Виведені людиною різновиди рослин як об’єкти права інтелектуальної власності

Размещено на http://www.allbest.ru/

Виведені людиною різновиди рослин як об'єкти права інтелектуальної власності

Дорошенко О.Ф., к.ю.н., директор

Науково-дослідний інститут інтелектуальної власності Національної академії правових наук України

Пічкур О.В., науковий співробітник

Науково-дослідний інститут інтелектуальної власності Національної академії правових наук України

Петренко В.О., д.т.н., професор, Заслужений діяч науки і техніки України, завідувач кафедри інтелектуальної власності та управління проектами

Український державний університет науки і технологій

У статті проведений грунтовний аналіз відповідності норм Закону України «Про охорону прав на сорти рослин», Порядку сплати зборів за дії, пов'язані з охороною прав на сорти рослин нормам Міжнародної конвенції з охорони нових різновидів рослин та Регламенту Ради (ЄС) № 2100/94 від 27 липня 1994 року про права на різновиди рослин Співтовариства. Відзначено, що українське законодавство у сфері охорони прав на сорти рослин є недостатньо гармонізованим з нормами міжнародного, зокрема європейсьеого законодавства. Особливо це стосується питань: визначення таких термінів як автор сорту та селекціонер, особливо в частині виведення або виявлення сорту, права на подання заявки на сорт та права на продаж його матеріалу для розмноження; невідповідність нормам Акту Конвенції 1991 року та Регламенту Ради (ЄС) № 2100/94 термінологічного визначення «майнового права інтелектуальної власності на поширення сорту рослин, оскільки «поширення» не є об'єктом матеріальним, а тлумачні словники української та англійської мови українське слово «поширення» та англійське «propagation» пов'язують з розповсюдженням інформації, в не рослин різновиду; невідповідність положенням Конвенції щодо різновидів усіх родів і видів рослин таких об'єктів правової охорони, як клон, поауляція, гібрид першого покоління (може йтися тільки про насіння першого покоління); встановлення порядку подання заявок на реєстрацію в Україні різновидів рослин, зареєстрованих в США та ЄС, без дотримання конвенційного пріоритету, що є обмеженням прав українських заявників різновидів рослин; проведення додаткової експертизи заявки на сорт рослин з метою визначення його придатності для «поширення» в Україні, що є додатковим обмеженням прав суб'єктів селекції та насінництва; мотивування визнання майнового права власника сорту недійсним та підстави для анулювання прав власника сорту; суттєвого збільшення плати за реєстрацію прав на сорт рослин під час военного стану, повнома- штабного вторгнення війск РФ в Україну, знищення генофонду рослин українського генотипу та матеріально-технічної бази селекційних установ на окупованих територіях; норми щодо захисту прав селекціонерів, «привілею фермера» потребують врегулювання у відповідності з основоположними принципами UPOV та Європейського Співтовариства у цій сфері. Зроблено висновок, що чинні редакції Законів України «Про охорону прав на сорти рослин», «Про насіння і садивний матеріал», нормативно-правових актів у цій сфері потребують ретельного опрацювання у відповідності з рекомендаціями та поясненнями Адміністративної Ради UPOV, а норми щодо захисту прав селекціонерів потребують врегулювання у відповідності з основоположними принципами UPOV та Європейського Співтовариства у цій сфері. Враховуючи, що Україні наданий статус кандидата в члени ЄС, зазначені питання є актуальними і мають бути нагально вирішені з метою виконання зобов'язань держави згідно з договором про асоціацію, укладеним ще у 2014 році з Європейським Союзом.

Ключові слова: різновид рослин, культивований різновид рослин, сорт рослин, патент на сорт рослин, майнове право на поширення сорту рослин, державне мито за реєстрацію права на сорт, збори за реєстрацію сортів рослин, привілей фермера. майнове право охорона рослина

PLANT SPECIES BRED BY HUMANS AS INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS OBJECTS

The article provides a thorough analysis of the compliance of the Law of Ukraine “On the Protection of Rights to Plant Varieties”, the Procedure for Paying Fees for Actions Related to the Protection of Rights to Plant Varieties to the norms of the International Convention for the Protection of New Varieties of Plants and Council Regulation (EU) № 2100/ 94 of July 27, 1994 on Community plant variety rights. It was noted that the Ukrainian legislation in the field of protection of rights to plant varieties is insufficiently harmonized with the norms of international, in particular, European legislation. In particular, this applies to issues such as: the definition of such terms as the author of the variety and the breeder, especially in terms of the breeding or discovery of the variety, the right to apply for the variety and the right to sell its material for propagation; non-compliance with the norms of the Act of the Convention of 1991 and Council Regulation (EU) № 2100/94 of the terminological definition of “property right of intellectual property for the propagation of a plant variety, since “propagation” is not a material object, and the explanatory dictionaries of the Ukrainian and English languages use the Ukrainian word “propagation” and the English “propagation” are associated with the dissemination of information, in non-plant varieties; noncompliance with the provisions of the Convention regarding varieties of all genera and species of plants subject to legal protection, such as a clone, poaulation, hybrid of the first generation (it can only be about seeds of the first generation); establishment of the procedure for submitting applications for registration in Ukraine of plant varieties registered in the USA and the EU, without observing conventional priority, which is a limitation of the rights of Ukrainian applicants of plant varieties; conducting an additional examination of an application for a plant variety in order to determine its suitability for “distribution” in Ukraine, which is an additional limitation of the rights of subjects of breeding and seed production; motivation for recognizing the property right of the owner of the variety as invalid and grounds for annulment of the rights of the owner of the variety; a significant increase in fees for registration of plant variety rights during martial law, a full-scale invasion of the Russian Federation troops into Ukraine, the destruction of the gene pool of plants of the Ukrainian genotype and the material and technical base of breeding institutions in the occupied territories; regulations on the protection of breeders' rights, the “farmer's privilege” need to be regulated in accordance with the basic principles of UPOV and the European Community in this area. It was concluded that the current editions of the Laws of Ukraine “On Protection of Rights to Plant Varieties”, “On Seeds and Planting Material”, normative legal acts in this area require careful elaboration in accordance with the recommendations and explanations of the Administrative Council of UPOV, and the norms on the protection of rights breeders need to be regulated in accordance with the basic principles of UPOV and the European Community in this area. Given that Ukraine has been granted the status of a candidate for EU membership, these issues are urgent and must be urgently resolved in order to fulfill the state's obligations under the association agreement concluded in 2014 with the European Union.

