Поняття та система приватно-правового захисту прав людини у соціальній державі

Размещено на http://www.allbest.ru/

Поняття та система приватно-правового захисту прав людини у соціальній державі

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання (ст. 15 Конституції України).

Згідно зі ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Конституція України наголошує, що держава має забезпечити захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання (ст. 13); захист прав споживачів (ст. 42); захист прав і свобод людини та громадянина судом, Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини, відповідними міжнародними судовими установами чи міжнародними організаціями (ст. 55).

Частина 1 ст. 15 ЦК України закріплює за кожною особою право на захист свого цивільного права. Підставою для захисту є порушення, невизнання або оспорювання цивільного права. Під захистом слід розуміти дії уповноваженої особи, а також діяльність юрисдикційних органів та осіб, які у передбаченому порядку зобов'язані вжити заходів до поновлення порушеного, оспорюваного чи невизнаного цивільного права. Право на захист це передбачені законом вид і міра поведінки уповноваженої особи, цивільні права якої зазнали посягання, що полягають у можливості застосування самостійних дій, спрямованих на поновлення порушеного, оспорюваного чи невизнаного права, а також звернення до юрисдикційних органів з вимогою про захист. Цивільні права можуть захищатися за допомогою юрисдикційних і позаюрисдикційних форм.

Захист цивільних прав та інтересів здійснюють: суд, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, міжнародні судові установи та міжнародні організації, органи державної влади, Президент України, органи влади Автономної Республіки Крим або органи місцевого самоврядування, нотаріуси, органи прокуратури, органи внутрішніх справ, громадські організації споживачів (об'єднання споживачів). Причому цей перелік не є вичерпним.

Є.О. Харитонов вважає, що порушення це такий стан суб'єктивного права, коли воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб'єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого.

Тобто порушення права пов'язано з позбавленням його носія можливості здійснювати, реалізовувати своє право повністю або частково. Невизнання це дії учасника цивільних правовідносин, який має юридичний обов'язок перед уповноваженою особою, які спрямовані на заперечення в цілому або у певній частині суб'єктивного права іншого учасника цивільних правовідносин, внаслідок якого уповноважена особа позбавлена можливості реалізовувати своє право.

Оспорювання це такий стан цивільних правовідносин, коли між учасниками існує спір з приводу наявності або відсутності суб'єктивного права у сторін, а також належності такого права певній особі. Оспорюване право ще не порушено, але виникає невизначеність у праві, зумовлена поведінкою другої сторони щодо уповноваженого. Формами оспорювання також можна визнати пред'явлення претензії, позову до суду, заяв та скарг до компетентних органів. До прав, які підлягають цивільно-правовому захисту, належать усі майнові та особисті немайнові права, які належать суб'єктам цивільного права, що входять до змісту їх правоздатності Цивільний кодекс України: науковий практичний коментар / за заг. ред. Є.О. Харитонова, О.І. Харитонової, Н.Ю. Голубєвої. 3-тє вид., перероб. та доп. К.: Алерта; КНТ; ЦУЛ, 2010. С. 20-21..

Суб'єктивне право на захист можна визначити як міру дозволеної поведінки уповноваженої особи, спрямовану на відновлення становища, яке існувало до порушення права або на усунення перешкод у здійсненні права. У цьому випадку робиться наголос саме на позиції «відновлення становища, яке існувало до порушення права» Цивільне право України: у 2 т. Т. 1 / В.І. Борисова (кер. авт. кол.), Л.М. Баранова, І.В. Жилінкова та ін.; за заг. ред. В.І. Борисової, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького. К.: Юрінком Інтер, 2004. С. 267..

Враховуючи вищевикладене, вважаємо за необхідне надати визначення способів захисту як встановлених законодавством матеріально-правових засобів, спрямованих на відновлення становища, яке існувало до порушення суб'єктивного права або на усунення перешкод у здійсненні суб'єктивного права.

Як зазначається в коментарі до ст. 16 ЦК України, під способами захисту розуміють ті види матеріально-правових вимог, які управлений суб'єкт, чиє суб'єктивне цивільне право було порушене, може пред'являти безпосередньо до правопорушника Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України: в 4 т. Т. 1 / Ярема А.Г., Карабань B.Я., Кривенко В.В., Ротань В.Г. К.: А.С.К.; Севастополь: Ін-т юрид. дослідж., 2004. С. 124.. Вказівкою на матеріально-правовий характер вимог, звернених до правопорушника, підкреслюється відмінність способів захисту цивільних прав, встановлених ЦК України, від цивільно-процесуальних засобів цивільних прав, наприклад позову.

У системі понять, які характеризують захист суб'єктивних цивільних прав, крім категорій «право на захист», «способи захисту», вживається також термін «форма захисту». Категорія «форма захисту» характеризує порядок захисту. Отже, являє собою комплекс внутрішньо узгоджених заходів щодо захисту суб'єктивних прав та охоронюваних інтересів, які відбуваються в межах одного правового режиму.

С.М. Іванова зазначає, що перелік способів захисту, що можуть застосовуватися суб'єктами захисту, встановлений нормами гл. 3 ЦК України, та не є вичерпним. Можуть застосовуватися способи захисту, встановлені учасниками цивільних правовідносин у договорі або законом Іванова С.М. Система способів захисту цивільних прав та інтересів за законодавством України. Актуальні проблеми держави і права. С. 343.. Отже, передбачена відкрита система способів захисту цивільних прав (ч. 2 ст. 16 ЦК України). Президент України, органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, нотаріуси можуть застосовувати способи захисту цивільних прав та інтересів лише встановлені законом та в межах своєї компетенції. Суд як державний юрисдикційний орган може застосовувати як способи захисту, встановлені законом, так і способи захисту, які визначені договором суб'єктів цивільного права Там само..

