Проведення процесуальних дій із застосуванням відеоконференції під час судового провадження: проблеми правового регулювання і правозастосування

Размещено на http://allbest.ru

Львівський національний університет імені Івана Франка

Проведення процесуальних дій із застосуванням відеоконференції під час судового провадження: проблеми правового регулювання і правозастосування

Бобечко Н.Р., доктор юридичних наук, професор,

професор кафедри кримінального процесу і криміналістики

Рафальонт С.Р., асистент

кафедри кримінального процесу і криміналістики

Анотація

Стаття присвячена проблемам правового регулювання та практичним питання проведення відеоконференції під час судового розгляду кримінального провадження. У ній, на основі вивчення вітчизняного і зарубіжного кримінального процесуального закону, критичної оцінки позицій, викладених у доктрині кримінального процесу, проаналізовано унормування та вивчено судову практику реалізації цього загального положення судового розгляду.

Стверджується, що відеоконференція у судовому розгляді кримінального провадження є передбачений нормами кримінального процесуального права спосіб проведення судового розгляду, що полягає в участі у ньому наживо он-лайн особи, яка перебуває поза будівлею суду, незалежно від відстані та локації, за наявності для цього фактичних підстав, за ухвалою суду, з дотриманням закріплених технічних вимог та прав цієї особи з фіксацією перебігу та результатів судового розгляду за допомогою відеозапису. судовий кримінальний процесуальний відеоконференція

Обґрунтовано, що використання у назві та змісті ст. 336 КПК України словосполучення «у режимі відеоконференції» суперечить як технічній, так і правовій квінтесенції відеоконференції, яка не є і не може бути елементом кримінального процесуального регулювання.

Доведено, що кримінальний процесуальний закон не обмежує суд та учасників кримінального провадження конкретним переліком процесуальних дій, що можуть бути проведені під час дистанційного судового провадження.

Аргументовано, що судове провадження може здійснюватися з використанням відеоконференції з приміщення, яке знаходиться поза межами зали судового засідання. Звідси редакцію ч. 1 ст. 336 КПК України запропоновано змінити, замінивши у ній слова «приміщення суду» на «зали судового засідання». З метою удосконалення вітчизняного кримінального процесуального регулювання, ст. 336 КПК України запропоновано доповнити частиною 31 такого змісту: «Під час дистанційного судового провадження захисник може перебувати поряд з обвинуваченим або в залі судового засідання. Якщо захисник і обвинувачений віддалені один від одного, їм забезпечується право на конфіденційне спілкування з використанням технічних засобів у спосіб, що унеможливлює доступ до його змісту. За необхідності, для цього суд оголошує перерву в судовому засіданні».

З'ясовано, що у порівнянні з вітчизняною правовою регламентацією, кримінальне процесуальне законодавство інших держав закріплює додаткові гарантії, у разі проведення судового розгляду кримінального провадження за допомогою відеоконференції.

Зроблено висновок, що у процесі удосконалення нормативної регламентації проведення судового розгляду кримінального провадження з використанням відеоконференції необхідно враховувати Рекомендації щодо проведення відеоконференцзв'язку в судочинстві, прийняті у 2021 р. на 36-му пленарному засіданні Європейської комісії за ефективність правосуддя (CEPEJ).

Ключові слова: кримінальне провадження, судовий розгляд, загальні положення, суд, учасники судового провадження, відеоконференція.

Вступ

Постановка проблеми. Поява інформаційно-комунікаційних технологій (далі ІКТ) стала важливою віхою в історії людства. Нині життя сучасної людини важко уявити без використання гаджетів з функцією отримання, збереження, перетворення та передавання інформації.

Стрімкий розвиток ІКТ зумовив їх активне запровадження у різноманітні сфери функціонування суспільства і держави освіту, науку, журналістику, оперативні наради, персональне спілкування людей тощо. Одним із видів ІКТ є відеоконференція.

Проведення судового розгляду з використанням відеоконференції стало вже звичним елементом здійснення судочинства в Україні. Можливістю проведення судового засідання в такому форматі активно стали користуватися ще під час встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 [1]. Тож судова практика проведення процесуальних дій із застосуванням відеоконференції вже сформована.

Стан дослідження. Проблематиці проведення судового розгляду кримінального провадження з використанням відеоконференції присвячено чимало наукових праць, зокрема дисертаційних досліджень (А. Бєжанової, М. Смирнова, І. Черниченко, Н. Шульги) та інших публікацій, авторами яких є А. Антонюк, І. Басиста, Н. Глинська, І. Гловюк, О. Дроздов, О. Захарченко, Т Пасюк, М. Пашковський, Т Подорожна, В. Сердюк, К. Сікора, О. Старенький, Ю. Скоробагата, О. Тарасенко, А. Худик, П. Цимбал, Б. Щур та ін. Незважаючи на це, досі у вітчизняній науці кримінального процесу відсутнє єдине розуміння відеоконференції у судовому кримінальному провадженні.

Залишаються дискусійними й напрями удосконалення редакції ст. 336 КПК України. Що більше, в умовах дії режиму воєнного стану з'явилися питання, пов'язані з проведенням судового розгляду кримінального провадження за допомогою відеоконференції, що потребують вирішення на рівні законодавця з використанням доктринальних підходів.

Мета статті полягає у формулюванні пропозицій щодо удосконалення правового регулювання та вирішення практичних питань проведення відеоконференції у судовому кримінальному провадженні.

Виклад основного матеріалу

Відеоконференція є однією з найзатребуваніших і найпрогресивніших сучасних технологій, передбачених КПК України. Ця технологія створює умови для реалізації прав учасників судового провадження на заявлення відводів, клопотань, давання пояснень, показань, подання доказів, участь у їх дослідженні, навіть, якщо вони знаходяться на значній відстані від місця слухання кримінальної справи.

Унормування використання відеоконференції під час судового розгляду кримінального провадження викладене у ст. 336 КПК України.