Key words: р^гї variety, cultivated plant variety, plant variety, plant variety patent, property right to plant variety propagation, state duty for registration of the right to a plant variety, plant variety registration fee, farmer's privilege.

Постановка проблеми

До набуття Україною незалежності питанням охорони прав на різновиди рослин не приділялося належної уваги, незважаючи на те, що наша держава є одним з провідних виробників та експортерів аграрної росинної продукції. Чисельні різновиди рослин українського екотипу складають генну основу культурних різновидів рослин країн різних кліматичних зон, тому правовій охороні українських різновидів рослин потрібно приділяти належну увагу.

Україна з 1995 року є державою-членом Міжнародної конвенції з охорони нових різновидів рослин у редакції 1978 року. У 2006 році вона приєдналася до Акту Конвенції у редакції 1991 року, що зобов'язує нашу країну гармонізувати національне законодавства у сфері охорони прав на різновиди рослин у відповідності з нормами Акту Конвенції 1991 року. Протягом 2006-2022 років Закон України «Про охорону прав на сорти рослин» приводився, як свідчать розробники всіх законопроектів у цій сфері, у відповідність з вимогами Регламенту Ради (ЄС) № 2100/94 від 27 липня 1994 року про права на різновиди рослин Співтовариства, норми якого повністю узгоджуються з нормами Акту Конвенції у редакції 1991 року. Але серед термінів Закону України «Про охорону прав на сорти рослин» у редакції 2022 року немає жодного терміну, що корелюються з дефиніціями, наведеними у статті 1 Акту Конвенції 1991 року, а також з іншими термінологічними визначеннями, наведеними в інших статтях цього Акту та Регламенту № 2100/94.

Мета і задачі дослідження у статті

Оскільки Україна прямує до членства в Європейському Ссоюзі, метою цієї статті є встановлення ступеня гармонізації Закону України «Про охорону прав на сорти рослин» у редакції 2022 року, Міжнародної конвенції з охорони нових різновидів рослин та Регламенту Ради (ЄС) №2 2100/94 від 27 липня 1994 року про права на різновиди рослин Співтовариства. Основним завданням є визначення невідповідності термінологічного апарату зазначеного Закону та внесення пропозицій щодо його приведення у відповідність із зазначеними міжнародними актами.

Літературний огляд

Правові норми щодо правового режиму різновидів рослин як нетрадиційних об'єктів прав інтелектуальної власності з'явилися в законодавстві України лише з моменту її приєднання до Міжнародної конвенції з охорони нових різновидів рослин у редакції 1978 року. Приєднання України до Акту Конвенції у редакції 1991 року, прагнення України стати членом Європейського Союзу, потребує гармонізації національного законодавства у сфері охорони прав на сорти рослин з нормами Регламенту Ради (ЄС) № 2100/94 від 27 липня 1994 року про права на різновиди рослин Співтовариства. Наукова спільнота не досить активно досліджує вказану проблематику. Зокрема, заслуговують на увагу наукові праці таких відомих дослідників у сфері охорони прав на нові різновиди рослин, як інтелектуальної власності загалом, і авторського права зокрема, як Глухівський Л.Й., Капіца Ю.М., Коцюбальська О.М., Пічкур О.В. та низка інших дослідників.

Виклад основного матеріалу

За висновками Всесвітнього Союзу охорони природи (The World Conservation Union - IUCN) на даний момент описано 320 тис. видів рослин, що становить 72% існуючих на Землі видів [2].

За даними Продовольчої та сільськогосподарської організації ООН (Food and Agriculture Organization of the United Nations - FAO) більше ніж 80% харчового раціону населення світу становлять рослини, 30 тис. видів яких біологи вважають придатними для споживання. Понад 30 видів культивованих людиною рослин годують населення Землі і тільки п'ять з них - пшениця, рис, кукурудза, сорго та просо забезпечують 60% енергетичної цінності харчового раціону людей. Пшениця є одним з перших злаків, який вдалося доместикувати (латин.

domesticus - одомашнений) нашим предкам. Вона і сьогодні є основним продуктом харчування в 43-ох країнах світу, зокрема й в Україні, яка є потужним виробником та експортером пшениці [3].

Слід зазначити, що п. 2 Всесвітньої хартії природи (World Charter for Nature) від 28.10.1982 р. наголошує, що «генна основа життя на Землі не повинна зазнавати небезпеки, популяція кожної форми життя, дикої або одомашненої, повинна зберегтися принаймі на тому рівні, що достатній для забезпечення її виживання». Наведене повністю узгоджується з вимогами Конвенції про біологічне різноманіття (Conventionon Biological Diversity), прийнятої 05.06.1992 р. у м. Ріо-де-Жанейро (Федеративна Республіка Бразилія). Україна ратифікувала цю Конвенцію 29.11.1994 р. [4; 5].

Розмаїття їстивних рослин дозволяє забезпечити людині «основоположне право бути вільною від голоду», на чому наголошують ч. 1 ст. 25 Загальної декларації прав людини (прийнята і проголошена резолюцією Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 р. № 217 A (III), ч. 1 ст. 11 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права (ратифіковано Указом Президії Верховної Ради Української рСр № 2148-VIII від 19.10.1973 р.), ч. 1 ст. 4 Європейської соціальної хартії (ратифікована із заявами Законом України № 137-V від 14.09.2006 р.) та закріплено ст. 48 Конституції України.