У науковій літературі існує думка, що сконструйована двоелементна градація способів захисту: на «юрисдикційні» та «поза юрисдикційні» (способи самозахисту).

Класифікацію підходів до розуміння захисту цивільних прав запропонував і О.О. Кравченко, який поділив їх на п'ять основних груп, відповідно до яких захист цивільних прав: 1) розглядається як система заходів примусу; 2) пов'язується з діяльністю або діями правоохоронних органів або уповноваженої особи.

Суміжним із цим підходом є спосіб розуміння захисту цивільних прав, у якому акцент зроблено на його суб'єктивному значенні. Згідно з вказаним підходом захист цивільних прав пов'язується з розумінням його як самостійного суб'єктивного права або як правомочності у змісті останнього; 3) є результатом діяльності правоохоронних органів або уповноваженої особи; 4) є системою юридичних норм, або правовим інститутом.

Проаналізувавши кожну з наведених груп, А. Штанько дійшов висновків, що у різних наукових контекстах захист цивільних прав може розглядатися як діяльність, як результат такої діяльності, як система заходів, як правовий інститут, як особливе право, як функція держави або права Штанько А. Підходи до визначення поняття захисту цивільних прав та охоронювальних законом інтересів. Науковий часопис Національної академії прокуратури України. 2016. № 2. С. 148.. На думку А. Штанька, «кожне визначення придатне для вживання лише у певному науковому контексті, отож не є універсальним» Там само..

Розглядаючи правовий захист у статичному та динамічному станах, З. В. Ромовська зазначає, що правовий захист це державнопримусова діяльність із забезпечення виконання юридичного обов'язку та відновлення порушеного права. Він, крім самозахисту (самооборони), неможливий поза діяльністю суду чи іншого органу. Правовий захист завжди акт, що уже відбувся, оскільки він є безпосередньо реалізацією міри державного примусу, що визначена у рішенні суду чи іншого органу, уповноваженого на здійснення правового захисту. І саме це є головним у суті правового захисту. Проте в окремих випадках для реалізації міри державного примусу достатньо ухвалення рішення та набрання ним чинності. Так, у рішенні про визнання права власності чи про розірвання договору відповідач не примушується до певної активної поведінки, тому в цій ситуації акт правосуддя і правовий захист завжди збігаються у часі. Якщо ж відповідачу присуджується здійснення певних дій, наприклад; повернути майно, сплатити неустойку, то у такій ситуації реалізація державного примусу органічно пов'язана з виконанням рішення, без чого правовий захист не може вважатися таким, що відбувся. Тому акт правосуддя і реальний правовий захист тут не збігаються. Правовий захист у динаміці являє собою процес захисту, що має свій початок (подання позову, заяви) та кінець (виконання рішення) Ромовська З.В. Українське цивільне право. Загальна частина: академічний курс: підручник. 2-ге вид., доп. К.: Алерта; КНТ; ЦУЛ, 2009. С. 490-491..

Зі свого боку В.А. Бєлов під процесом захисту цивільних прав вбачає застосування заходів або способів захисту цивільних прав, спрямованих на: припинення правопорушення, що вчиняється; мінімізацію його шкідливих наслідків; відновлення становища, що існувало до порушення суб'єктивного цивільного права, шляхом відшкодування збитків або виплати компенсації. Учений визначає захист цивільних прав як здійснення уповноваженою особою чи носієм охоронюваного законом інтересу правомірних дій, спрямованих на припинення наявного правопорушення, запобігання настанню його шкідливих наслідків, а також на відновлення вже порушеного суб'єктивного права і/або законного інтересу.

До ідейних прибічників обстоюваної З.В. Ромовською позиції можна віднести О.В. Сакуна, який за результатами аналізу й узагальнення доктринальних позицій, що відображають сутність захисту цивільних прав і законних інтересів, дійшов таких висновків. Усі вчені, коли йдеться про захист, мають на увазі певний правовий ефект, досягнутий у ході вчинення певних правомірних дій із застосування до суб'єктивного права та охоронюваного законом інтересу обраного заходу впливу.

Отже, захист не абстрактний захід (система заходів) і не діяльність з їх застосування, а результат або підсумок, що виник під час реалізації певного заходу в межах цієї діяльності. Відповідно, за відсутності результату не буде і захисту. Саме таке розуміння вказаної категорії найбільшою мірою відображає її сутність. На думку О.В. Сакуна, правовим ефектом (результатом) застосування певного способу захисту, досягнутого за допомогою діяльності із захисту, є відновлення у правах. На підставі викладеного О.В. Сакун пропонує у змісті комплексної категорії «захист цивільних прав і законних інтересів» поєднати заходи захисту та діяльність із його застосування, де відновлення у правах буде тією ланкою (ключовим терміном), яка їх пов'язуватиме, та, зважаючи на це, наводить власне визначення захисту цивільних прав і охоронюваних законом інтересів, відповідно до якого останній являє собою реальне відновлення порушених, оспорених або невизнаних суб'єктивних прав та законних інтересів, що є результатом передбаченого законом правомірного впливу заходів юридичного і практичного порядку, які застосовуються компетентними органами або уповноваженою особою у встановленому законом чи договором порядку.

