кредиторами із прямим наміром не задовольняти вимоги інших кредиторів (абз.1 § 133) Слід зазначити, що у німецькому законодавстві поняття "боржник", як і поняття "кредитор", відсутнє. Визначити, який зміст вкладає німецький законодавець у поняття "боржник", можна шляхом системного аналізу норм вказаного законодавства..

Федеральний суд Німеччини опублікував нове рішення у 2021 році, спрямоване на подальше обмеження повноважень IA щодо анулювання транзакцій, які були здійснені сумлінно [34]. На думку Суду, німецький закон про правила повернення коштів потребує певного "реорганізації". Його необхідно переглянути. Ця позиція стала фундаментальною щодо прийняття рішень про повернення коштів у Німеччині [35].

У Німеччині існує два основних типи процедур банкрутства: загальна процедура, що завершується ліквідацією та припиненням діяльності компанії, і реструктуризація в судовому порядку через самоуправління та план банкрутства.

Якщо центр основних інтересів (COMI) боржника знаходиться за межами Німеччини, але боржник має філію в Німеччині, застосовуються правила міжнародної неспроможності. Оскільки COMI боржника знаходиться в Європейському Союзі, застосовується Регламент (ЄС) 2015/848 [36]. Згідно з цим Регламентом, вторинне провадження у справі про банкрутство може бути розпочато в Німеччині, якщо боржник має філію в Німеччині щодо активів у Німеччині.

Європейські вторинні процедури банкрутства зустрічаються в Німеччині не дуже часто. Однак дискусії щодо NIKI Luftfahrt GmbH, дочірньої компанії Air Berlin plc, повернули увагу до цієї теми. Німецький суд постановив, що COMI NIKI Luftfahrt перебуває в Німеччині. Проте апеляційний суд і, водночас, суд в Австрії дійшли ви- сновку, що COMI знаходився в Австрії. Зрештою, провадження у справі про банкрутство в Німеччині було зупинено, і довелося розпочати нове провадження в Австрії. Це спричинило певний хаос, оскільки IA у Німеччині вже підписали договір про продаж основних активів NIKI Luftfahrt і були змушені розірвати цей контракт [37].

Подібний випадок стався щодо неплатоспроможності EYEMAXX Real Estate AG у 2021 році. Знову ж таки, австрійський суд постановив, що COMI цього забудовника знаходиться в Австрії, хоча компанія була зареєстрована в Німеччині та мала головний офіс у Німеччині [38]. Німецький суд у справах про банкрутство видав розпорядження про повторне провадження у справі про банкрутство [4].

Щодо інших відмінностей, то експерти наголошують на тому, що в українському Кодексі не дуже чітко прописані цілі на відміну від німецького законодавства. "Німецьке законодавство націлене на те, щоб стягнути якнайбільше коштів з боржника, тоді як українське більш зосереджене на тому, щоб прискорити процедуру" [38].

Крім того, німецькі експерти з питань банкрутства вважають, що німецьке законодавство про банкрутство не є конкурентоспроможним порівняно з іноземним законодавством про банкрутство, яке передбачає кращу позасудову реструктуризацію, таку, наприклад, як англійська схема домовленостей.

Після імплементації Директиви ЄС 2019/1023 від 20.06.2019 р. [25] у національне законодавство Німеччини (Закон StaRUG) було запроваджено абсолютно новий механізм для заходів позасудової реструктуризації, який є доступним для всіх компаній, що не є неплатоспроможними, але стикаються з неліквідністю [4].

