Склад покарання: концепт, структура, зміст

Размещено на http://www.allbest.ru/

Харківський національний університет внутрішніх справ

СКЛАД ПОКАРАННЯ: КОНЦЕПТ, СТРУКТУРА, ЗМІСТ

Юрій Володимирович ОРЛОВ

доктор юридичних наук, професор

Харків

Анотація

Стаття присвячена концептуалізації складу покарання. У вузькому значення під складом покарання запропоновано розуміти систему об'єктивних і суб'єктивних ознак державного впливу на особу засудженого, які визначають його як покарання. У широкому значенні - це аналітичний конструкт, що виражає об'єктивну та суб'єктивну спрямованість, зміст, засоби та процес виконання і відбування покарання. Склад покарання включає чотири елементи: об'єкт і об'єктивну сторону, суб'єкт і суб'єктивну сторону. Об'єкт є триплановим. Перший його план представлено особистістю засудженого. Другий - компонентами середовища та ситуації вчинення кримінального правопорушення. Третій план - особистість потерпілого (за наявності).

В результаті під покаранням запропоновано розуміти захід правового впливу, що реалізується від імені держави за вироком суду щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, шляхом передбачених законом обмежень прав і свобод засудженого, а також щодо інших осіб через демонстрацію та/або поширення інформації про кримінально-виконавчу практику. Покарання має на меті кару, а також сприяння запобіганню вчиненню засудженим нових кримінальних правопорушень.

Ключові слова: покарання, склад покарання, засуджений, виконання, відбування, виправлення, ресоціалізація, запобігання, кримінальне правопорушення, злочинність.

Annotation

Yurii V. ORLOV Doctor of Science in Law, Professor (Kharkiv National University of Internal Affairs, Kharkiv, Ukraine)

CORPUS OF PUNISHMENT: CONCEPT, STRUCTURE, CONTENT

The article is devoted to the conceptualization of the corpus (composition) of punishment. In a narrow sense, the composition of the punishment is proposed to be understood as a system of objective and subjective signs of state influence on the person of the convicted person, which define it as a punishment. In a broad sense, it is an analytical construct that expresses the objective and subjective orientation, content, means and process of execution and serving of punishment. The composition of the punishment includes four elements: the object and the objective side, the subject and the subjective side. The object is three-dimensional. His first plan is represented by the personality of the convict. The second is the components of the environment and situation of committing a criminal offense. The third plan is the identity of the victim (if available).

As a result, punishment is proposed to be understood as a measure of legal influence implemented on behalf of the state based on a court verdict against a person found guilty of a criminal offense by limiting the rights and freedoms of the convicted person as provided by law, as well as against other persons through the demonstration and/or dissemination of information about criminal enforcement practice. Punishment is intended to punish, as well as to help prevent the convict from committing new criminal offenses.

Key words: punishment, composition of punishment, convicted, execution, serving, correction, resociaiization, prevention, criminal offense, crime.

Постановка проблеми

Може здатися, що немає жодних сумнівів у тому, що покарання є настільки узвичаєним, укоріненим у державно - правову тканину інститутом і на рівні фундаментального, загальнотеоретичного знання про нього вже сказано все, що можна і слід було сказати. Втім мало що було б таким хибним, як вважати проблематику покарання вичерпаною. Ба більше: саме з позицій кризи, чи то пак драми гуманітарного знання й дискредитованих принципів (їх публічних глашатаїв?) цивілізованого людського співжиття, які начебто набули значення непорушних імперативів та практик, що на них спираються, сьогодні проростає питання щодо адекватності й достатності сформованого у межах теорій кримінального права, кримінології, кримінально - виконавчого права, філософії права уявлення про сутність, зміст покарання. Трансформується функціонал держав, відбувається десуверенізація низки систем соціальної діяльності, зростає сенсотвірна та регулятивна роль горизонтальних мереж, множаться екзистенції, соціально-часові виміри буття, довкола яких конструюються відповідні системи примусу і насильства. Суттєвим чином змінюється архітектура соціального устрою, в якому символічно-симулятивні феномени відіграють вагому детермінаційну роль, яку неможливо не враховувати і на рівні функціонування кримінальної юстиції, правової системи загалом, а надто її примусово-регулятивного сегменту.

Не можна також відмахнутися й від тенденцій міждисциплінарної конвергенції, дифузії. Намагання ставити й шукати відповіді на питання про ефективність правового регулювання, в тому числі й зокрема кримінально-правового, кримінально-виконавчого, неодмінно наштовхуються на потребу у зверненні до питань і надбань кримінології, психології, філософії. А з перспективи їх доктрин, сформованих їх методологіями способів бачення вимірів дійсності відкривається інакша панорама покарання, що є складною, структурно нестисненною. Виникає запит на запровадження до наукового обігу категорії «склад покарання», розробку відповідного вчення за аналогією зі складом кримінального правопорушення. В деяких точках, або навіть площинах ці мислеформи перетинаються, що змушує співвідносити їх компоненти, визначати залежності змісту одного від іншого. І це зрештою, гіпотетично має сприяти удосконаленню наукового розуміння цілей покарання, його сутності, оптимального механізму виконання та відбування. Так само припускаємо, що теоретична розробка й подальше оперування вченням про склад покарання сприятиме розвитку наукових засад пеналізації і депеналізації.