Протилежною до висловленої З.В. Ромовською позиції є думка К.В. Михайлової, що ґрунтується на процесуальній, а не матеріальноправовій природі поняття захисту права та відповідно до якої воно визначається як процес, певна процедура, правила якої встановлюються з огляду на природу об'єктів захисту. До того ж вчена зазначає, що захист цивільних прав це процесуальне правовідношення, яке являє собою сукупність дій, що вчиняються уповноваженою особою (суддею, третейським суддею) і сторонами правового конфлікту, результатом якого є гарантоване державою здійснення права (однією зі сторін спору).

К.В. Михайлова пропонує новий підхід до розуміння сутності правового захисту, що ґрунтується на виокремленні таких ознак цієї діяльності, як наявність волевиявлення особи (або обох сторін правового конфлікту) та легальної процесуальної форми, можливість примусового здійснення порушеного або оспорюваного цивільного права (гарантованість державою примусового виконання його результатів), особливий правовий статус суб'єкта, який здійснює захист.

Водночас, на думку Ю.М Андрєєва і Т.О. Арсанової, юридична категорія «захист цивільних прав» містить як матеріально-правовий, так і процесуально-правовий аспекти й охоплює матеріальні (способи захисту) та процесуальні (форми і засоби) елементи, які тісно взаємопов'язані. На роз'яснення такого судження вчені зазначають таке. Способи захисту активно взаємодіють із засобами і формами: способи забезпечуються засобами у певній формі (порядку) у результаті правозахисної діяльності юрисдикційних органів і самої уповноваженої особи, а засоби захисту часто залежать від його форми. Зі свого бокуспособи захисту залежать від характеру і виду суб'єктивного права, що порушується, та правопорушення, від норми закону, що передбачає певний спосіб захисту, і від розсуду самого володільця суб'єктивного цивільного права. Варто враховувати також можливості самого володільця регулятивних суб'єктивних прав з їх самозахисту в установленому законом порядку.

Розуміючи під захистом суб'єктивних цивільних прав системне утворення зі складним набором елементів, на підставі дослідження суб'єктів, цілей, об'єктів, видів, підстав, принципів, правових засобів, способів і форм захисту, співвідношення заходів захисту і заходів цивільно-правової відповідальності, заходів захисту й охорони, регулятивних та охоронних правовідносин і правозастосування, вчені доходять висновку, що захист суб'єктивних цивільних прав це фактичні та юридичні дії уповноваженої особи (володільця суб'єктивного права на захист) із самостійного захисту (самозахисту) своїх прав у межах охоронних цивільних правовідносин з дотриманням вимог законності, допустимості, розумності, справедливості та відповідності засобів і способів самозахисту, що застосовуються, з можливим висуненням відповідних вимог до зобов'язаної особи (учасника суб'єктного зв'язку), а також юридичні дії судових, адміністративних та інших уповноважених законом органів, посадових осіб, які діють у межах правоохоронної (правозахисної) діяльності у передбаченій законом формі, із застосуванням визначених у законі правових засобів і способів захисту, заходів відповідальності, процесуальних (процедурних) норм та індивідуальних правових актів на основі принципів та норм позитивного (цивільного) права з метою: попередження можливих і припинення цивільних правопорушень, що вчиняються; усунення перешкод у здійсненні суб'єктивних цивільних прав; відновлення порушених суб'єктивних цивільних прав і законних інтересів особи (правоволодільця), яка звернулася за захистом; зміцнення конституційного правопорядку.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Відповідно до ст. 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається. Юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Судочинство здійснюється Конституційним Судом та судами загальної юрисдикції. Судові рішення ухвалюються іменем України і є обов'язковими до виконання.

Стаття 16 ЦК України визначає перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів.

Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути:

- визнання права;

- визнання правочину недійсним;

- припинення дії, яка порушує право;

- відновлення становища, яке існувало до порушення;

- примусове виконання обов'язку в натурі;

- зміна правовідношення;

- припинення правовідношення;

- відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

- відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

- визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб Цивільний кодекс України: Закон України від 16.01.2003 № 435-IV. .

Визнання права спосіб захисту, який застосовується у випадках спору між суб'єктами цивільного права щодо наявності чи відсутності цивільного права та обов'язку.

Визнання правочину недійсним спосіб захисту, який застосовується у разі укладення оспорюваного правочину. Цей спосіб захисту застосовується у тих випадках, коли необхідно відновити становище, яке існувало до укладення правочину з порушенням умов його дійсності.

Припинення дії, що порушує право, спосіб захисту, який полягає у припиненні триваючого цивільного правопорушення, яке продовжує мати місце і впливати на суб'єктивні права, свободи та законні інтереси особи. Відновлення становища, яке існувало до порушення спосіб захисту, який пов'язаний із застосуванням певних заходів, спрямованих на відновлення порушеного суб'єктивного права у тому стані, в якому воно існувало до його порушення.

Примусове виконання обов'язку у натурі спосіб захисту, який застосовується у тих випадках, коли відповідач зобов'язаний був вчинити певні дії стосовно позивача, але відмовився або уникає можливості виконати свій обов'язок. Тобто цей спосіб захисту цивільного права випливає із загального принципу повного та належного виконання зобов'язань. Зміна правовідношення це спосіб захисту, який полягає у заміні одного правовідношення іншим, переростанні одного обов'язку в інший, покладенні на боржника нового обов'язку.

Припинення правовідношення спосіб захисту, що застосовується, як правило, у разі невиконання чи неналежного виконання боржником своїх обов'язків або неправомірного використання кредитором свого суб'єктивного права.

Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди спосіб захисту, який має місце, як правило, за наявності складу цивільного правопорушення, який включає в себе протиправну поведінку заподіювача, наявність негативних наслідків (шкоди), причинний зв'язок між протиправною поведінкою та наслідками, а також вину заподіювача.