Привертає увагу назва цієї статті «Проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції під час судового провадження».

Перше. З найменування ст. 336 КПК України випливає, що за допомогою відеоконференції під час судового розгляду є можливість провести винятково процесуальні дії, але про ухвалення процесуальних рішень не зазначено.

Кримінальна процесуальна діяльність у центральній стадії кримінального провадження охоплює не лише виконання відповідних процесуальних дій, але й прийняття судових рішень. Понад те, у змісті ст. 336 КПК України жодних обмежень щодо прийняття судових рішень упродовж розгляду з використанням відеоконференції не встановлено.

Друге. У назві та змісті ст. 336 КПК України законодавець вживає словосполучення «у режимі відеоконференції». З нього можна дійти висновку про трактування відеоконференції як правового режиму. У теорії права правовий режим визначають як особливий порядок правового регулювання певної сфери суспільних відносин, який забезпечується шляхом специфічного поєднання та співвідношення його методів, способів і типів [2, с. 101]. Однак це суперечить як технічній, так і правовій квінтесенції відеоконференції, яка не є і не може бути елементом кримінального процесуального регулювання.

В аналізованій статті кримінального процесуального закону використане родове поняття «судове провадження». У п. 24 ст. 3 КПК України судове провадження визначено як кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами. Внаслідок недоліків законодавчої техніки, до судового провадження формально не віднесено стадію виконання судових рішень. Однак вирішення судом питань, пов'язаних виконанням вироку, також відбувається з використанням відеоконференції [3; 4; 5].

І. Басиста та Б. Щур, проаналізувавши ст. 336 КПК України, дійшли обґрунтованого висновку про необхідність її удосконалення. На їхнє переконання, редакція цієї статті має бути змінена з огляду нагальності чіткого унормування у ній: 1) засідання в режимі відеоконференції, де місцем проведення судових засідань, з обох сторін, є спеціально обладнана зала суду; 2) дистанційне судове провадження, при якому йде трансляція з іншого приміщення, яке знаходиться поза межами приміщення суду [6, с. 248, 251, 259].

Зі змісту ч. 1 ст. 336 КПК України вбачається, що проведення відеоконференції під час судового провадження полягає у трансляції (передаванні, обробці, отриманні, збереженні аудіовізуальної інформації) з «іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду».

Постає запитання: про яке приміщення йдеться?

Відповідно до п. 6.1.2 Державних будівельних норм України, присвячених будівлям суду (далі ДБН В.2.2-26:2010), приміщення будинків судів за функціональним призначенням поділяються на: зали судових засідань із допоміжними приміщеннями; робочі приміщення суддів і приміщення керівництва суду; приміщення структурних підрозділів технічного апарату суду; приміщення для підсудних та коновою; приміщення для персоналу охорони суду та забезпечення безпеки працівників суду; приміщення обслуговуючого призначення [7].

Звідси випливає, що судове провадження може здійснюватися з використанням відеоконференції з приміщення, яке знаходиться поза межами зали судового засідання. Тож редакцію ч. 1 ст. 336 КПК України доречно змінити, замінивши у ній слова «приміщення суду» на «зали судового засідання».

Приміщення, про яке йдеться, може бути розташоване у будівлі суду. Так, у абзаці 5 п. 6.2.2.4 ДБН В.2.2-26:2010 зазначено, що для захисту свідків слід передбачити окреме додаткове приміщення для давання показань свідками, що з певних причин не можуть бути присутніми в залі судових засідань під час судового процесу. Приміщення слід обладнувати телефонним і відеозв'язком для участі свідка в судовому процесі [7].

У чч. 4-5 ст. 336 КПК України конкретизовано місцезнаходження приміщення, розташованого за межами зали судового засідання: а) на території, яка перебуває під юрисдикцією суду; б) на території міста, в якому розташований суд; в) поза територією юрисдикції суду; г) поза територією міста, в якому розташований суд.

Територія, що перебуває під юрисдикцією суду, охоплюється поняттям судовий округ, межі якого поширюються на район(и), місто(а), район(и) у місті. Звідси терміни «територія, яка перебуває під юрисдикцією суду» та «територія міста, в якому розташований суд» співвідносяться як ціле і частина. Тому виокремлення останнього є порушенням таких правил законодавчої техніки як точність і оптимальне узагальнення змісту правового положення та уявляється зайвим.

З урахуванням вищенаведених застережень, ч. 4 ст. 336 КПК України варто викласти у такій редакції: «Якщо особа, яка братиме участь у судовому провадженні дистанційно, знаходиться у приміщенні будівлі суду, яке знаходиться поза межами зали судового засідання, або у приміщенні, яке знаходиться поза межами будівлі суду, але у межах його територіальної юрисдикції, судовий розпорядник або секретар судового засідання цього суду зобов'язаний вручити такій особі пам'ятку про її процесуальні права, перевірити її документи, що посвідчують особу, та перебувати поряд з нею до закінчення судового засідання». Своєю чергою, з ч. 5 ст 336 КПК України словосполучення «та поза територією міста, в якому розташований суд» доцільно вилучити.

У ч. 1 ст. 336 КПК наведений невичерпний перелік фактичних підстав для проведення судового розгляду з використанням відеоконференції. Формулювання деяких з них привертає увагу.

Так, першою фактичною підставою визнано неможливість «безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні за станом здоров'я або з інших поважних причин» (п. 1 ч. 1 ст. 336 КПК України). Уявляється, що таке визначення некоректно відображає суть відеоконференції у кримінальному провадженні. Ця технологія дає можливість особі безпосередньо брати участь у судовому розгляді (бачити і чути перебіг судового розгляду, ставити запитання і отримувати відповіді, реалізовувати надані їй процесуальні права та виконувати процесуальні обов'язки), але будучи фізично присутньою не у залі судового засідання, а в іншому віддаленому від нього місці. До слова, на цьому акцентовано у секції 34а глави 17 «Докази» Кодексу судочинства Фінляндської Республіки свідок, інша особа, які мають бути допитані з метою доказування, або сторона можуть бути заслухані у судовому розгляді без особистої присутності за допомогою відеоконференції або іншого відповідного технічного засобу зв'язку [8]. Тож цей пункт доцільно відредагувати: «1) неможливості перебування учасника кримінального провадження в залі судового засідання за станом здоров'я або з інших поважних причин».