Потреба покращувати якісні та кількісні характеристики рослин з метою забезпечення рослинною їжею катастрофічно зростаючу кількість населення світу (за висновками FAO вона збільшиться до 9,1 млрд. чоловік до 2050 року, що потребує збільшення обсягів рослинної сировини для харчування не менш ніж на 70%), викликала, в свою чергу, потребу надавати ексклюхзивне право (як виняток із права загального) особам, які безстатевим (вегетативним) шляхом розмножували нові види рослин, що мають унікальні ознаки і властивості, які неможливо передати та зберегти статевим шляхом (тобто вирощуванням нової рослини з насіння рослини вихідної), за допомогою частин цих рослин (живців, вічок з бруньками, частин кореневищ, бульб тощо).

Наведене було визнано ще у 1930 році Законом США про патенти на рослини (Plant patent act of 1930), основні принципи якого є основою §§161-164 Патентного закону США (Patent Act of 1952, 35 U.S.C.), що надають можливість одержати патент на рослину (patents for plants) з новими ознаками і властивостями, одержану безстатевим шляхом, з метою забезпечення її правової охорони.

На види рослин, що розмножуються генеративним шляхом, тобто шляхом висівання в ґрунт насіння та вирощування традиційним способом з нього рослин нового різновиду, з яких одержується певна кількість матеріалу для їх розмноження - насіння, згідно із Законом про охорону сортів рослин 1970 р. (Plant variety protection act of 1970 - PVPA, 7 U.S.C., §§ 2321-2582), видаються сертифікати охорони різновидів рослин (certificate of plant variety protection).

У грудні 1961 року представники групи європейських країн на дипломатичній конференції у м. Париж (Французька Республіка) прийняли рішення про необхідність створення Міжнародного союзу для охорони нових різновидів рослин (французькою мовою L 'Union Internationale pour la Protection des Obtentions Vege tales - UPOV) та було прийнято Міжнародну конвенцію для охорони нових різновидів рослин, яку переглядали у м. Женева (Швейцарська Конфедерація) у листопаді 1972, жовтні 1978 та березні 1991 років (далі - Конвенція UPOV) [6].

Країни-члени та Адміністративна рада UPOV постійно підтримують контакти і надають юридичну, адміністративну та технічну допомогу урядам все більшої кількості держав, що виявляють інтерес до діяльності Союзу, а також до забезпечення належної правової охорони нових різновидів рослин. Регулярні контакти підтримуються також з багатьма міжурядовими і міжнародними неурядовими організаціями, зокрема з Міжнародною спільнотою селекціонерів вегетативно відтворюваних декоративних і фруктових рослинв (Communaute Internationale des Obtenteurs de Plantes Ornamentales et Frutieres a Reproduction Asexuee - CIOPORA), яка брала активну участь у формуванні та прийнятті першої редакції Акту Конвенції UPOV, вносить пропозиції щодо удосконалення проблемних статей її чинної редакції.

Інформацію про розвиток законодавства з питтань охорони прав на сорти рослин у всіх країнах, кваліфіковані пояснення щодо редакції статей Акту Конвенції 1991 року, забезпечення захисту прав осіб, що виводять та розмножують нові різновиди, можна одержати на сайті Адміністративної ради UPOV (https://www.upov.int/portal/index. html.en.)

Першим законом незалежної України у сфері інтелектуальної власності був Закон «Про охорону прав на сорти рослин» № 3116-XII від 21.04.1993 року, що відповідав принципам, закладеним Актом Конвенції 1978 року. Це дозволило Україні 03.10.1995 р. стати повноправним 29-им членом UPOV згідно з рішенням XI надзвичайної Сесії Ради UPOV від 22.04.1994 р. про можливість приєднання України до зазначеного Акту [7; 8].

До Акту Конвенції UPOV 1991 р. (далі - Акт Конвенції) Україна приєдналась у 2006 р. Країною-членом цього Акту Україна є з 19.01.2007 р. [9; 10].

Виходячи з п. «іі» ч. 1 ст. 3 Акту Конвенції, починаючи з 19.01.2012 р. Україна мала забезпечити правову охорону всіх без винятку родів і видів рослин, що існують на

Землі.

Цю вимогу не виконано, оскільки адміністративною реформою 2011 року було ліквідовано Державну службу з охорони прав на сорти рослин, а її функції було покладено на Державну ветеринарну та фітосанітарну службу України (Держветфітослужбу), на базі якої у вересні 2014 року було утворено Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужбу). Через зазначені адміністративні реформи в Україні фактично було припинено правову охорону сортів рослин та зв'язок держави з UPOV та його країнами-членами, оскільки постійного представника України в Адміністративній Раді UPOV, який затверджувався Указом Президента України, протягом 2011-2019 років не було.

Пунктом 11 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Міністерства аграрної політики та продовольства України, Міністерства соціальної політики України, інших центральних органів виконавчої влади, діяльність яких спрямовується та координується через відповідних міністрів» від 16.10.2012 р. № 5462-VI внесені зміни до Закону «Про охорону прав на сорти рослин», згідно з якими Мінагро- політики одночасно визначено компетентним та уповноваженим органом у сфері охорони прав на сорти рослин, відповідно до абз. 11 його ст. 8 Мінагрополітики «здійснює міжнародне співробітництво у сфері правової охорони сортів рослин і представляє інтереси України з питань охорони прав на сорти рослин у міжнародних організаціях».

За відсутності офіційного представника в Адміністративній Раді, Україна була позбавлена доступу до дкумен- тів обмеженого доступу, що розглядаються на засіданнях Ради, оскількі згідно з п.2 документу UPOV/INF/20/1, доступ до документів обмеженого доступу здійснюєтьсяі тільки за допомогою пароля, що видається представнику та заступнику кожного члена Союзу в Раді [11].

Для врегулювання цієї проблеми, Указом Президента України «Про представника України і його заступника у Раді Міжнародного союзу по охороні нових сортів рослин» від 17.05.2019 р. № 248/2019 таким представником було призначено завідувача сектору охорони прав на сорти рослин управління рослинництва, насінництва, садівництва та виноградарства Департаменту аграрної політики та сільського господарства Мінагрополітики, а його заступником - директора Українського інституту експертизи сортів рослин, який у 2011 році був державним секретарем Мінагрополітики та головою комісії по ліквідації Державної служби з охорони прав на сорти рослин. Завідувач сектору охорони прав на сорти рослин Мінагрополі- тики на даний момент перебуває у декретній відпустці, тому Україну в Адміністративній раді UPOV одноосібно представляє директор Українського інституту експертизи сортів рослин, що є порушенням вимог ч. 7 ст. 9 чинної редакції Закону України «Про охорону прав на сорти рослин», згідно з абз. 6 якої експертний заклад не має бути уповноважений представляти інтереси України з питань охорони прав на сорти рослин у міжнародних організаціях.