Відшкодування моральної (немайнової) шкоди спосіб захисту, що застосовується у випадках заподіяння моральної шкоди, під якою розуміють фізичні та моральні страждання, яких зазнав потерпілий у разі порушення, невизнання чи оспорення його суб'єктивного цивільного права.

Визнання незаконними рішеннями, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади АРК, органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб спосіб захисту, який полягає у позбавленні у судовому порядку або в іншому порядку, визначеного законом, юридичної сили винесеного рішення, вчиненої дії або зобов'язання вказаних суб'єктів владних правовідносин вчинити певну дію для захисту порушеного чи оспореного права чи законного інтересу.

Вищенаведений перелік способів захисту цивільних прав інтересів не є вичерпним, а тому суд може застосовувати інші способи захисту. У разі порушення цивільного права чи інтересу у потерпілої особи виникає право на застосування конкретного способу захисту, який відповідає характеру порушення її права чи інтересу. Крім того, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Суду також надано можливість відмовити у захисті цивільного права та інтересу в разі порушення особою положень ч. 2-5 ст. 13 ЦК України Цивільний кодекс України: науковий практичний коментар / за заг. ред. Є.О. Харитонова, О.І. Харитонової, Н.Ю. Голубєвої. 3-тє вид., перероб. та доп. К.: Алерта; КНТ; ЦУЛ, 2010. С. 22..

У статті 17 ЦК України зазначається, що президент України здійснює захист цивільних прав та інтересів у межах повноважень, визначених Конституцією України.

У випадках, встановлених Конституцією України та законом, особа має право звернутися за захистом цивільного права та інтересу до органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування здійснюють захист цивільних прав та інтересів у межах, на підставах та у спосіб, що встановлені Конституцією України та законом.

Рішення, прийняте зазначеними органами щодо захисту цивільних прав та інтересів, не є перешкодою для звернення за їх захистом до суду Цивільний кодекс України: Закон України від 16.01.2003 № 435-IV. .

Крім Президента України, повноваженнями щодо захисту цивільних прав та інтересів наділені органи державної влади, органи влади АРК, органи місцевого самоврядування. Відповідно до ст. 117 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина; забезпечує рівні умови розвитку всіх форм власності; здійснює управління об'єктами державної власності відповідно до закону. При цьому звернення особи до органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування щодо захисту цивільних прав та інтересів не є перешкодою для звернення за їх захистом до суду Цивільний кодекс України: науковий практичний коментар / за заг. ред. Є.О. Харитонова, О.І. Харитонової, Н.Ю. Голубєвої. 3-тє вид., перероб. та доп. К.: Алерта; КНТ; ЦУЛ, 2010. С. 23..

У Цивільному кодексі України передбачено низку форм позасудового захисту прав та законних інтересів особи. Одним із найбільш дієвих з них вважається захист цивільних прав нотаріусом Демченко О. Виконавчий напис нотаріуса як позасудова форма захисту цивільних прав та законних інтересів Підприємництво, господарство і право. 2019. № 3.С. 16.. Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (ст. 18 ЦК України) Цивільний кодекс України: Закон України від 16.01.2003 № 435-IV..

Вчинення нотаріусом виконавчого напису (п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат») це нотаріальна дія й елемент правореалізуючої функції нотаріату, що націлена на реалізацію суб'єктивних прав з метою досягнення чітко визначеного правового результату Золотухіна О.М. Функціональне призначення нотаріату: теоретико-правові аспекти: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01. Київ, 2018. С. 52.. Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Найбільш поширеним документом, за яким стягується заборгованість на підставі виконавчих написів нотаріусів, є нотаріально засвідчена угода.

На сьогодні законодавчо врегульована можливість вчинення виконавчих написів на таких нотаріально посвідчених договорах:

- договір про надання утримання одному з подружжя (ст. 78 Сімейного кодексу України);

- шлюбний договір (ст. 99 Сімейного кодексу України);

- договір про сплату аліментів на дитину (ст. 109, 189 Сімейного кодексу України);

- договір застави ( ст. 20 Закону України «Про заставу»);

- договір іпотеки (ст. 33 Закону України «Про іпотеку»).

Можливість вчинення виконавчого напису на інших нотаріально посвідчених договорах жодним законом прямо не передбачена. Однак, керуючись статтями 6, 626 Цивільного кодексу України, якщо однією з умов такого договору сторони передбачать можливість вчинення виконавчого напису у разі невиконання або неналежного виконання зазначеного зобов'язання, нотаріус вправі вчинити виконавчий напис на такому документі за наявності відповідних підстав Демченко О. Виконавчий напис нотаріуса як позасудова форма захисту цивільних прав та законних інтересів. Підприємництво, господарство і право. 2019. № 3. С. 17..

Підставою вчинення виконавчого напису є документально зафіксована безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року Демченко О. Виконавчий напис нотаріуса як позасудова форма захисту цивільних прав та законних інтересів. Підприємництво, господарство і право. 2019. № 3.С. 17..

Доведення безспірності вимоги досягається через подання стягувачем нотаріусу необхідного пакета документів, за результатами аналізу якого останній може однозначно впевнитися у відсутності будь-якого спору. Перелік таких документів затверджено на законодавчому рівні постановою Кабінету Міністрів України від 28.04.2022 № 1172-99п.