Призначення відеоконференції викладене у ще одній фактичній підставі «необхідність вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження» (п. 4 ч. 1 ст. 336 КПК України). При цьому, словосполучення «вжиття таких заходів для» є зайвим і підлягає вилученню, оскільки чітко зрозуміло, про що йдеться. У контексті аналізованого пункту оперативність судового провадження є оцінним поняттям та означає забезпечення швидкості здійснення кримінальної процесуальної діяльності в суді без невиправданих затримок.

Пункт 5 ч. 1 ст. 336 КПК України викладений з використанням терміну «достатні підстави». У цьому випадку його вжито у іншому розумінні, ніж стандарт доказування «достатня підстава» («ймовірна причина»). Учасники судового провадження, заявляючи клопотання про проведення дистанційного судового розгляду, та суд, задовольняючи його, повинні навести не лише обставини, що обґрунтовують потребу у застосуванні відеоконференції, але й докази, що підтверджують їх наявність. Адже ця технологія використовується під час судового провадження як виняток, а не як правило.

На це звертається увага і у правозастосуванні. Для прикладу, Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду в ухвалі від 15 вересня 2022 р. зазначила, що «клопотання стосовно проведення судового засідання у режимі відеоконференції має містити не лише наведення фактів, наявність яких обумовлює потребу в дистанційному судовому провадженні, але й до нього зазвичай мають бути долучені докази, які б підтверджували існування однієї з підстав, передбачених у ч. 1 ст. 336 КПК» [9].

Застосування відеоконференції під час судового розгляду кримінального провадження можливе за дотримання встановлених кримінальним процесуальним законом умов.

Однією з них є те, що суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану (ч. 3 ст. 336 КПК України).

Водночас, у правозастосовній діяльності постало таке питання: чи можливе, з урахуванням положень ст. 336 КПК України, проведення судового розгляду в режимі відеоконференції з обвинуваченим (засудженим), який заявив письмове клопотання про безпосередню участь у судовому розгляді, у випадку неможливості забезпечення його безпосередньої участі чи доставки в зал судового засідання, а також, якщо обвинувачений становить загрозу (небезпеку) життю чи здоров'ю інших учасників судового процесу в силу свого захворювання?

Відповідь на це питання дала Об'єднана палата Касаційного кримінального суду (далі ККС): «Зважаючи на те, що до обвинуваченого у кримінальному провадженні застосовний загальнодозвільний тип правового регулювання, допустимим є заперечення у будь-якій формі, де є явним волевиявлення особи про те, що вона бажає бути особисто присутньою у суді. Тому, якщо обвинувачений у своєму клопотанні прямо виявив бажання про безпосередню участь в апеляційному розгляді справи, то це свідчить про те, що він заперечує свою участь в судовому засіданні із застосуванням відеоконференції... Прийняття судом рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, який заявив клопотання про безпосередню участь у судовому розгляді, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану, згідно приписів ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Якщо в силу захворювання стан здоров'я обвинуваченого перешкоджає його безпосередній участі в судовому засіданні або становить загрозу чи небезпеку життю, здоров'ю інших учасників судового процесу, необхідним є вжиття заходів щодо відкладення судового розгляду на строк, об'єктивно необхідний для їх усунення. У разі непереборності виниклих загроз, відповідно до вимог ст. 336 КПК, суд мотивованою ухвалою, з наведенням відповідного обґрунтування, повинен ухвалити рішення про проведення дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції за участю обвинуваченого» [10].

Серед інших умов, у ч. 3 ст. 336 КПК України закріплено дотримання принципу гласності та відкритості судового провадження. Кримінальні процесуальні норми, які б забезпечували реалізацію зазначеної умови, відсутні. З огляду на це, виникає питання, як бути з дотриманням припису ч. 2 ст. 27 КПК України про відкрите здійснення кримінального провадження в судах усіх інстанцій (окрім його проведення у закритому судовому засіданні), з використанням відеоконференції?

На відміну від вітчизняного правового регулювання, у ч. 2 ст. 85а Закону Великобританії про суди 2003 р. зазначено, що суд може розпорядитися, аби зображення або звуки провадження передавалися в електронному вигляді з метою надання можливості особам, які не беруть участі в судовому провадженні, дивитися або слухати процес [11]. Це положення спрямовано на реалізацію засади гласності та відкритості судового провадження, коли судовий розгляд відбувається дистанційно і, представники громадськості не можуть бути присутніми в залі судового засідання. Подібне унормування не завадило б закріпити і у КПК України.

До слова, у червні 2021 р. на 36-му пленарному засіданні Європейської комісії за ефективність правосуддя (CEPEJ) були прийняті Рекомендації щодо проведення відеоконференцзв'язку в судочинстві (далі Рекомендації CEPEJ), які містять процедурні, організаційні та технічні правила здійснення дистанційного судового провадження. Відповідно до правил № 7 та 12 Рекомендацій CEPEJ суд повинен переконатися, що трансляцію можуть побачити та почути ті, хто бере участь у розгляді, а також представники громадськості, якщо судові процеси проводяться публічно. Суд має зберегти публічний характер дистанційного слухання шляхом створення комплексної процедури участі громадськості. Гласність дистанційного слухання можна забезпечити, наприклад, дозволивши громадськості приєднатися до дистанційного слухання в режимі реального часу або завантаживши записи на веб-сайт суду [12].