Принагідно зауважимо, що теорія покарання в межах кримінальноправової та кримінально-виконавчої доктрин має істотний рівень наукової розробленості. Широковідомими є праці фундаментального характеру під авторством дослідників минулих віх у розвитку правничої науки, таких як М. Гернет, П. С. Дагель, І. Я. Фойницький та інші, а також й дослідників періоду незалежної України - Ю. В. Бауліна, Н. О. Гуторової, Т. А. Денисової, С. Ф. Денисова, А. А. Митрофанова, Ю. А. Пономаренка, А. Х. Степанюка, В. М. Трубникова, П. Л. Фріса, І. С. Яковець, А. М. Ященка та інших. Широта спектру і теоретична глибина питань, які порушуються у працях вказаних авторів дійсно вражає. Поруч з цим кидається в очі явний дефіцит уваги до однією з ключових, на нашу думку, категорій - складу покарання.

Метою цієї статті є формування поняття, а також наукового уявлення про елементи та соціально-правове значення складу покарання.

Виклад основного матеріалу

правовий покарання склад об'єктивний

Зауважимо, що початково замисел, яким був скерований автор цих строк, ув'язувався зі спробою з'ясувати природу тільки об'єкту покарання, виявити бажані (з точки зору дескриптивного законодавчого припущення у ст. 50 КК України) та реальні складники об'єктивної і суб'єктивної дійсності, на які воно впливає (здатне вплинути). І замисел цей цілком закономірно проріс крізь проблеми дослідження особистості злочинця, широку terra incognito у цій царині у межах кримінологічної науки. Адже безумовно правим є В. В. Сокуренко, коли пише, що жодної фундаментальної, монографічної наукової роботи за весь період незалежності України з проблем особистості злочинця немає. Дослідження в цьому просторі вимагає предикатного вивірення методології, що почасти на межі, а то й поза науковим світоглядом й способом пізнання (релігійним, мистецьким, трансцендентним, містичним тощо). Однак навіть виводячи за межі фундаментальні проблеми особистості кримінального правопорушника, відповідної кримінологічної типології, не можна не помітити й того, що протягом останніх 15-20 років навіть на рівні окремих монографічних, зокрема й дисертаційних робіт дослідження особистості проводяться вельми поверхнево, фрагментарно Сокуренко В. В. Сучасний стан та перспективи розвитку української кримінології. Вісник Національної академії правових наук України. 2023. Т. 30. № 3. С. 343.. При тому, що очевидною і такою, що не потребує додаткових аргументів видається теза про спрямованість покарання перш за все на особистість (саме так, на особистість, а не на особу) кримінального правопорушника і далі, від нього, на інші об'єкти поза ним, що випливає з мети загальної превенції, яка може бути реалізована засобами правового впливу.

Іншими словами: фіксується гносеологічне узалежнення кримінально - правового розуміння об'єкту покарання від кримінологічного вчення про особистість кримінального правопорушника та загальнотеоретичного вчення про правовий вплив. І таке узалежнення повинно бути реалізоване у відповідних міждисциплінарних зв'язках та, зрештою, забезпечити реалістичне розуміння об'єкту та цілей покарання.

Поруч з цим виявилося, що для такого мисленнєвого руху не вистачає предикатної аналітичної схеми, передзаданого конструкту, бо ж навіть концепту - мислеформи, в яку б об'єкт покарання був поміщений у взаємозв'язках із іншими необхідними компонентами цього феномену реалізації влади над особистістю. Відтак з'являється потреба у попередній розробці концепту «склад покарання». Ми далекі від думки про те, що в межах однієї чи навіть серії наукових статей можливо запропонувати довершене вчення про склад покарання. Однак у форматі постановки проблеми, позначення її вузлових елементів та у зв'язку з ними акцентування уваги на об'єкті покарання - завдання цілком реальне. Тим більш, що, гіпотетично, решта, окрім об'єкту, елементів складу покарання мають щодо нього міноритарний статус та з нього виводяться.

Примітно, що навіть на рівні постановки проблеми й побіжного ознайомлення зі вступними ремарками вистачить аби склалося враження про оперування аналогією запропонованого способу бачення феномену покарання із відповідним способом осмислення феномену злочину (кримінального правопорушення), використовуючи конструкцію юридичного складу. І це враження не можна назвати абсолютно хибним. Але все ж не повною мірою коректним розумінням. Спільність в межах використання методу аналогії головним чином проявляється у структурі аналітичної схеми, яка мисленнєво накладається на фрагмент конструктивістсько-онтологічної реальності - систему соціальної діяльності. Однак у випадку з кримінальним правопорушенням йдеться про діяльність безпосереднього носія свідомості і волі. Цього не можна сказати про діяльність, у контури якої вкладається покарання. Безпосередня активність є символізованою та дистанційованою від безособистісного суверена, держави, адже здійснюється від імені останньої. Така опосередкованість, механістична й конструктивістська ускладненість та, водночас, обмеженість чітко визначеними у законі цільовими установками робить склад покарання лише зовнішньо, атрибутивно подібним до складу кримінального правопорушення. Він має власний, вельми специфічний зміст, який частково, точково, але значущо перетинається з окремими елементами складу кримінального правопорушення.

При виділенні, описі та поясненні відповідних компонентів складу покарання звернімо увагу на те, що оскільки покарання (у його динамічному вимірі, себто виконання та відбування) є в цілому процесом керованим, то й формування статичної моделі про нього (склад покарання), як базової структури механізму реалізації, має відштовхуватись від декларованих цілей, мети. Йдеться про те, що цільова установка має бути внутрішнім організуючим началом всього згаданого процесу, впливати на зміст кожного з елементів, оскільки, підкреслимо, процес є керованим. При тому не можна не помітити, що намагання сформувати теоретичну модель складу покарання так чи інакше, але змушують до неї включити відповідний динамічний, праксеологічний аспект покарання - його виконання та відбування. І може здатися, що таким чиним відбувається змішування самого покарання та його виконання й відбування. Втім, жодного протиріччя нами в цьому не вбачається. Адже чим є покарання без його виконання і відбування? Симулякром. У кращому випадку - конструктом, мислимим образом належної організації державного впливу у визначених формах у зв'язку із вчиненням особою кримінального правопорушення. Натомість саме склад покарання дозволяє доктринально синхронізувати кримінально-правовий та кримінально-виконавчий виміри покарання у єдиному конструкті. І саме ця єдність гіпотетично здатна усунути розрив між кримінально-правовим замислом і кримінальновиконавчою практикою, між цілями кари, виправлення, запобігання та ресоціалізацією.