Поряд із цим законодавство закріплює й низку гарантій стосовно забезпечення правильної кваліфікації нотаріусом заявленої вимоги як безспірної. Зокрема, згідно зі ст. 42 Закону України «Про нотаріат», вчинення нотаріальної дії може бути відкладено в разі необхідності витребування додаткових відомостей або документів від фізичних та юридичних осіб або надсилання документів на експертизу, а також якщо відповідно до закону нотаріус повинен впевнитися у відсутності в заінтересованих осіб заперечень проти вчинення цієї дії Серветнк А.Г. Виконавчий напис нотаріуса: поняття та ознаки. Теорія і практика правознавства. 2017. Вип. 2. С. 6.

Як зазначено в Постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 р. по справі № 6-158цс15, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Отже, заборгованість, заявлена до стягнення шляхом вчинення виконавчого напису, може кваліфікуватися нотаріусом як безспірна, коли вона не може об'єктивно бути оспореною на підставі змісту поданих стягувачем документів.

У юридичній літературі зустрічається думка, що важливою передумовою безспірності вимоги є визнання боржником заборгованості, виражена у письмовій формі Бережна І.Г. Місце виконавчого напису в системі нотаріальної форми захисту цивільних прав та інтересів юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Європейські перспективи. 2012. № 4, ч. 2. С. 25., з чим однак доволі складно погодитися. На думку А.Г. Серветник, суб'єктивне ставлення особиборжника до виниклої заборгованості та висунутої стягувачем вимоги жодним чином не повинно впливати на прийняття нотаріусом рішення про вчинення виконавчого напису. Таке рішення має ґрунтуватися виключно на аналізі характеру правовідносин між сторонами, на документах, які підтверджують наявність заборгованості в боржника перед стягувачем та внутрішньому переконанні нотаріуса у її безспірності Серветник А.Г. Виконавчий напис нотаріуса: поняття та ознаки. Теорія і практика правознавства. 2017. Вип. 2. С. 6. .

Виконавчому напису властиві всі риси нотаріального акту-документа, такі як: постановлення від імені держави; письмове оформлення; прийняття уповноваженим на здійснення нотаріальних дій органом за результатами застосування норм матеріального та процесуального права; ухвалення виключно в рамках процедури нотаріального провадження зі вчинення виконавчого напису; автентичність тощо.

За своїм характером, у системі існуючих нотаріальних актів виконавчий напис є захисним нотаріальним актом, що спрямований на надання документам виконавчої сили. Враховуючи це, виконавчий напис від інших типів нотаріальних актів відмежовує така риса як розпорядчий характер. Нотаріальний акт варто розглядати як один з різновидів правомірних дій, з якими правова норма пов'язує настання юридичних наслідків в силу вольової спрямованості особи, що видає нотаріальний акт. У зв'язку з цим іншою ознакою виконавчого напису, яка випливає з попередньої, потрібно визнати вольовий характер його вчинення, що реалізується шляхом видачі нотаріусом розпорядження про стягнення заборгованості з боржника Там само..

Варто зазначити, що чинне законодавство України на цей час не зобов'язує нотаріуса викликати боржника і з'ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог стягувача (кредитора). Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності Морозов Є. Презумпція правомірності та мета виконавчого напису нотаріуса. .

Виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів Демченко О. Виконавчий напис нотаріуса як позасудова форма захисту цивільних прав та законних інтересів. Підприємництво, господарство і право. 2019. № 3.С. 18..

Якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначається, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

Вимоги до змісту виконавчого напису нотаріуса встановлені статтею 89 Закону України «Про нотаріат». Так, у виконавчому написі повинно зазначатися:

- дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис;

- найменування та адреса стягувача;

- найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб);

- строк, за який провадиться стягнення;

- суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, зокрема пеня, відсотки, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника;

- номер, за яким виконавчий напис зареєстровано;

- дата набрання юридичної сили;

- строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис вчинюється в одному примірнику, скріплюється підписом і печаткою нотаріуса Про нотаріат: Закон України від 15.12.2021 № 3425-12. .

Підсумовуючи все вищевикладене, варто зазначити, що вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує, по суті, питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником Морозов Є. Презумпція правомірності та мета виконавчого напису нотаріуса. .

Право на самозахист на рівні Конституції України було визнано самостійною й рівноцінною можливістю правового захисту, скористатися якою особа може на власний розсуд Антонюк О.І. Право учасників цивільних правовідносин на самозахист: дис. ... канд. юрид. наук: спец. 12.00.03. Х., 2004.. У ч. 4 ст. 55 Конституції України проголошено, що особа має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права й свободи від порушень і протиправних посягань. Ці конституційні положення знайшли подальше впровадження, у результаті чого право на самозахист було на законодавчому рівні закріплене як правова категорія. При цьому законодавець скористався виробленим юридичною наукою терміном «самозахист». Так, відповідно до ст. 19 ЦК України кожна особа має право на самозахист у разі порушення її прав Цивільний кодекс України: Закон України від 16.01.2003 № 435-IV. .

На особливу увагу заслуговує питання місця й ролі самозахисту в цивільному праві України, адже сучасні реалії суспільного життя пов'язують ефективність механізму цивільно-правового захисту насамперед із його оперативністю. Одним з елементів цього механізму, що надає можливість оперативного захисту, є право особи своїми діями відновлювати порушені права та усувати перешкоди в їх здійсненні без звернення до юрисдикційних органів Берестова І.Е. Способи самозахисту цивільних прав: окремі аспекти. Приватне право і підприємництво. 2010. С. 10-12.. При цьому самозахист виступає найбільш дієвим способом охорони, запобігання та припинення аномальних соціальних явищ. Першим про порушення дізнається, як правило, уповноважений суб'єкт; він же зацікавлений у збереженні, розвитку й захисті права чи охоронюваного законом інтересу. Звернення ж до компетентних державних органів може призвести до втрати часу та зниження ефективності захисту. Надання уповноваженому суб'єкту достатніх можливостей для самозахисту є більш доцільним, ніж сподівання на всесильність державної бюрократичної машини Макаров О.В. Гражданское право и правовое государство. Правоведение. 1993. № 3.С. 83..