Окрім того, під час судового розгляду з використанням відеоконференції діють й інші засади кримінального провадження. Так, суть першого принципу здійснення дистанційного судового провадження, закріпленого у Рекомендаціях CEPEJ, полягає у тому, що усі гарантії справедливого судового розгляду згідно з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі ЄКПЛ) поширюються на дистанційне слухання у всіх судових процесах. Його ключовими елементами є право на ефективний доступ до суду, справедливість провадження, змагальність процесу, рівність сторін, можливість дослідження доказів, час на підготовку та доступ до матеріалів справи, рішення суду в розумний строк, безпека даних та управління ризиками. Згідно з правилом № 18 подання нових тверджень, аргументів та (або) доказів під час дистанційного слухання має відбуватися за принципом змагальності, а суд має забезпечити право на контрдокази [12].

Вищевикладена теза відображена й у ч. 3 ст. 229 Закону Королівства Іспанії про судову владу процесуальні дії за згодою судді чи суду можуть здійснюватися за допомогою відеоконференції або іншої подібної системи, яка забезпечує двосторонню та одночасну передачу зображення та звуку, візуальну, слухову і вербальну взаємодію між двома людьми або групами людей, які географічно віддалені, забезпечуючи в будь-якому випадку можливість змагальності сторін і забезпечення права на захист [13].

Беручи до уваги вищевикладене, перше речення ч. 3 ст. 336 КПК України після слів «дотримання принципу гласності та відкритості судового провадження» варто доповнити словами «забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості», а ч. 3 ст. 336 КПК України доповнити новим реченням: «Якщо судовий розгляд кримінального провадження здійснюється відкрито, суд забезпечує трансляцію судового засідання наживо на своєму офіційному веб-сайті».

У порівнянні з вітчизняною правовою регламентацією, кримінальне процесуальне законодавство інших держав закріплює додаткові гарантії, у разі проведення судового розгляду кримінального провадження за допомогою відеоконференції.

Так, згідно з чч. 4, 5 § 111а КПК Чеської Республіки компетентний орган, який проводить допит, перед початком допиту, який здійснюється за допомогою засобів відеоконференцзв'язку, інструктує особу, яку опитують, про спосіб проведення допиту. У будь-який момент допиту, який здійснюється за допомогою обладнання для відеоконференцзв'язку, особа, яку допитують, може заперечити щодо якості відеочи аудіопередачі [14].

Відповідно до ч. 6 art. 146-bis Правил введення в дію КПК Італійської Республіки помічник, уповноважений допомагати судді під час слухання, призначений суддею або, у невідкладних випадках, головою суду, присутній у місці, де знаходиться обвинувачений, і засвідчує його особу, підтверджуючи відсутність перешкод або обмежень для реалізації належних йому прав та виконання обов'язків [15].

Що більше, КПК деяких європейських держав окремо регламентує участь перекладача у судовому розгляді, що відбувається з використанням відеоконференції.

Зокрема, ч. 2 § 56 КПК Республіки Австрія встановлено, якщо переклад на мову, якою обвинувачений говорить або розуміє, не може бути забезпечений на місці допиту протягом розумного строку, усний переклад може бути забезпечений за допомогою технічного обладнання для передавання слів та зображення, за винятком випадків, коли потрібна особиста присутність перекладача для забезпечення права на справедливий суд [16].

Так само, у ч. 6 art. 706-71 КПК Французької Республіки визначено, що у разі необхідності, спричиненої неможливістю прибуття перекладача, послуги перекладача під час слухання, допиту чи очної ставки можуть надаватися також за допомогою засобів телекомунікації [17].

До слова, відповідно до правил №№ 19 та 20 Рекомендацій CEPEJ, якщо під час дистанційного слухання потрібен перекладач, перевага віддається присутності перекладача поряд з учасником, який не володіє мовою суду. У будь-який час під час слухання перекладач повинен мати відповідний візуальний контакт з особою, мова якої перекладається [12].

Імплементуючи вищенаведені положення до КПК України, частину 3 ст. 336 цього кодифікованого акта доречно доповнити абзацом 2 такого змісту: «На початку судового засідання з використанням відеоконференції судовий розпорядник або секретар судового засідання повідомляє про відсутність перешкод для здійснення дистанційного судового провадження, дотримання вимог, викладених у абзаці першому цієї частини. Головуючий повинен роз'яснити учасникам кримінального провадження особливості здійснення дистанційного судового провадження. У будь-який момент проведення судового провадження з використанням відеоконференції учасники кримінального провадження можуть висловити зауваження щодо якості зображення і звуку. Під час дистанційного судового провадження перекладач повинен перебувати поряд з учасником кримінального провадження, який не володіє чи недостатньо володіє державною мовою. Якщо це забезпечити неможливо, то світло повинно падати на обличчя, руки перекладача і учасника кримінального провадження так, щоб вони могли добре бачити артикуляцію, міміку та жести один одного».

У контексті розгляду проблематики процесуальних гарантій під час проведення дистанційного судового провадження, І. Гловюк та О. Дроздов стверджують, що використання системи відеоконференції у кримінальному судочинстві за очевидних переваг у вигляді економії часу та коштів має вкрай істотний недолік у вигляді обмеження прав обвинуваченого на конфіденційне та оперативне спілкування із своїм захисником і як наслідок може призвести до порушення права на захист [18, с. 441].

Означений недолік, насамперед, зумовлений законодавчою неврегульованістю можливості конфіденційного спілкування обвинуваченого зі своїм захисником, у разі проведення судового розгляду з використанням відеоконференції.

Водночас, це питання унормоване у кримінальному процесуальному праві деяких європейських держав.

Зокрема, у ч. 5 art. 706-71 КПК Французької Республіки зазначено, що адвокат повинен мати можливість спілкуватися з підзахисним у конфіденційній формі, використовуючи засоби аудіовізуальної телекомунікації [17].