На останнє, слід зазначити, що енергетична криза, яка виникла після початку російсько-української війни, також може мати негативні наслідки для певних компаній і призвести до їх неплатоспроможності і не тільки в Україні. Наприклад, німецька енергетична компанія Uniper зіткнулася з труднощами в липні 2022 року, отримавши лише 40 відсотків узгодженого обсягу газу з Росії з червня 2022 року. Водночас їй довелося виконувати поточні зобов'язання щодо європейських поставок. Зрештою, компанія звернулася до уряду Німеччини з проханням про стабілізаційні заходи. Німецький законодавець негайно вніс зміни до Закону про енергетичну безпеку вдруге цього року, щоб мати можливість гнучко реагувати на жорсткий ринок газу. Uniper отримає державну допомогу вартістю кілька мільярдів євро [39], оскільки це вважається "надто важливим, щоб зазнати краху".

Шляхи вдосконалення Кодексу України з процедур банкрутства

Кодекс України з процедур банкрутства набув чинності 21.10.2019 року. Він вмістив у собі статті як уже добре відомі, що знаходились у спеціальних законах, так і абсолютно нові. Як справедливо зазначають науковці, "Кодекс України з процедур банкрутства - це перший за часи незалежності України комплексний документ, що врегульовує всі процедурні питання банкрутства. Кодекс містить багато положень, що перекликаються зі світовими стандартами у даній галузі правовідносин" [40]. Нормативно- правова база системи банкрутства стає більш уніфікованою по відношенню до світового законодавства і, водночас, відповідає ситуації, що склалася на даному етапі реформування та розвитку економіки України.

Суддя Верховного Суду С.В. Жуков, характеризуючи концепцію Кодексу, відзначає, що вона спрямована на досягнення таких змін у судових процедурах, як: спрощення доступу до інституту неспроможності та банкрутства для кредитора; створення умов для відновлення платоспроможності боржника; встановлення юридичних бар'єрів для ухиляння від сплати боргів; зменшення часу на процедури; встановлення контролю кредиторів над ліквідаційною масою; зменшення фінансових витрат ліквідаційної маси; задоволення вимог кредиторів за рахунок повної або додаткової (солідарної та субсидіарної) відповідальності винних у порушенні прав кредиторів осіб; звільнення від боргу лише добросовісного боржника тощо [41].

Кодекс України з процедур банкрутства містить й низку інших нових положень, зокрема: кредитори, в тому числі забезпечені кредитори, а також комітети кредиторів набувають значно більших прав в провадженнях у справах про банкрутство; забороняється припинення провадження у справах про банкрутство; удосконалена процедура продажу майна: тепер це можливо лише через електронний майданчик; передбачено нову процедуру для фізичних осіб, яка, зокрема, передбачає реструктуризацію основного боргу фізичної особи та керуючого реструктуризацією. Кодексом спрощено порядок відкриття провадження у справах про банкрутство, створена єдина саморегульована організація арбітражних керуючих тощо.

Кодекс містить відмінні правила регулювання відносин банкрутства із забезпеченими кредиторами порівняно з попередніми редакторами. При створенні цих положень законодавець скористався досвідом регулювання правового статусу забезпечених кредиторів в історичному минулому і в більшості сучасних правових систем світу, згідно з яким: предмет застави не входить у власність боржника і "використовується виключно для задоволення зобов'язань кредитора, які він надає "(ч.4 ст.42); вимоги цих кредиторів задовольняються поза встановленою чергою (ч.9 ст.45), при цьому реалізація заставленого майна здійснюється виключно за згодою кредитора, вимоги якого він передбачає, або Суду (ч.4 ст.42); забезпечені вимоги цієї категорії кредиторів не можуть бути підставою для провадження у справі про банкрутство; вони мають право відмовити у витребуванні вимог щодо заставленого майна на користь усіх інших (незабезпечених) кредиторів; остання є останньою редакцією Закону про банкрутство (ч.2 ст.23); У роботі Комітету кредиторів вони мають право брати участь тільки з правом дорадчого голосу (гл.1, 8 ст.26).