У ч. 1 ст. 19 ЦК України під самозахистом є застосування особою засобів протидії, які не забороняються законом і не суперечать моральним засадам суспільства Цивільний кодекс України: Закон України від 16.01.2003 № 435-IV. .

О.І. Антонюк під самозахистом у цивільному праві пропонує розуміти можливість особи в разі порушення свого цивільного права чи інтересу, цивільного права чи інтересу іншої особи або створення реальної загрози такого порушення застосувати доцільну й адекватну протидію, яка не забороняється законом, не суперечить моральним засадам суспільства та спрямовується на попередження чи припинення цього порушення або ліквідацію його наслідків Антонюк О.І. Заходи самозахисту цивільних прав та інтересів. Підприємництво, господарство і право. 2003. № 6. С. 23..

Є.О. Харитонов під самозахистом у цивільному праві пропонує спосіб захисту цивільних прав, під яким слід розуміти застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом і не суперечать моральним засадам суспільства. Для цього способу захисту цивільних прав характерним є те, що суб'єкт цивільного права захищає себе власними діями. Тобто це захист без звернення до суду або іншого органу, який здійснює захист цивільного права. Отже, це неюрисдикційна форма захисту Цивільний кодекс України: Науковий практичний коментар / за заг. ред. Є.О. Харитонова, О.І. Харитонової, Н. Ю. Голубєвої. 3-тє вид., перероб. та доп. К.: Алерта; КНТ; ЦУЛ, 2010. С. 24..

Л.І. Ляшевська визначає самозахист як застосування особою засобів протидії, які не суперечать закону та моральним засадам суспільства, та вказує, що закон вимагає, щоб способи самозахисту відповідали змісту права, яке порушене, а також характеру дій, якими це право порушене, та наслідкам, спричиненим цим порушенням. Однак способи самозахисту можуть обиратися самою особою (ст. 19 ЦК України) Ляшевська Л. І. Підстави та умови виникнення відповідальності за заподіяння шкоди, завданої особою у разі здійснення самозахисту. Вісник Харківського національного університету імені В. Н. Каразіна. 2014. № 1106, вип. 17. С. 236. (Серія: Право)..

В.Л. Яроцький зазначає, що будь-який правосвідомий поведінковий акт, який був у правовому полі та спрямований на відвернення небезпеки завдання шкоди особі, її життю та здоров'ю, честі та гідності, майну тощо, якщо він є правовим, законним і здійснюється особою самостійно, може вважатися таким, що має ознаки самозахисту Яроцький В.Л. Становлення та розвиток інституту самозахисту речових прав в Україні. Приватне право. 2013. № 2. С. 156..

Основною ознакою самозахисту є можливість захищати свої права та права іншої особи від порушень і протиправних посягань самостійно, тобто без звернення до суду чи іншого органу, який здійснює захист цивільного права. Такий висновок випливає зі змісту ст. 19 ЦК України Гринько Р.В. Заходи оперативного впливу та способи самозахисту: порівняльно-правовий аналіз. Науковий вісник Міжнародного гуманітарного університету. 2014. № 9-2, т. 1. С. 160. (Серія: Юриспруденція)..

Самозахист допускається за таких умов: наявність порушення цивільного права або протиправного посягання на своє право або право третьої особи; відсутність законодавчої заборони застосування обраного стороною способу самозахисту та його відповідність моральним засадам суспільства; адекватність обраного механізму самозахисту характеру правопорушення; спрямованість на протидію правопорушення Цивільний кодекс України: Науковий практичний коментар / за заг. ред. Є.О. Харитонова, О.І. Харитонової, Н. Ю. Голубєвої. 3-тє вид., перероб. та доп. К.: Алерта; КНТ; ЦУЛ, 2010. С. 24..

Суб'єктами права на самозахист можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Самозахист може здійснюватися і колективно у разі захисту спільного права. Способи самозахисту можуть обиратися особою самостійно чи встановлюватися договором або актами цивільного законодавства. Самозахист цивільних прав як спосіб захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів може застосовуватися не тільки в договірних відносинах, а і як спосіб захисту права власності та інших цивільних прав Там само..

Необхідно погодитися з тим, що оскільки в законі не наводиться перелік осіб, яким може належати право на самозахист, то таке право може виникати як у фізичних, так і в юридичних осіб Азімов Ч.Н. Здійснення самозахисту в цивільному праві. Вісник Академії правових наук України. 2001. № 2. С. 19.. Проаналізувавши ст. 19 ЦК України та ст. 55 Конституції України, варто зазначити, що у ЦК України право на самозахист надається ширшому колу осіб, ніж у ст. 55 Конституції України, оскільки остання регулює лише права людини.

Суб'єкт господарювання має право вчиняти самозахист шляхом захисту своїх прав та законних інтересів самотужки, своїми власними діями. Іншими словами, це захист без звернення до суду або іншого органу за допомогою. За загальним правилом самозахистом не визнається проведення заходів щодо охорони свого майна, звернення до третіх осіб, які надають послуги з приводу забезпечення схоронності майна чи особи. Самозахистом є перешкоджання діяти будь-яким третім особам, які неправомірно посягають на права чи законні інтереси суб'єкта господарювання Господарське право: підручник. Д.В. Задихайло, В.М. Пашков, Р.П. Бойчук та ін.; за заг. ред. Д.В. Задихайла, В.М. Пашкова. Х.: Право, 2012. С. 123..