Своєю чергою, у відповідності до ч. 4 art. 146-bis Правил введення в дію КПК Італійської Республіки захиснику або особі, яка його замінює, дозволяється завжди бути присутнім у місці перебування підсудного. Присутній у залі судового засідання захисник або особа, яка його замінює, і підсудний можуть консультуватися один з одним приватно, використовуючи відповідні технічні засоби [15].

Важливі положення щодо конфіденційного спілкування обвинуваченого із своїм захисником упродовж дистанційного судового провадження викладені у Рекомендаціях CEPEJ. Насамперед, одним з чотирьох принципів проведення судового розгляду за допомогою відеоконференції проголошено обов'язок суду захищати право сторони на ефективну допомогу адвоката під час усіх судових проваджень, включаючи конфіденційність їхнього спілкування. У розвиток цієї засади сформульовано п'ять правил (№№ 11, 27, 29, 30, 31), як полягають у такому. Конфіденційність учасників дистанційного слухання має бути захищена, а відповідні ризики для їхнього приватного життя мають бути зменшені судом. Слід вжити всіх необхідних заходів для усунення будь-якого ризику порушення права сторін на приватність. Обвинувачений повинен мати ефективний доступ до правового захисту до та під час дистанційного слухання, зокрема право конфіденційно спілкуватися зі своїм адвокатом раніше початку слухання. Обвинуваченому необхідно забезпечити можливість спілкування зі своїм адвокатом та обмінюватися конфіденційними інструкціями без спостереження. Слід виключити присутність інших осіб, які знаходяться в одному приміщенні з обвинуваченим, під час такої комунікації. Обвинувачений повинен мати змогу спілкуватися зі своїм захисником через захищену систему. Вони мають бути впевнені у конфіденційності такого спілкування. Використання захищеної лінії, відмінної від відеозв'язку, наданого для дистанційного слухання, має бути привілейованим. Насамкінець, необхідно вжити спеціальних заходів для забезпечення того, щоб усний переклад спілкування між обвинуваченим та його законним представником не порушував його конфіденційність [12].

З метою удосконалення вітчизняного кримінального процесуального регулювання, ст. 336 КПК України доречно доповнити частиною 3¹ такого змісту: «Під час дистанційного судового провадження захисник може перебувати поряд з обвинуваченим або в залі судового засідання. Якщо захисник і обвинувачений віддалені один від одного, їм забезпечується право на конфіденційне спілкування з використанням технічних засобів у спосіб, що унеможливлює доступ до його змісту. За необхідності, для цього суд оголошує перерву в судовому засіданні».

З позиції деяких процесуалістів дистанційне судове провадження може здійснюватися в судах першої, апеляційної, касаційної інстанцій, обмежуючись лише можливістю допиту. Беручи до уваги постійний невпинний розвиток науково-технічного прогресу, вони пропонують закріпити невичерпний перелік слідчих (розшукових) та судових дій, що можуть бути проведені дистанційно [19, с. 406].

З назви та змісту ст. 336 КПК України вбачається, що кримінальний процесуальний закон не обмежує суд та учасників кримінального провадження конкретним переліком процесуальних дій, що можуть бути проведені під час дистанційного судового провадження.

Натомість кримінальне процесуальне законодавство деяких зарубіжних держав конкретніше врегульовує це питання.

Для прикладу, у ч. 2 art. 147-bis Правил введення в дію КПК Італійської Республіки зазначено, що за наявності відповідних технічних засобів суддя або голова, заслухавши сторони, може розпорядитися, навіть ex officio, про проведення огляду дистанційно через аудіовізуальний зв'язок, який забезпечує одночасну видимість осіб, присутніх у приміщенні [15].

Розділ 15002 Закону про допомогу, підтримку та економічну безпеку в боротьбі з з коронавірусом, прийнятий 27 березня 2020 р. (Закон CARES) США, встановлює можливість проведення розгляду деяких федеральних кримінальних проваджень за допомогою відеоконференції (або телефонної конференції, якщо відеоконференція недоступна), якщо виконано дві умови: а) судова конференція США визнає, що надзвичайні умови через пандемію суттєво вплинуть на функціонування федеральних судів; б) голова федерального окружного суду дає дозвіл на використання відеотелеконференцій. Судова конференція вже зробила необхідний висновок, і районні суди по всій державі швидко дозволили використання відеоконференцій. Закон передбачає можливість використання відеоконференцзв'язку для проведення різноманітних процесуальних дій досудових і післясудових: при розгляді питання про арешт, при першій явці підозрюваного до суду (initial appearance), під час попередніх слухань (preliminary hearings), при пред'явленні обвинувачення (arraignments), при розгляді скасування пробації та звільнення під наглядом, при розгляді скасування досудового звільнення та в деяких інших випадках, а також у певних провадженнях згідно з Федеральним законом про злочини неповнолітніх (Federal Juvenile Delinquency Act). Закон також забезпечує застосування відеоконференції для визнання вини та ухвалення вироків у справах як про проступки, так і про злочини [20].

Уявляється, положення ст. 336 КПК України забезпечують можливість виконання як процесуальних дій пізнавальної спрямованості, так і процесуальних дії, що дають змогу учасникам судового провадження реалізувати їх процесуальні права та виконати процесуальні обов'язки.

У доктрині кримінального процесу слушно зазначено, що «проведення процесуальної дії в режимі відеоконференції має бути організоване таким чином, щоб було видно не лише її учасників, а й усе приміщення, у якому воно здійснюється, а також усіх осіб, що беруть участь або присутні при його проведенні, з метою спостереження за їхньої реакцією на конкретні показання або поставлені питання». У зв'язку з чим, висловлена пропозиція доповнити ст. 336 КПК України новою частиною, у якій зазначити, що сторони мають право вимагати, щоб відеокамера, яка знаходиться поза межами зали судових засідань, була повернута з метою огляду всього приміщення, із якого здійснюється трансляція [21, с. 130, 148]. Така пропозиція підтримана й іншими дослідниками [19, с. 407].