Причому правовий статус забезпечених кредиторів в Законі про банкрутство характеризується, зокрема, тим, що даний вид кредиторів має досить значні повноваження, що дозволяють їм кардинально впливати на: здійснення боржником процедури реорганізації провадження у справі про банкрутство та процедуру перегляду провадження про наявність імперативних законодавчих вимог щодо обов'язкового затвердження плану санації, всі забезпечені кредиторами (ч.2 ст.6, п.2 ч.3 ст.27, ст.30); прийняття рішення про призначення аукціону (ч.3 ст.77, ст.80).

Аналіз норм Кодексу приводить до висновку, що забезпечені кредитори з правом блокування введення цих процедур банкрутства знаходяться в привілейованому становищі. Правовими наслідками прийняття забезпеченими кредиторами таких рішень можуть бути використання наданого їм права на надання забезпечених речей з майна боржника, їх продаж на аукціоні або погашення заборгованості відповідно до відомостей реєстру вимог кредиторів (ч.2 ст.30 і ч.2, 80 Закону про банкрутство) і таким чином погашення заборгованості названих кредиторів [7].

Кодекс вперше за всю історію незалежності Україні надав можливість стати незалежним від боргів громадянам - фізичним особам шляхом реструктуризації їх боргів, а в разі неможливості у майбутньому погасити борги - їх списання.

Залишаються невирішеними питання щодо визнання юридичної особи банкрутом, а саме розмір її боргу та строк його несплати. Відповідно до Кодексу таким правом наділений тільки боржник, а вимогу стосовно обов'язкової суми підтверджених вимог для юридичних осіб взагалі виключено з Кодексу. Таким чином, юридична особа може претендувати на статус банкрута із будь-яким розміром боргу, тоді як заборгованість фізичної особи має становити не менше 30 мінімальних розмірів заробітної плати. Доцільність такого підходу визнається науковцями досить спірною. Як слушно зауважує Т. Крицун, варто було би встановити певний мінімальний розмір боргу, бо наслідком відсутності такого елемента в нормі буде великий обсяг заяв про визнання боржника банкрутом з розміром боргу меншим, аніж наприклад прожитковий мінімум для працездатних осіб. Пропонується передбачити у КзПБ, мінімальний розмір боргу юридичної особи - 100 мінімальних розмірів заробітної плати, а строк несплати такого боргу - не менше ніж 6 місяців з дня пред'явлення до боржника вимоги про сплату такого боргу [40].

У Кодексі з процедур банкрутства існує багато й інших протиріч та погрішностей. Зокрема, можливість відкриття процедури банкрутства щодо майже всіх юридичних осіб, будь то бюджетні установи, політичні партії та інші громадські організації; значно звужені права керівництва боржника при введенні процедури розпорядження майном: багато із раніше дозволеного тепер заборонено, а всі інші дії вони мають узгоджувати із арбітражним керуючим (статті 22 Закону та статті 44 Кодексу); прирівнювання арбітражних керуючих до службових осіб боржника; право безпідставного та безкомпенсаційного відсторонення кредиторами арбітражного керуючого; призначенням арбітражних керуючих до початку функціонування ЄСІТС та інше. Звертається увага на відсутність у Кодексі з процедур банкрутства інституту мирової угоди [42].

Так, з точки зору законодавця, питання укладання мирової угоди у справах про банкрутство можна вирішити в порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України (ст.192). Процедура управління майном боржника і процедура реорганізації боржника дає сторонам (банкруту і кредиторам) повну можливість укласти мирову угоду, оскільки ці судові процедури є змагальними, а права кредиторів забезпечуються шляхом виконання умов мирової угоди боржником. Але виникає певна проблема застосування юридичних термінів, зазначених в обох Кодексах. На нашу думку, хоча укладання мирової угоди як окрема процедура банкрутства більше не передбачається в редакції КзПБ, її варто додати знову.