Розпорядження своїм правом на захист полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними чи оспорюваними, можливості застосувати заходи захисту, передбачені законом або договором. Суб'єкт права може вибирати один або декілька способів захисту, крім ситуацій, коли у кожному конкретному випадку передбачено певний спосіб захисту цивільного права. Крім того, можливе поєднання декількох способів захисту.

При цьому нездійснення особою права на захист не є підставою для припинення цивільного права, яке порушене, крім випадків, встановлених законом. Реалізація права не залежить від волі особи, право якої порушено. Тому нездійснення права особи на захист не є припиненням права, що порушено, тому що право продовжує існувати, якщо не передбачено інше.

Отже, особа, право якої порушено, може звернутися до компетентного державного чи іншого органу за захистом своїх прав. Суб'єктивне право на захист включає в себе і засоби процесуального порядку. Це передусім певна процедура звернення за захистом порушеного права, яка безпосередньо визначена законом. Це насамперед право учасників цивільних правовідносин або будь-яких інших заінтересованих осіб на звернення за судовим захистом Цивільний кодекс України: Науковий практичний коментар / за заг. ред. Є.О. Харитонова, О.І. Харитонової, Н.Ю. Голубєвої. 3-тє вид., перероб. та доп. К.: Алерта; КНТ; ЦУЛ, 2010. С. 24-25..

За допомогою самозахисту можуть бути захищені як особисті немайнові, так і майнові права, причому незалежно від підстав їх виникнення. Так, об'єктом самозахисту можуть бути життя, свобода, особиста недоторканність, честь, гідність, ділова репутація, право на безпечне для життя й здоров'я довкілля, право на таємницю особистого життя, на недоторканність житла, на свободу пересування, право власності, право володіння, право користування та інші речові права. У ЦК України зазначається лише про самозахист суб'єктивних прав. Проте аналіз його норм дозволяє зробити висновок, що за допомогою самозахисту можуть захищатися також інтереси. Наприклад, право на відмову від зобов'язання в разі порушення контрагентом його умов виникає у випадку порушення права на належне виконання, проте об'єктом захисту при цьому буде не право (оскільки у разі відмови від договору всі права взагалі припиняються), а інтерес особи, певна потреба, що перебуває під охороною законодавства.

Обрання певного способу здійснення самозахисту належить особі, яка здійснює протидію порушенню належних їй або іншій особі суб'єктивних цивільних прав та охоронюваних законом інтересів, які на цей момент уже порушено чи наявна загроза їх порушення в майбутньому. Під способом самозахисту необхідно розуміти порядок здійснення протидії протиправним діям чи бездіяльності правопорушника, закріплений актами цивільного законодавства, положеннями договору або не визначений нормативно, що підлягає застосуванню особою відповідно до закріплених законодавством умов правомірності здійснення права на самозахист без звернення до відповідних юрисдикційних органів. Способами самозахисту є дії у стані крайньої необхідності, необхідної оборони, а також притримання Чепис О.І. До питання самозахисту цивільних прав та законних інтересів. Науковий вісник Ужгородського національного університету. 2015. Випуск 35, частина ІІ, том 1. С. 215. (Серія ПРАВО)..

Обираючи спосіб самозахисту порушеного права чи інтересу, особа здійснює право на захист на власний розсуд (ч. 1 ст. 20 ЦК України). При цьому застосування особою засобів протидії під час реалізації права на самозахист завжди має відповідати межам його здійснення, визначеним положеннями чч. 1 та 2 ст. 19 ЦК України.

Варто зазначити, також, що ч. 1 ст. 21 ЦК України надає право суду визнавати незаконними та скасовувати акти індивідуальної дії, видані зазначеними органами, якщо вони суперечать актам цивільного законодавства та порушують цивільні права або інтереси особи. Водночас ч. 2 ст. 21 ЦК України передбачає скасування незаконних нормативно-правових актів органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування, якщо вони суперечать актам цивільного законодавства та спрямовані на порушення цивільних прав або інтересів. При цьому не всі нормативно-правові акти, які порушують цивільні права та інтереси, можуть визнаватися незаконними та скасовуватися судом. Так, дія ст. 21 ЦК України не поширюється на правові акти Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України, Верховної Ради АРК, відповідність яких Конституції України встановлюється Конституційним Судом України (ст. 150 Конституції України). Відповідно до ст. 106 Конституції України Президент України має право скасовувати акти Кабінету Міністрів України та акти Ради міністрів АРК. Крім того, орган, який прийняв незаконний правовий акт, не позбавлений можливості в установленому порядку самостійно скасувати такий акт Цивільний кодекс України: науковий практичний коментар / за заг. ред. Є.О. Харитонова, О.І. Харитонової, Н.Ю. Голубєвої. 3-тє вид., перероб. та доп. К.: Алерта; КНТ; ЦУЛ, 2010. С. 25..

Крім того, відповідно до ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної чи моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб під час здійснення ними своїх повноважень.

У нормах ЦК України передбачено можливість витрат, опосередковано пов'язаних із припиненням існування блага чи припиненням здатності до задоволення інтересу, проте для того, щоб запобігти зловживанням, не визначено механізмів оцінки їх розміру. Передбачається, що оцінку суми майбутніх витрат у конкретному випадку виконуватиме суд, у провадженні якого перебуватиме справа Січко Д. С. Відшкодування збитків як спосіб захисту цивільних прав та інтересів: термінологічний аспект. Правничий вісник Університету «Крок». 2013. С. 100..