Отже, під складом покарання у вузькому значенні можливо розуміти систему об'єктивних і суб'єктивних ознак державного впливу на особу засудженого, які визначають його як покарання. У широкому значенні - це аналітичний конструкт, що виражає об'єктивну та суб'єктивну спрямованість, зміст, засоби та процес виконання і відбування покарання. Відтак основні елементи складу покарання у загально-схематичній оптиці (на атрибутивному рівні) є ідентичними класичній зв'язці складу правопорушення - об'єкт, об'єктивна сторона, суб'єкт та суб'єктивна сторона.

Об'єкт покарання є складним, триплексним утворенням. Перший його план представлено особистістю засудженого. У формуванні розуміння цього плану відштовхуємось як від загального (психологічного) вчення про особистість людини, структуру особистості, вчення про особистість злочинця, так і від першої групи цілей покарання, які є суто особистісними: кара, виправлення, запобігання вчиненню засудженим нових кримінальних правопорушень (ч. 1 ст. 50 КК України). І тут ми виходимо на вельми цікаві горизонти запитування, які змушують звернутись до одвічно відкритої теми про причини кримінального правопорушення. Адже якщо для досягнення мети кари достатньо, аби засуджений страждав, то для досягнення інших з означених цілей рішуче недостатньо. Необхідно вплинути на ті особистісно значущі фактори, які зумовили індивідуальну криміногенезу. І лише так відкривається можливість запобігання, принаймні у ліберально-гуманістичній парадигмі.

Чи є реальною мета запобігання з огляду на те уявлення про його об'єкт (на індивідуальному рівні), що склалося в кримінології і ту діяльність, яка розгорнута в межах практики виконання та відбування покарання? В. В. Голіна в цьому контексті слушно стверджує, що без вчення про об'єкт запобіжної діяльності, вміння виокремити його з множини негативу суспільних відносин, знайти у цих об'єктів «точки уразливості» і можливості запобіжного потенціалу відповідних їм суб'єктів не може предметно і повноцінно розвиватися як теорія, так і вдосконалюватися практика запобігання і протидії злочинності, яка здатна діяти більш-менш результативно, коли перед її суб'єктами (від держави до поліцейського) виступають не абстрактні «причини й умови», «причинно-наслідкові комплекси», «детермінанти» тощо, а реальні матеріальні і духовні фрагменти буття і свідомості Голіна В. В. Об'єкт запобігання злочинності й об'єкт запобіжного впливу: поняття, співвідношення і значення для практики запобігання та протидії злочинності // Кримінально-правові та кримінологічні засоби протидії злочинам проти громадської безпеки та публічного порядку: Матер. міжнар. наук.-практ. конф. до 25-річчя ХНУВС (18 квітня 2019 р., м. Харків). Харків: ХНУВС, 2019. С. 64-65.. Необхідність визначення об'єкта запобіжного впливу виникає з потреб практики, для якої конкретизація того, на що спрямована запобіжна діяльність суб'єкта, є запорукою її ефективності. Якщо об'єкт запобігання злочинності - комплексне теоретичне кримінологічне поняття, то об'єкт запобіжного впливу - це певне управлінське поняття. Поняття «запобіжний вплив» відбиває властивість діяння, сила якого здатна стабілізувати, регулювати або вносити запрограмовані зміни у стан об'єкта. Якщо такого результату не досягнуто, це означає, що запобіжний вплив не відбувся. Вплив - постійні або термінові активні інформаційні, адміністративні, силові дії або їх сукупність у виді здійснення суб'єктом запобігання злочинності стосовно криміногенних об'єктів конкретних заходів. У будь-якому разі вплив - науково обґрунтований або практично перевірений процес, метод, захід, через які, як очікується, об'єкти зазнають позитивних змін ^К.

Не занурюючись, однак, до деталей цієї кримінологічної проблематики, зауважимо, що більш-менш консенсуальною є доктринальна позиція, згідно з якою об'єктом запобіжного впливу на індивідуальному рівні є трикутних факторів: особистість - середовище - ситуація. Продовжуючи цю логіку міркування та ув'язуючи її із законодавчо зафіксованою метою покарання, слід визнати що об'єкт покарання у першому плані (особистісному, індивідуальному рівні) має відображати всі три вказані компоненти. Чи впливає покарання на особистість? Безумовно. Але якою мірою і якими засобами? І чи є ця міра і засоби релевантними меті?