Виходячи з наведеного, виникає питання, чи взагалі відповідає чинне законодавство України у сфері охорони прав на сорти рослин основоположним принципам Акту Конвенції? Чи враховані всі пропозиції UPOV по удосконаленню національного законодавства.?

Насамперед, оскільки згідно зі ст. 3 Акту Конвенції охороняються всі без винятку види і роди рослин, тому, відповідно до ч. 4.1 ст. 4 Міжнародниого кодексу номенклатури водоростей, грибів і рослин (кодексу ботанічної номенклатури - ICN) та п. «vi» ст. 1 Конвенції, об'єкт охорони в назві та по тексту Акту Конвенції в перекладі українською мовою та в Законі України «Про охорну прав на сорти рослин» має бути визначений як таксономічний ранг, нижчий за вид і підвид, але вищий за форму, тобто як «різновид (variety)» [12; 13].

Міжнародний кодекс номенклатури культивованих рослин (ICNCP), має сприяти уніфікованості, точності та стабільності у найменуванні сільськогосподарських, лісових і садових рослин Ч. 1.1 ст. 1 ICNCP культивовані рослини можуть бути названі відповідно до ICN, принаймні до рівня роду, виду або різновиду. Але виникає певна словесна колізія. Виходячи з примітки 2 до ч. 2.2 ст. 2 ICNCP слова «variety» в англійській, «variete» у французькій, «variedad» в іспанській використовуються як еквівалент слова «cultivar» (культивований різновид), що узгоджується з визначенням «різновид (variety)» в ICN. Більше того , виходячи з примітки 4 до ч. 2.2 ст. 2 ICNCP чітко визначає саме цим словом для позначення різновидів рослин, що є об'єктами правової охорони ззгідно з Актом Конвенції.

Україна, як кандидат в члени ЄС, в національному законодавстві має замінити слово «сорт» на слово «різновид» як еквівалент слова «variety» в англійській, «variete» у французькій, «variedad» в іспанській мовах, що є мовами міжнародними [14].

Згідго з абз. 2 п. <dv» ст. 1 Акту Конвенції, селекціонером є особа, яка вивела або виявила та розвинула різновид рослин. Документом UPOV/EXN/BRD/1 дані чіткі пояснення, що такою особою може бути як фіззична, так і юридична особа. Відповідно до Конвенції UPOV немає обмежень щодо того, хто може стати селекціонером. Селекціонером може бути, наприклад, садівник-люби- тель, фермер, науковець, інститут рослинництва або підприємство, що спеціалізується на рослинництві [15].

Що стосується словосполучення «виявила та розвинула», то виявлення різновиду може бути лише початковим кроком у процесі виведення нового різновиду. Просте виявлення різновиду не дасть особі, що його виявила, права на отримання права селекціонера. Розвиток рослин виявленого різновиду необхідний для того, щоб зазначена особа мала право на отримання права селекціонера за вкладену інтелектуальну працю в його удосконалення. Існуючий в природі різновид, який був виявлений і розмножений цією особою без змін, не матиме права на охорону, а особа, яка його тільки виявила, не може одержати право селекціонера.

Виходячи з п. 8 документу C(Extr.)/19/2, певною мірою ускладнювала тлумачення певних дефініцій використовувана мова. «Obtenteur» (від франц. obtenir - досягти успіху в досягненні результату, виробництві чого-небудь) означає особу, яка досягає результату, зокрема в ході випробувань або досліджень рослин певного виду. Англійською мовою цей термін наведений як «Breeder». Але «Breeding» у строгому сенсі означає процес, що включає статеве розмноження рослин як джерело мінливості, але в практичному розумінні, діяльність, пов'язана з виведенням та розмноженням нових рослин є набагато ширшою і включає, зокрема, відбір рослин у межах уже існуючих джерел їх мінливості. Тому фахівці UPOV вважають, що французьке слово «Obtenteur» краще б було перекласти англійською мовою як «Plant Improver» - «поліпшувач рослин», а не як «Plant Breeder», що дослівно перекладається як «роз- множувач рослин» (з урахуванням згаданого вище застереження, що «покращення» не є умовою охорони) [16].

Некоректний український переклад слова «discovered» як «винайшов», дозволяє багатьом фахівцям у сфері інтелектуальної власності стверджувати, що новий різновид рослин є винаходом.

Слід зазначити, що тлумачні словники англійської мови слово «invent» визначають як «створювати чи проектувати те, чого раніше не існувало».

Слово «discovery», пов'язується з діяльністю селекціонера з виявлення серед існуючих рослин певного виду спонтанні їх мутації, що змінюють їх характеристики, зовнішні ознаки, які можуть стати основою виведення нового різновиду. Виходячи з абз. 3 п. «vb> ст. 1 Акту Конвенції новий різновид має відрізнятися від існуючих рослин «ступенем прояву, принаймні однієї із зазначених ознак».

Згідно з п. «v» ст. 1 Акту Конвенції, будь-яке право селекціонера надається тільки селекціонерові (в англійській редакції Акту Конвенції застосовано слово «Breeder», що є розмножувачем, а не селекціонером рослин нового різновиду!). Але, виходячи з абз. 2 ст. 1 Закону «Про охорону прав на сорти рослин», право на подання заявки на сорт та інші права мають належати тільки селекціонерові. Як зазначено вище такою особою може бути як фізична, так і юридична особа.