На думку Д. С. Січко, таке рішення є універсальним, оскільки дає змогу розв'язати суперечність, на яку вказує Т. М. Підлубна майбутні витрати не можуть належати до вже завданих збитків, оскільки практика зустрічається з труднощами при визначенні крайньої межі упущеної вигоди Підлубна Т.М. Відшкодування збитків: теоретичні проблеми розуміння у сфері захисту цивільних прав та інтересів. Держава і право. 2010. № 48. С. 353.. Варто визнати, що потенційно в різних сферах суспільних цивільних правовідносин ця межа повинна бути встановлена по-різному.

Наприклад, в інтелектуальному праві з моменту припинення правопорушення, яким можуть бути: а) несанкціоноване використання торгової марки; б) припинення реалізації контрафактної продукції; в) оцінка ринкової вартості контрафактної продукції; у комерції з моменту відновлення майнового стану боржника, який дає змогу продовжувати фінансово-господарську діяльність. У такому разі упущена вигода визначається як сума планового прибутку за період «простою»; у цивільних правовідносинах з моменту обмеження права чи інтересу особи; у трудових відносинах від моменту обмеження права до кінця дії трудового договору, або ж набрання чинності законними підставами для припинення трудових відносин Січко Д.С. Відшкодування збитків як спосіб захист уцивільних прав та інтересів: термінологічний аспект. Правничий вісник Університету «Крок». 2013. С. 100..

Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів судом. За наявності таких підстав, як порушення цивільного права чи інтересу, завдання збитків та причинний зв'язок між порушенням права та збитками, в особи виникає право на відшкодування завданих збитків Цивільний кодекс України: Науковий практичний коментар / за заг. ред. Є.О. Харитонова, О.І. Харитонової, Н.Ю. Голубєвої. 3-тє вид., перероб. та доп. К.: Алерта; КНТ; ЦУЛ, 2010. С. 26..

Таким чином, для застосування такої міри відповідальності потрібна наявність, як правило, таких елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки (зокрема, порушення зобов'язань), збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками і вини боржника (Постанова Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 04.04.2006 по справі № 43/543, Постанова Вищого господарського суду України від 16.05.2007 по справі № 14/116).

Варто також зазначити, що у разі, якщо інше не передбачено законом або договором, зобов'язана особа звільняється від відшкодування збитків лише в тому випадку, якщо доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання, і невиконання або неналежне виконання зобов'язання сталися внаслідок випадку (перешкоди поза контролем зобов'язаної особи, яку вона могла передбачити, але не могла уникнути) або непереборної сили (перешкоди поза контролем зобов'язаної особи, якої вона не могла передбачити та уникнути).

Судова практика свідчить також про те, що причинний зв'язок між порушенням боржником зобов'язання та заподіяними кредитору збитками не завжди встановлюється позивачами правильно. Так, Судова колегія у господарських справах Верховного Суду України у Постанові від 04.04.2006 по справі № 43/543 звернула увагу на те, що між невиконанням договору купівлі-продажу, що призвело до його розірвання, і продажем продавцем предмета цього договору іншому покупцю за менш низькою ціною, немає причинного зв'язку, оскільки продавець не був вимушений продавати річ на таких умовах. Питання відшкодування збитків ускладнюються відмінностями у регулюванні аналогічних відносин Цивільним і Господарським кодексом України, тому перед пред'явленням позову про відшкодування збитків необхідно насамперед встановити, чи є правовідносини, що виникли між сторонами, цивільними або господарськими.

При цьому для встановлення суб'єктивного цивільного права на відшкодування заподіяних збитків необхідним є кореспондування обов'язку іншій особі. Для настання такого обов'язку в іншої особи необхідним елементом є наявність винної поведінки, тобто заподіяння збитків умисно чи з необережності. Хоча в окремих випадках, передбачених законом, право на відшкодування завданих збитків виникає незалежно від вини заподіювача Цивільний кодекс України: науковий практичний коментар / за заг. ред. Є. О. Харитонова, О.І. Харитонової, Н.Ю. Голубєвої. 3-тє вид., перероб. та доп. К.: Алерта; КНТ; ЦУЛ, 2010. С. 26..

Стаття 22 ЦК України закріплює принцип повного відшкодування, тобто відшкодування не лише тих витрат, яких зазнала чи повинна зазнати певна особа, а й упущену вигоду. У випадках, встановлених законом, цивільно-правова відповідальність за майнове правопорушення може мати обмежений чи підвищений характер. Положення щодо обмеженої чи підвищеної, зокрема кратної відповідальності, застосовується як спеціальне правило. Можливість використати відшкодування збитків як засіб захисту порушених прав виникає у фізичних та юридичних осіб з самого факту невиконання обов'язку, порушення цивільних прав. Відшкодування збитків може поєднуватися з іншими способами захисту. Майнова шкода, яка завдана особі, відшкодовується, як правило, грішми. Однак у випадку згоди чи вимоги особи, якій завдано шкоди, вона може бути відшкодована і в інший спосіб, встановлений за домовленістю сторін або рішенням суду Цивільний кодекс України: науковий практичний коментар / за заг. ред. Є. О. Харитонова, О. І. Харитонової, Н.Ю. Голубєвої. 3-тє вид., перероб. та доп. К.: Алерта; КНТ; ЦУЛ, 2010. С. 26..