Франческо Петрарка з певним розчаруванням, однак не без підстав констатував: «Мимоволі доводиться визнати, що людина залишається не тільки нікчемною, а й огидною, а також небезпечною, непередбачуваною, дволикою, кровожерливою твариною, якщо Бог не дав їй навчитися людяності, здолати дикунство і стати справжньою людиною. Але таке, як показує досвід минулого та сьогодення, - рідкісна річ» Там само. С. 65. Петрарка Фраческо. Про незнання власне й багатьох інших: вибрані твори / Пер. з лат. Богдан Завідняк. Львів: Видавництво «Апріорі», 2022. С. 18.. І сьогодні - це рідкісна річ, яка чи не найбільшою мірою залежить від напруженої сили і спрямування волі на рефлексію особистісного мета-масштабу. Особистість, як нами вже, зазначалося, надскладна, суперскладна система, в якій напрочуд утаємниченим способом заплітаються персональні, колективні безсвідомі, травматичні, раціональні, духовні, трансперсональні (здобутки психології С. Ґрофа) фактори. Чи здатний інструментарій, весь функціонал сучасного покарання проникнути до цих пластів особистісного всесвіту? Якщо бути стриманим у висловлюваннях, то вистачить лаконічного «ні». Тим паче в умовах функціонування вітчизняної кримінально-виконавчої системи. Бодай намагання наблизитись до найглибших і найтонших, водночас найбільш активних у своєму впливові пластів людського, персонального вимагає настільки ж науково глибокої, буквально науково - дослідної, аналітичної, терапевтичної, духовної роботи з кожним засудженим. Чи варто говорити про те, що це - чергова ілюзія можливостей, надто ідеалістична модель, яка лише частково втілена у найбільш прогресивних, ефективних тюремних моделях світу?..

Тому слід бути свідомим об'єктивних обмежень щодо запобіжного впливу на особистість засудженого засобами покарання. Не менші обмеження існують і щодо решти компонентів тріади такого пливу: середовища та ситуації. І все через те, що середовище та ситуація (елемент зовнішнього середовища) діють виключно через особистісну машинерію духу й тіла. Але це означає також і те, що впливаючи на зовнішні обставини можливо впливати і на особистість. Такий собі важіль, який через об'єкт прокладає предикатний місток до об'єктивної сторони складу покарання. Втім, він же підважує деякі доктринальні імперативи, на чому не можна не зупинитися.

Звернення уваги до значущості зовнішніх обставин як чинників, важелів управління поведінкою людини неодмінно спонукає до аналізу більш глибокої проблеми про свободу волі, природу бажань й поведінковорегулятивних механізмів. Бажання (прагнення) співпадає з устроєм. Саме цю тезу планомірно пред'являють та аргументуються спочатку М. Фуко, а за ним і Ж. Дельоз. Устрій розгортається на мікрота макро-диспозитивах влади¹. Певна річ, у працях зазначених мислителів немає місця свободі. Вони її ігнорують як деяку аберацію. Чи це справедливо? Чи це не йде у розріз із доктриною кримінального права, кримінальним законом? Абсолютно ні!

В цьому контексті варто нагадати, що з огляду на відкриття психоаналізом знання про утаємничених архітекторів бажань, а, відтак, і волі (ерос, тонатос, передсвідоме, особисте безсвідоме, трансперсональне, колективне безсвідоме), цілком закономірно і набагато гостріше за звучання в епоху Просвітництва постає питання свободи волі. Дійсно, якщо особистість здебільшого керована «темною» своєю стороною (безсвідомим), проникнути до якої, не озброївшись досвідченим психоаналітиком, зась, то про яку в принципі свободу волі може йтися? Та й про суб'єктність взагалі. При цьому «Анти-Едипові» намагання Ж. Дельоза та Ф. Гваттарі не вирішують, з нашої перспективи, ключових проблем. Так, філософи обґрунтовують ту позицію, що безсвідоме не відтворює, а створює. Так, вони доводять, що безсвідоме - це не театр, а фабрика, а тому люди - машини бажань, бажань іншого Deleuze G., Guattari F. Mai 68 n'a pas eu lieu (1984). Maggio-giugno. 2018. № 156. Р. 141-144. Deleuze G., Guattari F. Capitalisme et schizophrenie 1: L'Anti-ffidipe Paris: Collection Critique, 1972. P. С. 78-80, 112, 114.. Але ж заковика не у тому, чи відтворює безсвідоме об'єктивні умови, отриманий досвід, в тому числі й травматичний, чи комбінує ці фактори, а чи генерує абсолютно нове. Сіль у тому, що безсвідоме не доступне, не кероване його носієм в принципі Литвинов О. М., Орлов Ю. В. Кримінологія «свого» часу: наукові розвідки. Харків: Право, 2021. С..

Крім того, варто зважати і на те, що вся академічна наука (!) власним інструментарієм у в межах своїх предметних полів невпинно доводить відсутність свободи волі. Відкриття у галузі фізіології, нейрофізіології, медицини, психології, психолінгвістики («мова - дім буття» (М. Гайдеггер), лінгвістичний детермінізм мислення) раз-по-раз описують, пояснюють, доводять все нові й нові обставини зумовлювання людської поведінки, чим не без успіху користуються як у маркетингових, так і у політичних цілях (нейролінгвістичне програмування, використання, сугестії, Big Data у пропагандистських цілях тощо). Кримінологія виходить з того ж.

І якщо об'єктивістська матеріалістична діалектика виходила із домінанти середовища, то психоаналітична - із особистісного, безсвідомого; намагання комплексно підійти до проблем криміногенної детермінації дещо урівноважують методологічні полюси, але суті справи не змінюють: поведінка зумовлена, детермінована. Власне, а як ще розуміти підтекст наріжних для предмету кримінології таких тематичних блоків як детермінація злочинності, особа (особистість) кримінального правопорушника, зрештою - запобігання злочинності й окремим кримінальним правопорушенням. Лише використання знання про обумовленість, примноження цього знання, відкриття закономірностей обумовленості людської поведінки може дати керований, очікуваний результат у виді запобігання кримінального правопорушення, що в тому числі оголошується як бажаний для покарання.