Колишній Закон "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" та чинний Кодекс України з процедур банкрутства містять положення, в яких ідеться про те, що державні підприємства не мають права на провадження у справах про неплатоспроможність. Цю ситуацію необхідно змінити шляхом усунення такої дискримінації або розробивши спеціальні норми, які надаватимуть можливість врегулювати заборгованість цієї категорії юридичних осіб засобами правового захисту, аналогічні тим, що передбачені законодавством про банкрутство [43].

Не уявляється обґрунтованим положення, закріплене у Кодексі щодо можливості віднесення державного органу до суб'єктів, які можуть бути визнані банкрутом. З аналізу норм КзПБ впливає що суди, прокуратура та інші державні органи можуть бути банкрутами. Вказане положення потребує подальшої правової визначеності.

Науковцями висловлюються й інші пропозиції щодо подальшого вдосконалення Кодексу, які заслуговують на увагу, серед яких: доцільність встановлення в КзПБ граничного строку процедури погашення боргів фізичної особи з обмеженням його шістьма місяцями; встановлення правових наслідків для громадян, визнаних банкрутами, у вигляді заборони на укладання договорів позики, кредиту, поруки та застави протягом п'яти років після закриття справи про неплатоспроможність та ін. [29, с.106].

законодавство банкрутство суд

Висновки

1. Основним документом на міжнародній арені є Принципи Світового Банку для ефективних систем врегулювання неплатоспроможності та захисту прав кредиторів/боржників, які були розроблені як інструмент, що допомагає країнам в їхніх зусиллях з оцінки та вдосконалення найважливіших аспектів законодавства про банкрутство і відповідної інституційної бази. Дотримання цих принципів є одним із найважливіших складових елементів розвитку законодавства України у сфері банкрутства.

В законодавстві ЄС були прийняті як спеціальні нормативні акти, присвячені регулюванню виключно відносин неспроможності, серед яких Регламент Європейського Парламенту та Ради Європейського Союзу 2015/848 від 20.05.2015 р. про процедури банкрутства, який набув чинності з 26.06.2017 р., так і спеціальні нормативні документи, присвячені регулюванню певних аспектів відносин із банкрутства.

2. Кодекс України з процедур банкрутства містить багато положень, що перекликаються зі світовими стандартами у даній галузі правовідносин. З багатьох питань український законодавець вирішив перейняти німецький досвід у сфері банкрутства. Але законодавство України та Німеччини про банкрутство має суттєві відмінності. Особливістю законодавства Німеччини про банкрутство є широкі повноваження керуючого у справі про банкрутство (IA); існування строків, які можуть досягати десяти та дванадцяти років (наприклад, при визнанні недійсними забезпечувальних зобов'язань на користь учасників боржника), щодо призначення арбітражного керуючого та його статусу. В українському Кодексі з процедур банкрутства на відміну від німецького законодавства не дуже чітко прописані цілі, тощо.

3. У площині як законодавчого врегулювання, так і у практиці правозастосування залишилася низка невирішених питань, які впливають на ефективність реалізації норм законодавства про банкрутство, зокрема: щодо визнання юридичної особи банкрутом, а саме розмір її боргу та строк його несплати; відсутність інституту мирової угоди; можливість відкриття процедури банкрутства щодо майже всіх юридичних осіб, у тому числі - бюджетних установ, громадських організацій; право без компенсаційного відсторонення кредиторами арбітражного керуючого; призначення арбітражних керуючих до початку функціонування ЄСІТС; прирівнювання арбітражних керуючих до службових осіб боржника; недоліки у правовому регулюванні певних заходів санації та інше.

Вказані та інші моменти в контексті досліджуваного питання потребують подальших наукових досліджень з метою створення більш досконалого та виваженого концептуального підходу до реформування законодавства України про банкрутство з урахуванням міжнародних та європейських стандартів та принципів.

Список використаних джерел

1. Бірюков О. Рік реформи банкрутства: зосередження на розв'язанні штучних проблем. Юридична газета online. 12.11.2020.