Уявляється, що це питання організаційного, а не функціонального спрямування та має бути врегульоване на рівні підзаконних актів.

Так, згідно з пп. 8.4.2, 8.4.4 та 8.4.5 ДБН В.2.2-26:2010 у залах судових засідань має бути передбачено встановлення спеціального обладнання систем звукофіксації та цифрового відеозапису судового засідання, обладнання для проведення відеоконференщй. Три-чотири цифрові камери надають запис зображення головних учасників судового процесу, решти учасників судового процесу, свідків, підсудних та відвідувачів. У залах судових засідань запроєктовані екрани для демонстрації відеоматеріалів, що надаються сторонами. Настінний плазмовий екран (мінімум 50” діагонального розміру) розташовується позаду суддів із розрахунку безперешкодного огляду його учасниками судового процесу. Навісні плазмові екрани (мінімум 40” діагонального розміру), що навішуються до стелі чи стін, розташовуються перед зоною для відвідувачів. На робочих місцях головних учасників судового процесу, прокурорів, адвокатів, секретаря судового засідання слід передбачати відео та звукові виходи моніторів комп'ютерів, сенсорні панелі управління системою, сітьові лазерні принтери. Робоче місце секретаря судового засідання слід обладнувати пристроєм для сканування документів та передачі зображення в мережу та на екрани. Підзону для підсудних (засуджених) у залах судових засідань для розгляду кримінальних справ слід обладнати монітором та мікрофонами. Підзону для присяжних у залах судових засідань для розгляду кримінальних справ (при запровадженні участі присяжних засідателів у здійсненні правосуддя) слід обладнати моніторами та мікрофонами [7]. До слова, ці стандарти у сфері будівництва були запроваджені ще у 2010 р. Навіть натепер вони не втратили актуальності, хоча й потребують оновлення.

Реалізація загальних положень судового розгляду кримінального провадження супроводжується певними труднощами і перешкодами. Не є винятком і дистанційне судове провадження.

Проблеми, що виникають у процесі застосування відеоконференції під час судового розгляду, можна виокремити у три блоки: технічного характеру (застарілість, несправність техніки, неналежна якість звуку і зображення, недостатність швидкість Інтернет-з'єднання з боку суду, недостатня кількість залів судових засідань, обладнаних технічними засобами для проведення дистанційного судового провадження); організаційного характеру (затримки у виконанні доручення з огляду на пошук судом, якому доручили провести процесуальні дії, часу для цього та узгодження віднайденого часу із судом, який здійснює розгляд кримінального провадження, та сторонами; необхідність фізичної присутності особи, яка братиме участь у судовому розгляді з використанням відеоконференції, у приміщенні суду, що виконуватиме доручення); фінансово-економічного характеру (зростання вдвічі процесуальних витрат на проведення дистанційного судового провадження у зв'язку із залученням до цього процесу іншого суду, установи попереднього ув'язнення або установи виконання покарань).

Вирішенням цього є законодавче встановлення можливості для учасників кримінального провадження, які не можуть фізично знаходитися у залі судового засідання, брати участь у судовому розгляді дистанційно з місця свого перебування, використовуючи власні технічний пристрій і програмне забезпечення. Це забезпечить оптимальний баланс між реалізацією учасниками кримінального провадження їх прав і обов'язків та виконання як завдань кримінального провадження, так і завдань, покладених на суд.

Положення подібного змісту містить законопроєкт № 8219 від 23 листопада 2022 р. «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення поетапного впровадження Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи».

Так, у ч. 5 ст. 336 КПК України, викладеній у новій редакції, пропонується встановити, що учасники кримінального провадження беруть участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та електронного цифрового підпису згідно з вимогами Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та (або) положень, що визначають порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи [22].

До речі, згідно з п. 10 рекомендацій Ради суддів від 2 березня 2022 р. щодо роботи судів в умовах воєнного стану, «якщо за об'єктивних обставин учасник провадження не може брати участь в судовому засіданні в режимі ВКЗ за допомогою технічних засобів, визначених КПК, як виняток допускати участь такого учасника в режимі ВКЗ за допомогою будь-яких інших технічних засобів, в тому числі і власних. У разі, якщо провадження розглядається колегіально і колегія суддів не може зібратись в одному приміщенні, то допустимий розгляд справ з різних приміщень судів, в тому числі з використанням власних технічних засобів» [23].

Подібна позиція викладена і у п. 7 листа Верховного Суду від 3 березня 2022 р. «Щодо окремих питань здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану» «якщо через об'єктивні обставини учасник кримінального провадження не може брати участь у засіданні в режимі відеоконференцзв'язку за допомогою технічних засобів, визначених КПК України, як виняток можна допускати участь такого учасника в режимі відеоконференцзв'язку за допомогою інших засобів, при цьому треба звернути увагу на роз'яснення такому учаснику його процесуальних прав та обов'язків» [24].

Про необхідність і переваги такого підходу до вирішення наявної ситуації з постійними ракетними та артилерійськими обстрілами, атаками дронами-камікадзе, тривалими і неодноразовими повітряними тривогами уже зазначено. Також висловлені сподівання, що «суди України у повній мірі візьмуть на себе відповідальність та напрацюють відповідну судову практику, виходячи з реалій воєнного часу та необхідності дотримання загальних засад кримінального провадження, як це прямо передбачено у вищезгаданих рекомендаціях РСУ, а законодавець, в свою чергу, детально врегулює процедуру здійснення правосуддя у дистанційному режимі» [25].

Однак згідно з усталеною судовою практикою ККС для проведення судового розгляду кримінального провадження за допомогою відеоконференції може використовуватися лише ліцензована програма TrueConf, яка забезпечує інформаційну безпеку, а участь у судовому розгляді дистанційно, використовуючи власні комунікаційні засоби та програмне забезпечення EasyCon, не допускається, оскільки унеможливлює дотримання судом вимог КПК України.