А як розуміти мету виправлення особистості? Тобто, до деякого нормального її стану закралася помилка, яку необхідно виправити. Чи це не абсолютний детермінізм? Навіть якщо стати на позицію академіка О. М. Костенка й визнати існування законів соціальної природи, то і тут непрямо констатується факт підкорення (добровільного або примусового, через покарання) цим самим законам. І твердження про те, що свобода є усвідомленою необхідністю (Г. В. Ф. Гегель) не може бути покладена в основу контраргументів, адже, як відомо далі І. Кант розвинув цю думку й виснував, що свобода є усвідомленою необхідністю свободи, себто постійним рухом до омріяного граду Божого, що ніколи у земному житті не завершується, а отже й не досягається та сама недетермінована свобода.

Дещо більш оптимістичним, але все ж однозначним у своїх висновках був М. О. Розов, який підсумував, що межі людської свободи, межі раціональності, з якими стикаємося, неминучі, бо не можна уявити і не можна реалізувати історичний соціальний процес як усвідомлену цілеспрямовану діяльність. Індивідуальна людина підпорядкований соціальному цілому, є елементом природно-історичного процесу, що диктує йому свою волю. Якщо вона прагне бути вільною, то рано чи пізно виявляє, що у неї немає критеріїв вибору, що процес раціонального обґрунтування її поведінки повинен десь закінчитися, і там, де це відбувається, людина змушена передати право першого ходу об'єктивним обставинам. Це і значить, образно кажучи, кинути жереб. Виявляється, що саме завдання вибору може бути сформульовано лише в рамках певної теоретичної моделі, яка цей вибір фактично передбачає Розов М. А. Философия и проблема свободы человека // Онтология: тексты философии / Ред. - сост. В. Кузнецов. М.: Академический Проект ; Фонд «Мир», 2012. С. 238-239..

Слід, певна річ, робити деяку поправку на історико-політичний, ідеолого-методологічний контекст філософствування М. О. Розова (ці строки вперше опубліковані у 1987 р.), що, імовірно й вплинуло на визнання ним, врешті-решт, домінантності історичного процесу, середовища. При тому, що все ХХ ст. майоріло протилежними концепціями суб'єктивістського толку, включаючи екзистенціалізм. Але так чи інакше мислителю вдалося провести ключові ідею неможливості свободи волі, що, як він тонко підкреслює, розпадається у раціоналістичний парадигмі. Спроба аналізу засновків раціоналістичної моделі свободу вибору неодмінно призводить до заданості критеріїв та параметрів вибору, а, отже, до квазівибору Литвинов О. М., Орлов Ю. В. Кримінологія «свого» часу: наукові розвідки. Харків: Право, 2021. С.

294..

З виходом за межі раціональності пов'язується і обґрунтування свободи волі в юриспруденції. Свідомо упускаючи детальний екскурс по джерельній базі філософсько-правової спрямованості з проблем свободі волі у юриспруденції, може запевнити читача у тому, що всі його більш-менш глибокі намагання віднайти теоретичні засновки свободи волі зрештою натраплятимуть на богословські інтерпретації як «дарування Божого». Тобто у сфері раціонального свобода волі не тільки не обґрунтовується, але й спростовується. Тож і злочин, виходить, є актом несвободи, причини, умови, інші фактори вияву якої поставлено в центрі уваги наук кримінально - правового циклу і передусім - кримінології. Відповідно й діяльність щодо розгортання та реалізації запобіжного впливу на особистість засудженого (об'єктивна сторона) є змістовно кримінологічною.

Водночас ця обставина абсолютно не завадила визнати свободу основою основ прав людини, що випливає з преамбули до Загальної декларації прав людини. Нагадаймо, що концепція суб'єктивного ставлення у вину у кримінальному праві також ґрунтується на цій ідейній платформі, що змушує нас говорити про його глибоку релігійність, яку, втім, не прийнято обговорювати, адже у світській парадигмі є обґрунтований ризик наразитися на потребу в перегляді не лише базових кримінально-правових, а й конституційно-правових концепцій.

Тим часом юриспруденція, політологія, політика воліють не помічати цих «дрібничок» та виходять з іншого - зі свободи волі, що кладеться в основу гідності та всієї архітектури прав і свобод людини. Це, звісно, гуманно, але, здається, тут криється обман, фальсифікація. Однак викриття цього обману криє в собі набагато більше ризиків, загроз, аніж умовно мирне життя із ним. Уявімо собі загальне визнання описаного стану справ із політичною та правовою системами, приведення яких у відповідність з вимогами формальної логіки поставить альтернативу: або навернення держави на шлях злиття із церквою та реформування правових систем на теологічний лад, або радикальна секуляризація й така тоталітаризація, яку історія ще не знала. Будуть переглянуті теоретичні основи політичної теорії, адже про яку демократію йтиметься мова при наразі неполіткоректному визнанні детермінованості вибору і маніпуляції факторами детермінації? І так далі.

Але ми не схильні всерйоз ставитись до такого песимістичного сценарію з двох причин. По-перше, вплив гуманітарної науки на політику сьогодні мінімальний. Розрив між елітами інтелектуальними та політичними - колосальний та навряд чи буде подоланий, хіба що перед обличчям катастрофи планетарного масштабу. І щоб зрушити глиби з місця одних лише інтелектуальних вивертів буде замало. Звісно, ними в той чи інший спосіб може скористатися черговий месія з колишніх «гебістів» чи будь-якого іншого сорту «тоталізатор». Проте, - це вже гадання, яке однак, не усуває самого ризикованого становища. По-друге, все ж можливо, як видається, вивести такі собі запобіжники інтелектуальної властивості проти ідеї абсолютної несвободи людини¹.