Законом «Про охорону прав на сорти рослин» чітко не визначено форму та умови цивільно-правового договору, що має укладатися між автором-селекціонером і роботодавцем стосовно набуття останнім права подавати заявку на сорт рослини, виведеної автором, набувати ексклюзивні (тобто як виняток із загального права) майнових прав на сорт (права розпоряджатися його оригінальним матеріалом для розмноження, забезпечувати зберігання цього матеріалу, характерних ознак і властивостей рослин сорту, наведених в його описі, надавати суб'єктам насінництва, акредитованим в установленому порядку, право на виробництво репродукційного насіння з оригінального шляхом вирощування з нього рослин сорту з дотриманням рекомендацій володільця патенту на сорт та його автора (авторів) щодо вирощування цих рослин, а також право на реалізацію репродукційного насіння нового сорту суб'єктам господарювання, що виробляють з нього відповідну рослинну сировину, яким державою надано ліцензію на провадження господарської діяльності, пов'язаної з виробництвом такої рослинної сировини.

Регламентом ЄС № 2100/94 визначено, якщо особа, що виводить новий різновид, є найманим працівником, порядок набуття майнового права на цей різновид має встановлюватися відповідно до національного права, застосовуваного до трудових відносин, за яких новий різновид був виведений або виявлений і поліпшений.

Враховуючи норми, визначені ст. 429 і 430 Цивільного кодексу України, набути майнове право інтелектуальної власності на сорт роботодавець і автор, замовник і виконавець договору замовлення можуть тільки спільно, у разі, якщо інше не визначено договором, укладеним між ними, але чітко не визначено форму та вид такого договору.

Виходячи з наведеного, Законом «Про охорону прав на сорти рослин» порушено вимоги ст. 2 Акту Конвенції.

Внаслідок зазначеного, норми, запроваджені цим Законом, мають бути визнані недійсними, а відповідно до його ст. 4 та ст. 10 Цивільного кодексу України для набуття і здійснення прав селекціонера та забезпечення їх захисту мають бути застосовані норми Акту Конвенції.

Наведене у п. «vi» ст. 1 Акту Конвенції поняття «комбінація генотипів (combination of genotypes), внесене на вимогу держав, що є лідерами у сфері біотехнологіч- ної діяльності, стосується не сортів, одержаних методом селекції (відбору), а пов'язується з видами рослин, одержаних методами внутрішньо видової та міжвидової гібридізації, шляхом виявлення природної мутації рослин, індукування штучної мутації рослин за допомогою спеціального методу (застосування радіаційного опромінення, отруйних для росоин хімікатів тощо), методом генної інженерії тощо.

Слід зазначити, що більше ніж 90% патентів на конструкції генів, що можуть бути «вмонтовані» в ДНК трансгенних рослин, належать чотирьом великим транснаціональним корпораціям BASF, Bayer/Monsanto, ChemChina-Syngenta та Corteva Agriscience, які наразі володіють правами на понад дві третини світового продажу насіння, зокрема насіння ГМ рослин, а також є виробниками і контролюють світовий ринок сільськогосподарських хімікатів.

Слід зазначити, що ChemChina-Syngenta належить державному підприємтву Китаю China National Chemical Corp, яке у 2017 році придбало швейцарський бізнес Syngenta Group із насіння та добрив. Тобто, Китай на даний момент має суттєвий вплив на світовий ринок насіння та хімікатів.

Відповідні положення Директиви Європейського парламенту і Ради ЄС № 2009/41/ЄС від 6 травня 2009 р. про використання генно модифікованих мікроорганізмів у замкненій системі, Регламенту Європейського Парламенту і Ради ЄС № 1946/2003 від 15 липня 2003 р. про транскордонні перевезення генно модифікованих організмів мали бути транспоновані до законодавчих актів України протягом трьох років з дня набрання чинності Угодою про асоціацію, укладеною між Україною та ЄС у 2014 році. Ніяких кроків в цьому напрямі не здійснено.

Питанням правової охорони біотехнологічних винаходів, велика кількість яких пов'язана з використанням штамів мікроорганізмів і культур тканин рослин і тварин, присвячена Директива 98/44^C Європейського Парламенту і Ради ЄС від 6 липня 1998 року про правову охорону біо- технологічних винаходів.

Але завдання, які надавалися Урядом України щодо транспонування до Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» норм цієї Директиви протягом 2006-2010 років Державному департаменту інтелектуальної власності, Міністерству освіти і нуки та Міністерству юстиції до цього часу не виконані., тому відомостей про заявки та патенти України на аналогічні генні конструкції вищезазначених ТНК, у Реєстрі заявок та Реєстрі патентів на винаходи України не міститься.

Наведене у ч. 1 ст. 14 Акту Конвенції поняття «propagating material - матеріал для розмноження» рослин нових різновидів, в українському законодавстві перекладається по різному. Так, в Акті Конвенції це поняття наводиться як «розмножувальний матеріал», у Законі України «Про охорону прав на сорти рослин» - «посадковий матеріал», а в Законі «Про насіння і садивний матеріал» від 26 грудня 2002 р. № 411-IV, що безпосередньо має врегульовувати питання виробнитва, сертифікаії, зберігання з метою продажу або іншого маркетингу матеріалу для розмноження рослин зареєстрованих різновидів, застосовуються два різних за змістом поняття «насіння» і «садивний матеріал». Але наведені вище поняття не є тотожними, тому, внаслідок їх розбіжності, виникають проблеми із правозастосуванням норм указаних законодавчих актів.

Пояснення шодо правильного застосування поняття «propagating material» - матеріал, призначений для розмноження, відтворення рослин., чітко викладені в документі UPOV/EXN/PPM/1, якого слід дотримуватися при формуванні норм національного звконодавства. Матеріал для розмноження включає репродуктивний і вегетативний матеріал для розмноження, а саме: насіння, бульби, бульбоцибулини, цибулини, коренеплоди, живці, частини кореневищ або інші частини рослин, включаючи матеріал, отриманий in vitro (в пробірці). [17]

Є ще одна лінгвістина колізія щодо перекладу англійського словосполучення «harvested material», наведеного у ч. 3 ст. 14 Акту Конвенції. Українською мовою його перекладено як «рослинний матеріал». Це є досить вільний переклад, оскільки слово «harvested» означає збирати урожай, тому більш правильним перекладом слів «harvested material» буде «зібраний матеріал», а не матеріал «рослинний». Наведене чітко пояснено фахівцями Адміністративної Ради [18].