2. Altman E. (1968) Financial Ratios, Discriminant Analysis and the Prediction of Corporate Bankruptcy. Journal of Finance, 23, 589-609.

3. Agarwal, Vineet & Taffler, Richard. (2007). Twenty-Five Years of the Taffler Z-Score Model: Does It Really Have Predictive Ability?. Accounting and Business Research - ACCOUNT BUS RES. 37. 285-300.

4. Stephanie Yeo, Clayton Chong and Eden Li. Chapter 21 Singapore. Insolvency law, policy and procedure. The Insolvency Review. Ed.: Donald S Bernstein. United Kingdom by Law Business Research Ltd, London. 25 October 2022. P. 294-310.

5. Арне Енгельс. Ми готуємо аналіз з недоліків кодексу с процедур банкрутства. 12.02.2020.

6. Vera Jourova. Early restructuring and a second chance for entrepreneurs. November 2016.

7. Patsuriia, Nino B., Radzyviliuk, Valeria V., Reznikova, Vitoria V., Kravets, Iryna M., Orlova, Oksana S. (2018). State of Legal Regulation of Bankruptcy by the Legislation of Ukraine. Utopia YPraxis Latino-americana, 23(82), 234-244.

8. Угода про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським спів товариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони / ратифіковано із заявою Законом № 1678-VII від 16.09.2014. Офіційний вісник України. 2014. № 75, том 1, Ст. 2125.

9. Регламент Ради (ЄС) N 1225/2009 "Про захист від демпінгового імпорту з країн, які не є членами Європейського Співтовариства" від 30 листопада 2009 року.

10. Бірюков О. Законодавство про банкрутство у контексті набуття Україною статусу країни з ринковою економікою. Юридична газета. № 4(4). 03.09.2003. С 9.

11. Директива Європейського Парламенту і Ради 2001/24/ЄС від 4 квітня 2001 року про реструктуризацію та ліквідацію кредитних установ. Редакція від 02.07.2014. Законодавчі і нормативні акти з банківської діяльності. 2002. № 6. С. 40.

12. Стратегія партнерства з Україною на період 2012-2016 фінансових років. (проект, 28 жовтня 2011 року). 44 с.

13. In re Agrokor dd, 591 BR 163, 183 (Bankr SDNY 2018) (citing Ian G Williams and Adrian J Walters, 'Modified Universalism in Our Time? A Look at Two Recent Cases in the U.S. and U.K.', 37-JUL Am Bankr Inst J 24 (2018).

14. 25 Years of the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency'. 30.05.2022.

15. UNCITRAL Model Law on Recognition and Enforcement of Insolvency-Related Judgments (2018)

16. Implementation of two UNCITRAL Model Laws on Insolvency Consultation, supra note 4 (citing Bakhshiyeva v. Sberbank of Russia [2018] EWCA Civ 2802 (a recent reaffirmation of Gibbs)).

17. New business support measures: Corporate Insolvency and Governance Act 2020,

18. Restructuring and Insolvency in Europe: Policy Options in the Implementation of the EU Directive

19. Directive 1980/987 - Approximation of the laws of the Member States relating to the protection of employees in the event of the insolvency of their employer. Оїїісіаі Journal L 283, 28/10/1980. P. 0023-0027.

20. Директива Європейського Парламенту та Ради 2002/74/ЄС про зближення правових положень держав-членів щодо захисту найманих працівників у випадку неплатоспроможності їхнього роботодавця.

21. Regulation 2000/1346 - Insolvency proceedings. Official Journal L 160 , 30/06/2000 P. 0001-0018.

22. Regulation (EU) 2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on insolvency proceedings, Official Journal L 141,5.6.2015, p. 19-72 (CELEX: 32015R0848).

23. Бірюков О.М. Банкрутство у контексті європейської інтеграції України. Наукові записки. Том 53. Юридичні науки. 2006. С. 135-138.