Сприймаючи ідею свободи волі як божого дарування (це - межа раціональності у пізнання свободи), варто сприйняти і її глибинну суть як інструменту творення любові. Остання у своєму позабіологічному сенсі пов'язується не інакше як із самопожертвою. Людина є вільна лише у нічим об'єктивно не детермінованій самопожертві. Цей смисл свободи тонко відчували генії мистецтва - Ф. М. Достоєвський, Г. С. Сковорода (бачення серцем) інші. Так, наприклад, Ф. М. Достоєвський намагається привернути увагу до переживання такої властивості, підкреслюючи, що самовільне, цілком свідоме і ніким не вимушене самопожертвування всього себе на користь всіх є ознака найвищої могутності людини, найвищого самовладання, найвищої свободи своєї волі. Добровільно покласти свій живіт за всіх, піти за всіх на хрест, на багаття, можна тільки за найсильнішого розвитку особистості Литвинов О. М., Орлов Ю. В. Кримінологія «свого» часу: наукові розвідки. Харків: Право, 2021. С.

296. Достоевский Ф. М. Записки из подполья: повесть. СПб.: Азбука, Азбука-Аттикус, 2020. С. 10.. При цьому варто розрізняти самопожертву як дійсне переживання співпричетності, реальне «со-бытие» та демонстративний акт любові. У випадку з демонстрацією йдеться про задоволення потреби у приналежності, у визнанні, як-то у непоодиноких (але, звісно ж, не у всіх) випадках самопожертви з патріотичних спонукань. Водночас справжня, екзистенційно «чиста», самодостатня у своєму об'єкті, а не суб'єкті самопожертва тяжіє радше до ідеї Христа. І саме у цій ідеї, її бутті проявляється свобода. У Г. С. Сковороди вона виражена через дію «глибокого Серця» (мовою оригіналу): «... Глубокое же Сердце и одному только Богу познаваемое не иное что есть, как Мыслей наших неограниченная Бездна, просто сказать, Душа, то есть Йстое Существо, и Сущая Йста, и самая ЕССЕНЦІА...» Сковорода Г. Наркісс. Разглагол о том: Узнай себе. Повна академічна збірка творів / за ред. Л. Ушкалова; НАН України, Ін-т л-ри ім. Т. Г. Шевченка, Ін-т філософії ім. Г. С. Сковороди [та ін.]. Едмонтон; Торонто: Вид-во Канад. ін-ту укр. студій ; Харків: Майдан, 2011. С. 247-248..

Отже, підкреслимо, кримінальне правопорушення, як правило (але не без винятків), не може бути проявом любові, а значить і самопожертви, а значить і свободи. Тож свобода, візьмемо на себе сміливість стверджувати, є фактом реальності. Але злочин, кримінальний проступок, як безліч інших поведінкових виявів - акти несвободи. Причин, з яких людина потрапляє до тенет несвободи - ціла низка. Їх дослідження представлені вченням про детермінацію злочинності й окремого кримінального правопорушення і як складової загальної частини кримінології, і як складової особливої.

Водночас несвобода може бути як правовою, так і антиправовою, злочинною. Механіка вибору на розвилках такого штибу визначає: а) правомірність чи протиправність акту; б) доцільність використання в кримінологічних дослідженнях методології соціального конструктивізму; в) специфікацію кримінально-правової концепції свободи волі і суб'єктивного ставлення в вину з урахуванням відповідальності за особистий вибір на «розвилці несвободи», що репрезентує квазісвободу волі.

Тобто немає сенсу і підстав у глибинній ревізії більшості як концептуальних, так і операціоналістських вузлів сучасного кримінального права, що крило б в собі численні небезпеки політичної фашизації. Натомість головною задачею кримінального права і законодавства, окремих його інститутів і, зокрема, покарання є не тільки легітимізація державної влади (Т. Гоббс) через символічне утвердження соціальної справедливості (це також є вельми важливим для підтримки соціальної солідарності та консолідованої життєспроможності суспільства), а й спонукання через раціональні та ірраціональні (страх від загрози покарань) чинники до вибору варіанту правової несвободи (правила гри у матрицях несвободи). Цільова ж зорієнтованість кримінології виявляє додаткові напрями на запобігання несвободи і навернення до свободи, створення інституціональних умов для розкриття сутнісних, творчих сил людини. А це вже, по-перше, - широка соціальна практика ліберально-гуманістичного й духовного спрямування (загальносоціальна профілактика) та, по-друге, особливі методологічні установки метафізичного виміру, що визначають орієнтації у спектрі екзистенціальності буття, адже сутності не виводяться онтологічно. І однозначно правий був Ж.-П. Сартра, коли маніфестував, що екзистенціалізм - це гуманізм. Відтак, кримінальне право і кримінологія потребує розвитку та адаптації під свої запити інструментарію екзистенціального аналізу Литвинов О. М., Орлов Ю. В. Кримінологія «свого» часу: наукові розвідки. Харків: Право, 2021. С.

299..

До окремих його результатів ми ще звернемося. Наразі ж підсумуємо, що детерміністична матриця поведінки, зокрема й кримінально протиправної, є настільки широкою, що в жодному разі не може бути охоплена функціоналом покарання. Це означає тільки те, що запобігання кримінальним правопорушенням, як бажаний результат, мета покарання принципово не досяжна засобами тільки одного лише покарання. Тому й не має визначатися її законодавчою метою, принаймні у тому вигляді в якому вона зафіксована у ст. 50 КК України. Це ж стосується і кримінально - виконавчих цілей виконання та відбування покарання. Ба більше: об'єктом покарання є лише частина складових душевного апарату засудженого (його диспозиції, установки, досвід, частково - емоції та інтелект), які мають незначну глибину залягання в архітектурі психіки. Ситуація ж вчинення злочину, а також більш віддалені компоненти зовнішнього середовища йому не доступні взагалі.