Законом «Про охорону прав на сорти рослин» (ч. 1 ст. 17) визначено, що сорт не виводиться, а створюється «у зв'язку з виконанням трудового договору чи договору про створення за замовленням з роботодавцем з використанням ноу-хау останнього». Наведене суперечить положенням абз. 2 п. «vi» ст. 1 Акту Конвенції, ст. 11 Регламенту Ради ЄС від 27 липня 1994 р. № 2100/94 про права на різновиди рослин Співтовариства [19].

Що розуміється під «ноу-хау роботодавця», жодна стаття цього Закону не надає пояснень.

Враховуючи наведене, насамперед слід пояснити, в чому полягає різниця між «виведенням, виявленням і поліпшенням сорту рослин» та «створенням» чого- небудь.

Виводити сорт означає вирощувати рослини певного виду, поліпшуючи їх так, що вони набувають нових характерних ознак і властивостей. Ця робота супроводжується копітким тривалим пошуком і підбором вихідних рослин та відбором похідних рослин з найкращими якісними характеристиками. Факт набуття рослинами певного виду нових ознак і властивостей дозволяє стверджувати про виведення нового сорту рослини конкретного роду і виду на основі застосування селекціонером знань щодо їх генетики. Виявляти новий, невідомий раніше різновид рослини означає, що селекціонер шукаючи, знаходить рослину певного виду у природі, якісні характеристики якої значно кращі, ніж у інших рослин цього виду. Поліпшувати сорт означає, що селекціонер шляхом тривалого вирощування знайдених ним у природі рослин шляхом копіткої праці робить їх більш досконалими, покращує їх якісні характеристики, забезпечує стабільність і стійкість цих характеристик для можливості їх спадкування похідними рослинами та забезпечувати правову охорону як нового сорту. Ця робота виконується з метою максимального задоволення потреб людей у відповідній рослинній сировині, продукції її переробки належної якості протягом строку чинності правової охорони нового сорту. Створювати щось означає давати існування чому-небудь новому; винаходити, виробляти, що-небудь нове, раніше невідоме

З наведеного випливає, що дієслово «створювати» некоректно застосовувати до появи нового сорту рослини, що фактично є рослиною відомого роду і виду, який існує у природі, але в результаті мутацій порівняно з іншими рослинами цього виду має відмінні ознаки, але не є новим видом рослини. Тобто, про абсолютну новизну рослини сорту, як про абсолютну новизну винаходу, йтися не може, тому що це буде не зовсім коректним по відношенню до інших різновидів рослин, що належать також до цього виду і роду.

Договір-замовлення у відповідності з яким має бути виведений (а не створений) новий сорт, згідно з Цивільним кодексом України є цивільно-правовим договором зобов'язального права. Тобто, укладаючи такий договір замовник нового сорту вправі вимагати від виконавця замовлення (тобто селекціонера) передання йому всього створеного за замовленням відповідно до укладеного договору, а оскільки замовником фінансується виконання замовлення, він має право вимагати набуття виключно ним майнових прав на результат виконання договору замовлення (тобто права володіти тим, що одержано згідно з цим договором, дозволяти або забороняти його використання, перешкоджати неправомірному використанню, у разі коли таке буде погоджено замовником і виконавцем та визначено умовами договору). З наведеного випливає абсолютна нелогічність встановленої Законом «Про охорону прав на сорти рослин» норми ч. 1 ст. 17, оскільки згідно з Актом Конвенції нові різновиди рослин виявляються або виводяться, а не створюються селекціонером, та її повна невідповідність наведеному в абз. 22 ст. 1 цього Закону визначенню особи роботодавця, згідно з якою роботодавець наймає селекціонера на підставі укладеного з ним трудового договору, а не договору-замовлення. В ст. 1 Акту Конвенції йдеться про можливість роботодавця доручити селекціонеру вивести сорт, а не замовити його створення. Документом TG/1/3, який встановлює порядок проведення експертизи різновидів на відмінність, однорідність і стабільність, не передбачає проведення експертизи на допуск лдо поширення [19].

Норма ст. 19-1 Закону є нелогічною, оскільки «поширювати сорти рослин», тобто виробляти та реалізовувати їх матеріал для розмноження згідно з Порядком проведення атестації суб'єктів господарювання на право виробництва та реалізації насіння і садивного матеріалу, Положенням про Державний реєстр виробників насіння і садивного матеріалу, затверджені наказом Мініагрополі- тики № 115 від 20.02.2013 р., мають право тільки особи, занесені до реєстру виробників, а не будь-які особи, тому ця стаття, норми якої порушують встановлений порядок атестації суб'єктів господарювання, має бути вилучена із Закону.

Статтями 53-60 Регламенту № 2100/94 визначено порядок проведення експертизи заявок про надання права на різновиди рослин ЄС, що поділяється на експертизу формальну, експертизу по суті та експертизу технологічну. Перші два види експертизи проводяться Бюро по різновидах рослин ЄС (далі - Бюро), а технологічна експертиза провадиться компетентними відомствами або відомством як мінімум в одній з держав-членів ЄС. У разі відповідності заявочних матеріалів на сорт рослини встановленим вимогам, що визначається під час проведення перших двох видів експертиз, Бюро має організувати проведення технологічної експертизи (польові випробування рослин нового різновиду на відмінність, однорідність і стабільність), що має провадитися компетентними відомствами або відомством як мінімум однієї з держав-членів ЄС, наділеними такими повноваженнями Адміністративною радою UPOV (далі - експертна установа). Експертна установа провадить технологічну експертизу (випробування) шляхом вирощування рослин заявленого різновиду чи здійснення будь-яких інших необхідних для цього випробувань. Для указаних цілей Бюро має визначити, в якій кількості і якої якості має бути наданий експертній установи оригінальний матеріал для розмноження рослин різновиду та контрольні зразки таких рослин. Проведення випробування на відмінність, однорідність і стабільність рослин нового різновиду має відповідати тестовим посібникам, виданим Адміністративною радою UPOV, та відповідним інструкціям, прийнятими Бюро.