24. Perkins Liza. A Defense of Pure Universalism in Cross-Border Corporate Insolvencies. Journal of Inter national Law and Policies. 2000. Vol. 32. № 3. Р. 787-828.

25. Directive (Eu) 2019/1023 of the European Parliament and of the Council of 20 June 2019 on preventive restructuring frameworks, on discharge of debt and disqualifications, and on measures to increase the efficiency of procedures concerning restructuring, insolvency and discharge of debt, and amending Directive (EU) 2017/1132 (Directive on restructuring and insolvency), Official Journal L 172, 26.6.2019, p. 18-55 (CELEX: 32019L1023).

26. Кодекс України з процедур банкрутства.

27. Law for the Further Facilitation of Corporate Restructurings - Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen [ESUG]).

28. EU Commission Germany factsheet

29. Поляков Р.Б. Інститут банкрутства (неспроможності) в Україні та Німеччині: порівняльно-правове дослідження: дис. ... докт. філософії: 081 "Право". Запоріжжя. 2022. 275 с.

30. Insolvenzordnung, §§ 49-51.

31. Insolvenzordnung, § 38.

32. Insolvenzordnung, § 39A.

33. Insolvenzordnung, §§ 53-55.

34. Die Vermutungen der Insolvenzanfechtung - Werden Schwerter zu Pflugscharen?

35. Rechtsprechungsanderung zu den subjektiven Anforderungen von § 133 InsO (BGH, Urteil vom 06.05.2021 - IX ZR 72/20)

36. Regulation (EU) 2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on insolvency

proceedings (recast).

37. Christiane Schiffer. Niki Lauda plotzlich in Pole Position.

38. Michael Forst. Eyemaxx geht mit Urbanek Lind Schmied Reisch in die Sanierung.

39. Katrina Bishop. Germany agrees to bail out energy giant Uniper as Russia squeezes gas supplies.

40. Крицун Т. Характеристика оновленого законодавства України у сфері банкрутства. Підприємництво, господарство і право. 2019. № 12. С. 93-96.

41. Жуков С. Закінчення ліквідаційної процедури банкрутства юридичної особи відповідно до Кодексу України з процедур банкрутства. Застосування норм Кодексу України з процедур банкрутства: Збірка наукових статей / за загальною редакцією д. ю. н., судді Верховного Суду С. В. Жукова. К.: Алерта, 2019. С. 196-203.

42. Грабовий А. Новий порядок банкрутства в Україні на захисті кредиторів.

43. Енгельс А., Бірюков О., Чумак Р. Процедури банкрутства в Україні. Порівняльний аналіз. Проект "Право-Justice", Вересень 2020 р. 156 с.

References

1. Biryukov, O. (2020). Rik reformy bankrutstva: zoseredzhennya na rozvyazanni shtuchnykh problem [A Year of Bankruptcy Reform: Focusing on Fixing Artificial Problems]. Yurydychna hazeta online. (in Ukr.).

2. Altman E. (1968) Financial Ratios, Discriminant Analysis and the Prediction of Corporate Bankruptcy. Journal of Finance, 23, 589-609.

3. Agarwal Vineet, Taffler Richard. (2007). Twenty-Five Years of the Taffler Z-Score Model: Does It Really Have Predictive Ability?. Accountinq and Business Research - ACCOUNT BUS RES. 37. 285-300.

4. Stephanie Yeo, Clayton Chong and Eden Li. Chapter 21 Singapore. Insolvency law, policy and procedure. The Insolvency Review. Ed.: Donald S Bernstein. United Kingdom by Law Business Research Ltd, London. 25 October 2022. P. 294-310.

5. Enhels A. (2020). My hotuyemo analiz z nedolikiv kodeksu s protsedur bankrutstva [We are preparing an analysis of the shortcomings of the Code of Bankruptcy Procedures]. (in Ukr.).

6. Vera Jourova. Early restructuring and a second chance for entrepreneurs. November 2016.

...