Окремо зауважимо, що важливою якісною характеристикою об'єкту покарання є усвідомлення засудженим зв'язку страждань із власною предикатною поведінкою, її оцінкою. Певна річ, каяття є важливим компонентом, без якого досягнути бодай одну ціль покарання, його виконання та відбування (за виключенням хіба що кари, моральної сатисфакції для потерпілого) неможливо. Але не менш важливим є принципові перепони проти каяття, що виходять за межі морально - вольових якостей засудженого. Йдеться про деякі патологічні стани людини, які не враховані законодавцем у правовому механізмі реагування на вчинені кримінальні правопорушення. Ці стани пов'язані з відсутністю в пам'яті особи інформації про подію кримінального правопорушення та свою участь у ній.

Пам'ять - одна з базових функцій свідомості, що забезпечує не лише можливість розпізнавання дійсності, а й формує фундамент соціальності особи, зрештою її особистості в цілому. З цього приводу Л. Бунюель влучно зауважував, що лише після втрати пам'яті, навіть незначної і поступової, нам вдається усвідомити, що саме вона і становить наше буття. Без пам'яті життя припиняє бути життям Сакс О. Чоловік, який сплутав дружину з капелюхом / Пер. з англ. К.: Наш Формат, 2018. С. 43.. Разом з тим маємо констатувати, що ці прописні для сучасної неврології істини, на яких поряд з іншим ґрунтується розуміння поведінки особи, її стану жодною мірою не враховуються кримінально-правовою наукою та кримінальним законодавством. Про що йдеться? Перш за все про те, що КК України цілком не адаптований під значну кількість ситуацій наявності у особи, яка вчинила злочин, розладів пам'яті.

Звісно, цілком справедливим буде апелювання до того, що підставою для кримінальною відповідальності є суспільно небезпечне діяння, яке містить склад злочину. Останній, в свою чергу, серед безлічі психічних станів, процесів і результатів їх комбінування в конкретній обстановці передбачає юридичну значущість усвідомлення (розпізнавання, оцінка) та волі, що, врешті-решт вкладається у поняття вини. Але проблема полягає в тому, що кримінально-правова доктрина у всіх питаннях, пов'язаних з кримінальною відповідальністю (вина, осудність, примусові заходи медичного характеру, примусове лікування, звільнення від відбування покарання) враховує виключно психічні та фізичні, а не неврологічні стани і процеси, невротичні розлади. При цьому зауважимо, що розлади пам'яті можуть бути спричинені різними факторами та спостерігаються як при психічних захворюваннях, тимчасових розладах психічної діяльності, інших хворобливих станах психіки, так і при суто неврологічних патологіях. Власне, проблематичність в означеному контексті викликають тільки ті розлади пам'яті, що діагностуються саме як невропатології, які не дають підстав для застосування будь-яких інших, окрім покарання, заходів кримінально-правового характеру. А тепер уявімо собі, на що перетворюється весь процес кримінального переслідування та його апогей - відбуття покарання для особи, яка вчинила злочин та абсолютно втратила про це (і не лише про це) згадку. Без перебільшення - це легалізоване насильство, що за українським кримінальним законодавством на сьогоднішній день безальтернативно застосовується у кожному подібному випадку¹.

Мова йде про різні види та ступені амнезії, як розлади пам'яті, що дійсно виключають можливість винного пригадати серед іншого подію вчиненого ним кримінального правопорушення. І цілком овечино, що ця проблема не має жодного відношення до питань вини, складу кримінального правопорушення, кваліфікації. Але має безпосереднє відношення до питань реалізації принципів і досягнення цілей кримінально-правового регулювання загалом та кримінальної відповідальності, зокрема.

Це значення, по-перше, виявляється при аналізі положення ч. 3 ст. 19 КК України, відповідно до якого не підлягає покаранню особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у стані осудності, але до постановлення вироку захворіла на психічну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними. До такої особи за рішенням суду можуть застосовуватися примусові заходи медичного характеру, а після одужання така особа може підлягати покаранню Данильченко Ю. Б., Орлов Ю. В. Невротичні розлади пам'яті та питання кримінальної відповідальності / / Актуальні шляхи удосконалення українського законодавства: Матер. ХVПІ Всеукр. наук.-практ. конф. (18 листопада 2023, м. Харків) / Юридична клініка Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого ; Координаційний центр з надання правової допомоги Рада адвокатів Харківської області ; ГО «Центр розвитку правничої клінічної освіти», Харків, 2023. С. 337. Кримінальний кодекс України: Закон України від 05.04.2001 р. № 2341-ІІІ. URL: https://7akon.rada.pov.ua/laws/show/2341 -14#Text (дата звернення: 05.11.2023).. Тобто йдеться тільки про тих осіб, які, підкреслимо, захворіли на психічну хворобу.

В медичній класифікації хвороб (МКХ-10-АМ) сформована окрема рубрика «(F40-F48) Невротичні, пов'язані зі стресом та соматоформні розлади», що в суворо медичному та логічному значенні не відносяться до психічних захворювань (хвороб). У їх структурі міститься позиція «F44.0 Дисоціативна амнезія». Основною ознакою є втрата пам'яті, зазвичай, про важливі нещодавні події, яка не спричинена органічними психічними розладами, та є занадто широкою, щоб пояснити це звичайною забудькуватістю або втомою. Амнезія, як правило, поширюється на травматичні події, такі як нещасний випадок або неочікувані втрати, та є частковою або вибірковою. Повна та генералізована амнезія трапляється рідко та є, як правило, частиною фуги (F44.1). При цьому до складу такого роду амнезій не вкключається амнестичний розлад, зумовлений дією алкоголю або інших психоактивних речовин (F10-F19 з загальним четвертим знаком) Формуляр ЛК. Класифікатори. (F40-F48) Невротичні, пов'язані зі стресом та соматоформні

розлади. URL: https://kod.poltavalk.rom.ua/mkkh-10-am/66-klas-5-rozladv-psvkhikv-ta-povRdinkv-f00-

f99/549-f40-f48-nevrotichni-pov-yazani-zi-stresom-ta-somatoformni-rozladi (дата звернення: 05.11.2023)..