Адміністративною радою UPOV розроблено докладний набір загальних принципів для проведення експертизи більш ніж 170 видів і родів рослин на предмет наявності у них таких ознак, як відмінність, однорідність та стабільність, а також прийнято конкретні рекомендації щодо випробування біля 300 родів і видів рослин. Ці нормативні документи Адміністративна рада UPOV постійно уточнює і поширює їх дію на все більшу кількість родів і видів. Застосування зазначених документів не обмежується правовою охороною нових різновидів рослин, а охоплює також інші сфери, зокрема ведення національних реєстрів різновидів рослин, сертифікацію їх матеріалу для розмнож [20].

Частина 1 ст. 14 Акту Конвенції щодо обсягу права селекціонера передбачає такі операції з матеріалом для розмноження різновиду, як пропонування для продажу; продаж чи інший маркетінг; експорт та імпорт, що не може тлумачитися як «поширення». Тобто, набуття майнового права на поширення сорту, що не передбачено ні Актом Конвенції, ні Регламентом ЄС № 2100/94, свідомо введено як норму Закону, щоб мати можливість одержувати та неконтрольовано використовувати кошти, нібито за експертизу сортів рослин на допуск до поширення.

Наведене посвідчується і тим, що з моменту запровадження цієї норми Закону неодноразово змінювався перелік родів і видів рослин, сорти яких підлягають державному випробуванню в експертному закладі з метою визначення їх придатності для поширення в Україні.

Згідно з п. «г» ч. 4 ст. 27 і ч. 1 ст. 29 Закону право визначати роди і види сортів рослин, які допущені до поширення в Україні, має Уповноважений орган, тобто Мінагрополітики. А це означає, що на законодавчому рівні фактично встановлені законні підстави для свавілля Уповноваженого органу щодо визначення родів і видів рослин, сорти яких підлягають експертизі на придатність до поширення в Україні.

В ЄС передбачено зовсім інший порядок надання правової охорони новому різновиду рослини. Згідно зі ст. 62 Регламенту № 2100/94 у разі коли Бюро визначило, що результати експертизи достатні для винесення рішення за заявкою і не існує перешкоди відповідно до ст. 59 (надходження письмового заперечення проти надання права на новий різновид його заявнику) та ст. 61 (наявність підстав, за якими Бюро має відхилити заявку щодо надання такого права), воно приймає рішення про надання права на новий різновид з доданням до зазначеного рішення опису цього різновиду. Відповідно до ст. 54 Регламенту № 2100/94 одночасно з винесенням рішення заявнику видається свідоцтво (certificate) про охорону прав на зазначений різновид. Сертифікат є документом, що посвідчує відповідність рослин зареєстрованого різновиду характерним ознакам і властивостям, наведеним в його описі, а насамперед ідентифікує особу, що є заявником цього різновиду рослин та її право розпоряджатися ним, зберігати та реалізовувати його розмножувальний (насіннєвий) матеріал

З наведеного випливає, що норма, визначена ч. 2 ст. 39 Закону «Про охорону прав на сорти рослин», суперечить нормам, визначеним ст. 14 Акту Конвенції та ст. 13 Регламенту № 2100/94. Це є наслідком того, що абз. 2 ст. 1 зазначеного Закону селекціонером визначено тільки автора сорту.

Згідно з ч. 1 ст. 424 та ч. 1 ст. 487 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 39 Закону виключне право дозволяти або забороняти використання сорту, перешкоджати його неправомірному використанню належить володільцю патенту, яким, виходячи з практики селекційної діяльності в Україні, як правило, є роботодавець автора-селекціо- нера. Таким чином автор-селекціонер фактично позбавлений права, визначеного п. «b» ч. 1 ст. 14 Акту Конвенції, згідно з яким він «має право обумовлювати надання свого дозволу певними вимогами чи обмеженнями». З наведеного випливає, що Закон «Про охорону прав на сорти рослин» не забезпечує виконання п. «b» ч. 1 ст. 14 Акту Конвенції UPOV1991 р, та ст. 2 цього Акту щодо набуття та захисту прав селекціонера.

Питання щодо поступлення права на різновид рослини ЄС врегульовано ст. 23 Регламенту № 2100/94, відповідно до якої таке право може бути передано в розпорядження одному або кільком правонаступникам, але лише тим, хто задовольняє умовам, встановленим ст. 12 і 82 Регламенту № 2100/94. Договір про поступлення права на новий різновид має укладатися у письмовій формі і бути підписаний його сторонами, за винятком випадків, коли поступлення права на цей різновид випливає з рішення суду або інших актів, що стосуються завершення судового провадження. В інших випадках поступлення права на новий різновид вважається недійсним.

Всупереч положенням Акту Конвенції та Регламенту № 2100/94, абз. 6 ст. 1 Закону «Про охорону прав на сорти рослин» введено особу - «власника майнового права інтелектуальної власності на поширення сорту», тобто особу, «якій належить впродовж визначеного цим Законом строку і засвідчене свідоцтвом про державну реєстрацію сорту майнове право інтелектуальної власності на поширення сорту», хоча скрізь по тексту Закону слова «власник сорту» і «власник прав» скасовано і замінено словами «володілець патенту». Положення ст. 39-1 Закону суперечать нормі ст. 18 Акту Конвенції, що має назву «Заходи, які регулюють комерційну діяльність» і згідно з якою право селекціонера «не залежить від будь-яких заходів, яких Договірна Сторона вживає на своїй території для регулювання виробництва, сертифікації та продажу матеріалу для розмноження різновиду або імпорту чи експорту такого матеріалу. За будь-яких обставин, такі заходи не впливають на застосування положень цієї Конвенції».