Крім того, Порядком роботи з технічними засобами відеоконференцзв'язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України № 169 від 8 квітня 2020 р., проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами суду у кримінальному провадженні не передбачено [26; 27; 28].

Даючи оцінку правовим позиціям ККС, дослідники слушно зазначають, що «кримінальне провадження здійснюється в таких же умовах об'єктивної реальності, які і інші види судочинства.

Отже, чинники, які зумовлюють впровадження та активізацію застосування власних технічних засобів учасників, мають враховуватися і при розгляді заяв, скарг і клопотань у кримінальному провадженні, якщо про це заявляє ініціатор таких розглядів, в нього наявні відповідні технічні можливості, а їх застосування не може негативно відобразитися на дотриманні належної правової процедури та на результаті судового засідання в контексті захисту прав і інтересів учасників кримінального провадження» [29, с. 78].

Варто дослухатися й до думки, «що в сучасних екстраординарних умовах функціонування кримінального судочинства ціннісний баланс має бути переглянуто у бік виправдання здійснення правосуддя з використанням онлайн технології із допущенням певного відступу від процесуальної обрядності. Адже за умови дотримання фундаментальних прав учасників судового провадження, безпідставним буде a priori відмовитись від дистанційного механізму здійснення правосуддя, особливо в умовах постійних ракетних та артилерійських обстрілів, тривалих і неодноразових повітряних тривог, зокрема, у східних, північних та південних регіонах нашої країни. Якщо на вагах опиняються можливі сумніви в неупередженості суду та достатня вірогідність небезпеки для життя та здоров'я судді у разі знаходження на робочому місці, доцільність обрання небезпеки є очевидною. І навпаки, надмірний формалізм за таких обставин підриватиме авторитет судової влади, яка повинна захищати інтереси громадян у будь-яких умовах» [30, с. 135].

Також заслуговує підтримки теза про те, що «режим роботи кожного конкретного суду безпосередньо пов'язаний із наявністю контролю над певною територією та населеним пунктом з боку України та наявністю безпеки для роботи суду з огляду на хід бойових дій та їх географію. Збройна агресія та бойові дії, що тривають на різних територіях нашої держави, фактична тимчасова окупація окремих територій створює реальну небезпеку для життя та здоров'я громадян, а отже, і суддів, учасників судових засідань, працівників апаратів судів; а у деяких випадках ускладнює та унеможливлює фізичний доступ громадян до суду та участь сторін у розгляді їхньої справи у суді» [31, с. 26].

Уявляється, що при формулюванні правових позицій необхідно керуватися не лише буквою закону, а й брати до уваги цінності, на захист яких він спрямований. Згідно з правилом № 22, викладеному у Рекомендаціях CEPEJ, законна мета дистанційного слухання у кримінальному провадженні має базуватися на таких цінностях, як охорона громадського порядку, здоров'я населення, запобігання правопорушенням, захист права на життя, свободу та безпеку свідків і жертв злочинів. Своєю чергою, проведення дистанційного слухання має відповідати принципам справедливості, ефективності, оперативності розгляду, співпраці, безпеки та законності обробки персональних даних (правило № 34) [12].

До того ж, Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв'язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України № 169 від 8 квітня 2020 р. втратив чинність, у зв'язку із вступом у дію Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи. Відповідно до пп. 45 та 46 цього підзаконного акта підсистема відеоконференцзв'язку забезпечує учасникам справи можливість брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою свого Електронного кабінету та власних технічних засобів. При цьому, у п. 1 зазначено, що це Положення розроблено, зокрема, і відповідно до вимог КПК України [32]. Тож сфера дії цього нормативного акта поширюється й на кримінальне провадження.

Насамкінець, практика участі у дистанційному судовому розгляді кримінального провадження із знаходженням учасників судового провадження поза межами зали судового засідання [33; 34; 35] з використанням ними власних технічних засобів та програми EasyCon [35; 36; 37] вже набула поширення.

Водночас, для удосконалення регламентації проведення судового розгляду кримінального провадження з використанням відеоконференції необхідні законодавчі кроки. Як уже зазначалося вище, перший поступ у цьому напрямі зроблений у законопроєкті № 8219. Водночас, пропоновані у ньому доповнення до ст. 336 КПК України є запізнілими років на три і можуть бути дієвими лише в умовах карантинних обмежень, пов'язаних з пандемією COVID-19.

Адже вони не лише не вирішують вже відомих проблем технічного, організаційного та фінансово-економічного характеру, що виникають у процесі застосування цієї технології впродовж судового розгляду, але й не встановлюють, за наявності об'єктивних обставин (небезпека для життя і здоров'я з огляду на можливість нанесення ракетних ударів, атаки дронами тощо) під час воєнного стану, можливості проведення судового розгляду кримінального провадження за допомогою відеоконференції поза залою судового засідання складом суду, секретарем судового засідання з використанням їх робочих технічних засобів та кваліфікованого електронного цифрового підпису.

Беручи до уваги вище викладене, de lege ferenda доречно доповнити ч. 1 ст. 336 КПК України новою частиною такого змісту: «За наявності об'єктивних обставин, проведення судового розгляду кримінального провадження за допомогою відеоконференції в умовах воєнного стану можливе поза залою судового засідання складом суду, секретарем судового засідання з використанням їх власних технічних засобів та кваліфікованого електронного цифрового підпису».

Що більше, деякі з пропонованих в означеному законопроєкті новацій викликають застереження.

Так, згідно з абзацом 3 ч. 6 ст. 366 КПК України (в редакції законопроєкту № 8219), «якщо технічна неможливість участі в відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, переривання зв'язку мають ознаки зловживання правом з метою затягування судового розгляду, суд своєю вмотивованою ухвалою може позбавити учасника права участі в відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів у цьому кримінальному провадженні» [22].