Слідчій та судовій практиці відома низка випадків, коли після вчинення злочинів, зокрема випадків умисних вбивств близьких осіб з особливою жорстокістю (в тому числі й у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння), відбувається не дисоціативна амнезія як реакція витіснення з пам'яті травмуючої події, згадака про яку викликає нестерпний та несумісний зі установками, диспозиціями особистості, стан вини. Тобто особа, вчиняючи злочин, перебуває у стані осудності, але згодом «втрачає пам'ять» щодо події злочину. З часом, під впливом органічного ушкодження головного мозку, внаслідок травм (в тому числі фізичних) чи під дією інших зовнішніх тригерів, пам'ять про травмуючу подію, злочин, може повертатися.

Подібні дисоціативні амнезії в межах судово-психіатричних експертиз однозначно визначити вельми складно. Тому слідчі та судові органи, як правило, в подібних випадках схильні вважати, що підозрюваний обрав тактику невизнання вини та імітує втрату пам'яті. Відтак, особи притягаються до кримінальної відповідальності та піддаються покаранню. Так й навіть тоді, коли вдається встановити вказану амнезію, вона визначається як невротичний розлад, а не психічна хвороба¹

Не важко дійти висновку, що в такій ситуації про досягнення цілей покарання мови бути не може. Останнє сприймається особою як несправедливе, незаслужене й набуває форму голої репресії. Таким шляхом ми занурюємось у глибокий пласт фундаментальної та ще мало дослідженої проблеми - об'єкту покарання. Звісна річ, в межах цієї роботи не маємо змоги окреслити навіть бодай більшість найголовніших її складових. Втім є можливість і доцільність акцентувати на тому, що існуюче положення ч. 3 ст. 19 КК України не здатне забезпечити дотримання кримінально - правового принципу справедливості та суб'єктивного ставлення в вину. Його варто доповнити вказівкою також і на ті розлади, зокрема невротичні, які так само як і психічна хвороба можуть перешкоджати відбуванню покарання. А тому такі особи так само мають бути піддані примусовим заходам медичного характеру з подальшим відбуванням покарання за наявності до того підстав та необхідних умов. Отже, оскільки вина настільки важлива для складу кримінального правопорушення, остільки ж вона виявляється центруючою і для складу покарання, принаймні у тому його його сегменті, що тяжіє до виправлення та ресоціалізації.

Далі звернімося до мети загальної превенції і того, на що вона впливає. Звідси ж - до другого плану об'єкту покарання.

Правий був М. Фуко, коли констатував, що покарання вийшло за межі царини мало не повсякденного сприймання, ввійшовши до царини абстрактного усвідомлення Данильченко Ю. Б., Орлов Ю. В. Невротичні розлади пам'яті та питання кримінальної відповідальності / / Актуальні шляхи удосконалення українського законодавства: Матер. XVIII Всеукр. наук.-практ. конф. (18 листопада 2023, м. Харків) / Юридична клініка Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого ; Координаційний центр з надання правової допомоги Рада адвокатів Харківської області ; ГО «Центр розвитку правничої клінічної освіти», Харків, 2023. С. 340. Фуко М. Наглядати й карати. Народження в'язниці / Пер. з фр. П. Таращука. Київ: Комубук. С. 17.. З цього випливає три методологічно важливих висновки. По-перше, абстрактність усвідомлення покарання означає у суворому значенні його деперсоніфікацію. Широкому колу людей відомо про існування виправних колоній і про те, що умови утримання в них пов'язані зі стражданнями душевними й тілесними. Сам факт наявності таких установ, що неодмінно відсилає до загрози покарання й дії кримінального права, виконує (правильніше вказати сприяє виконанню) ту саму функцію загальної превенції.

По-друге, визначення покарання як заходу державного примусу, таким чином, є вузьким, не охоплює той вплив, який воно чинить поза сферою особистості засудженого, на інших осіб, обізнаних конкретно чи абстрактного про страждання (через обмеження прав і свобод) засудженого, конкретного чи узагальненого, зібраного образу. Тож йдеться про правовий вплив, а не тільки про примус. Зокрема, правовий вплив на потерпілого й інших осіб, завдяки якому досягається відчуття соціальної справедливості й легітимності влади. Однак не більше того, пояснення чому - у третій заувазі.

По-третє, за рахунок чого знання про функціонування місць страждань (обмежень прав і свобод, установ виконання покарань) може стримати від вчинення кримінальних правопорушень іншими особами? Відповідь очевидна: за рахунок страху піддатися таким стражданням. Тож вся пенітенціарна машинерія побічним своїм ефектом, однак законодавчо закріпленим і бажаним на рівні правової мети, має стимулювання страху. Іншими словами - залякування. Чи є це гідним поводженням з громадянами? Відповідь також очевидна - ні, не гідна, адже гідна позиція передбачає суб'єктну рівність, а не діяльність з позицій владипідпорядкування. У зв'язку з цим, вважаємо, з визначення і переліку законодавчих цілей покарань необхідно прибрати мету запобігання вчиненню кримінальних правопорушень іншими особами. Так, це може бути супутнім наслідком функціонування системи виконання покарань, однак, підкреслимо, не законодавчо закріплено метою, яка суперечить положенням ч. 3 ст. 50 КК України, в якій чітко закріплено, що покарання не має на меті приниження людської гідності.