На підставі ч. 2 ст. 40 Закону, володілець патенту має право «заповісти свої майнові права на сорт у спадщину». Враховуючи, що ст. 17 Закону встановлено право роботодавця, тобто юридичної особи, на подання заявки на сорт та одержання патенту на нього, в ч. 2 ст. 40 має бути зазначено, що право заповідати свої майнові права на сорт належить тільки фізичній особі - авторові-селекціонерові. Але в Законі про таке ніде не йдеться. Роботодавець, який уклав із селекціонером трудовий договір або договір- замовлення на виведення нового сорту, є лише володільцем патенту на сорт, і підстав для набуття права заповідати майнові права на сорт, набуті на підставі договору, укладеного з його автором, роботодавець, його правонаступники, а також спадкоємці роботодавця набути не можуть.

Відповідно до ст. 83 Регламенту № 2100/94 за офіційні дії, визначені цим Регламентом, до Бюро по правах на різновиди рослин ЄС має бути сплачено відповідне мито, у тому числі мито, що сплачується разом з поданням заявки, яке покриває витрати на такі юридично значимі дії, як проведення формальної експертизи матеріалів заявки, експертизи заявочних матеріалів по суті, експертизи найменування різновиду рослини, винесення рішення про видачу або відмову у видачі документу, що посвідчує набуття права на різновид рослини, публікацію відповідної інформації про нього. Більш докладну інформацію про порядок сплати відповідного мита наведено у Регламенті Комісії ЄС № 1238/95, але положення цих Регламентів під час визначення нових розмірів зборів при внесенні постановою Кабінету Міністрів України від 15.07.2022 р. № 798 змін до Порядку сплати зборів за дії, пов'язані з охороною прав на сорти рослин, ні Кабінетом

Міністрів, ні Мінагрополіти та Міністерством юстиції України враховані не були.

З аналізу критеріїв заборони поширення сортів рослин в Україні, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2016 р. № 918, випливає, що придатність сорту для поширення в Україні полягає у встановленні його відповідності критеріям відмінності, однорідності та стабільності, що згідно з п. «г» ч. 4 ст. 27 Закону здійснюється піл час проведення кваліфікаційної експертизи, яку згідно з ч. 3 ст. 25 Закону визначено як кваліфікаційну (технічну) експертизу. Виходячи з наведеного, сорти рослин не потребують проведення додаткової експертизи (випробування). Тобто, запроавадження додаткової експертизи з метою встановлення придатності сортів для поширення в Україні, є додатковим обмеженням права селекціонера, що супереить Акту Конвенції та Регламенту

Запроовадження Законом норми щодо набуття майнового права інтелектуальної власності на поширення сорту, перш за все спрямовано на збільшення кількості та обсягу зборів, які накопичуються на рахунках Уповноваженого органу. Наведене випливає зі ст. 42 Закону, яка послідовно описує процедуру сплати зборів. Виникає питання, чому в жодній статті Закону не йдеться про порядок визначення розміру винагороди автору-селекціонеру за використання виведеного ним сорту, її нарахування та виплати, як це чітко прописано щодо порядку сплати зборів на рахунки Уповноваженого органу.

Слід зазначити, що словники англійської мови пропонують застосувати для перекладу українського слова «поширення» англійське слово «propagation», суттю якого є розмноження, виведення екземплярів рослин природним шляхом з батьківських форм, що не відповідає суті поняття «поширення», визначеного українським законодавцем. Інше тлумачення слова «propagation» пов'язується з розповсюдженням інформації, особливо упередженої або такої, що вводить в оману.

Згідно з п. 2 постанови Кабінету Міністрів від 19.08.2002 р. № 1183 «Про заходи щодо реалізації Закону України «Про охорону прав на сорти рослин» було встановлено, що «винагорода автору за створення сорту визначається в розмірі не менше ніж 5 відсотків загальної суми коштів, отриманих роботодавцем (власником сорту) за використання сорту (на час використання сорту), а щодо сортів деревних і чагарникових рослин та винограду - не менше ніж 8 відсотків». Згідно з абз. 2 п. 2 цієї постанови встановлено, що у разі коли «авторів сорту декілька, винагорода розподіляється між ними відповідно до укладеної між ними угоди». Але ні Законом, ні цією постановою не визначено форму (письмова чи усна), структуру такої угоди, порядку нарахування винагороди кожному співавторові залежно від його творчого вкладу у новий сорт. Крім того, у п. 1 йдеться про винагороду за створення сорту, а не за його виведення або виявлення. Виходячи з абз.3 п.2, виплата винагороди «бюджетними установами здійснюється у межах коштів, отриманих ними за використання сорту, від власних надходжень за реалізацію посадкового матеріалу цього сорту». Як свідчить практика, роботодавці не надають авторам сортів доступу до цивільно-правових договорів про надання права на використання їх матеріалу для розмноження, а тим більше до бухгалтерських документів щодо надходження коштів за такими договорами. Крім того, Актом Конвенції UPOV 1991 року, Законом «Про насіння і садивний матеріал» не передбачено такого поняття, як «посадковий матеріал Тобто, беззаперечно можна стверджувати, що автори позбавлені можливості перевірити правильність нарахування їм винагороди, а це означає що Законом і постановою порушуються основні принципи Акту Конвенції UPOV 1991 року.

Обсяги зборів за дії, пов'язані з охороною прав на сорти рослин постановою Кабінету Міністрів від 15.07.2022 р.

№ 798 визначені однакові для всіх категорій їх платників. Але, згідно з ч. 1 ст. 3 Угоди TRIPS «Кожний Член надає громадянам інших Членів режим не менш сприятливий, ніж той, який він надає своїм підданим щодо охорони інтелектуальної власності» [21].

Слід зазначити, що «не менш сприятливий режим» в оплаті зборів за вчинення дій, пов'язаних з набуттям прав на сорти рослин, не може ґрунтуватися на встановленні абсолютно однакових сум платежів для заявників з країн, як з низьким рівнем валового доходу на душу населення, так і з високим, з таких причин. Існуючий рівень валового доходу на душу населення в Україні, низький рівень доходу в країнах Африки, Азії, Південної Америки, що є країнами походження переважної кількості культурних рослин і в основі національного генофонду мають споріднені з ними дикі форми рослин, що є основою поліпшення характеристик нових різновидів, нижчий у 7-25 разів, ніж в економічно сталих країнах.