Участь у судовому розгляді з використанням відеоконференції не привілей, а необхідність, зумовлена відповідними фактичними підставами. Застосування судом такої санкції до учасника судового провадження, за збереження фактичних підстав для дистанційного судового розгляду, звужуватиме процесуальний статус цього суб'єкта кримінального провадження, суперечитиме низці засад кримінального провадження (рівність перед законом і судом, доступ до правосуддя). До того ж, існують й такі обставини, за яких фізична участь особи в судовому засіданні ускладнена чи неможлива (значна віддаленість від місця судового розгляду, відсутність коштів на прибуття за судовим викликом, необхідність постійного догляду за членом сім'ї, незадовільний стан здоров'я тощо).

Критичній оцінці підлягає й друге речення абзацу 1 ч. 7 ст. 366 КПК України (в редакції законопроєкту № 8219) «допит свідка, потерпілого, спеціаліста може здійснюватися у судовому засіданні в режимі відеоконференції виключно в приміщенні суду, визначеному судом» [22].

З одного боку, пропоноване унормування відповідає правилу № 14, викладеному у Рекомендаціях CEPEJ, відповідно до якого наскільки це дозволяє національна правова система, допит свідків і експертів під час дистанційного слухання повинен якомога точніше відповідати практиці, прийнятій, коли свідок або експерт присутній у залі суду [12]. З іншого боку, цим імперативним приписом нівелюється одна з переваг відеоконференції учасник кримінального провадження може брати участь у судовому розгляді, фізично знаходячись у будь-якому місці поза залою судового засідання (вдома, закладі охорони здоров'я, установі кримінально-виконавчої системи).

Висновки

Відеоконференцію у судовому розгляді кримінального провадження можна визначити як передбачений нормами кримінального процесуального права спосіб проведення судового розгляду, що полягає в участі у ньому наживо он-лайн особи, яка перебуває поза будівлею суду, незалежно від відстані та локації, за наявності для цього фактичних підстав, за ухвалою суду, з дотриманням закріплених технічних вимог та прав цієї особи з фіксацією перебігу та результатів судового розгляду за допомогою відеозапису.

Відеоконференція стала невід'ємною частиною судового провадження. Однак потенціал відеоконференції використовується у правозастосуванні не повною мірою. Одними із причин цього є недоліки унормування та не завжди відповідне реаліям сьогодення тлумачення судами норм цього правового інституту. У процесі удосконалення нормативної регламентації проведення судового розгляду кримінального провадження з використанням відеоконференції необхідно враховувати Рекомендації щодо проведення відеоконференцзв'язку в судочинстві, прийняті у 2021 р. на 36-му пленарному засіданні Європейської комісії за ефективність правосуддя (CEPEJ).

Усунення прогалин правого регулювання та правильне спрямування судової практики проведення відеоконференції сприятиме як виконанню завдань кримінального провадження, так і завдань, що поставлені перед судом.

Література

1. Мін'юст нагадав особливості участі в судових засіданнях в режимі відеоконференції. URL: https://jurliga.ligazakon.net/ news/213737_mnyust-nagadav-osoblivost-uchast-v-sudovikh-zasdannyakh-v-rezhim-vdeokonferents

2. Загальна теорія права: Підручник / За заг. ред. М.І. Козюбри. К.: Ваіте, 2015. 392 с.

3. Ухвала Крижопільського районного суду Вінницької області від 22 вересня 2022 р. у справі № 134/1385/22 (провадження № 1-в/134/132/2022). URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/106391687

4. Ухвала Богунського районного суд м. Житомира від 16 грудня 2022 р. у справі №295/7455/22 (провадження № 1-в/295/651/22). URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/107896183

5. Ухвала Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 9 січня 2023 р. у справі (провадження № 1-в/233/17/2023). URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/108300550

6. Щур Б.В., Басиста І.В. Судове провадження у режимі відеоконференції та трансляція з іншого приміщення, у тому числі, яке знаходиться поза межами приміщення суду: окремі підходи до розуміння та проблеми реалізації. Вісник Нац.академії правових наук України. 2022. Т. 29. № 3. С. 242-267.

7. Державні будівельні норми України. Будинки і споруди. Суди. ДБН В.2.2-26:2010. URL: http://kbu.org.ua/assets/app/documents/dbn2/ 72.1.%20% D0%94% D0%91%D0%9D%20%D0%92.2.2-26~2010.%20 (%D0%A1% D0%BA% D0%B0%D0%BD).%20%D0%91%D1% 83%D0%B4% D0%B8% D0%BD% D0%BA%D0%B8%20%D1%96%20 %D1%81% D0%BF% D0%BE% D1%80% D1%83%D0%B4%D 0%B8.%20% D0%A1% D1%83% D0%B4% D0%B8.pdf

8. Code of Judicial Procedure of Finland. URL: http://www.ilo.org/dyn/ natlex/natlex4.detail?p_lang=en&p_isn=73920

9. Ухвала Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 15 вересня 2022 р. у справі № 991/3285/22 (провадження № 11-сс/991/269/22). URL: https://www.hsa.org.ua/blog/provedennyasudovogo-zasidannya-v-rezhymi-videokonferentsiyi-poza-mezhamysudu-u-kryminalnomu-protsesi-oglyad-sudovoyi-praktyky/

10. Постанова Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду від 21 листопада 2022 р. у справі № 415/1698/12-к (провадження № 51-4999 кмо20). URL:

11. Courts Act 2003. URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/39/ part/7ZA

12. Guidelines on videoconferencing in judicial proceedings. Document adopted by the CEPEJ at its 36^th plenary meeting (June 2021). URL: https://rm.coe.int/cepej-2021-4-guidelines-videoconference-en/1680a2c2f4

13. Ley Organica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. URL: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-12666