Заборони у кримінальному праві

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Заборони у кримінальному праві

Олег Валерійович Серпак



Анотація

Статтю присвячено аналізу заборон у кримінальному праві (кримінально-правових заборон). Незважаючи на те, що проблема кримінально-правових заборон стає дедалі актуальнішою, вона і досі залишається малодослідженою та дискусійною. Мета роботи полягає у багатоаспектному аналізі заборон у кримінальному праві України та дослідженні кримінально-правових заборон у кримінальному праві зарубіжних країн. Під час написання роботи було використано низку методів наукового дослідження, зокрема: загальнологічні (аналіз, синтез, індукція, дедукція тощо), герменевтичний, формально-юридичний та порівняльно-правовий, а також застосовані головні способи тлумачення нормативно-правових актів (філологічний, телеологічний, системний тощо). У роботі закладаються методологічні засади дослідження заборон у кримінальному праві. Зокрема: 1) розмежовується зміст понять «кримінальне право», «кримінальне законодавство» та «кримінальний кодекс»; 2) досліджується вітчизняне кримінальне право крізь призму галузі публічного права України (аналізуються окремі аспекти кримінально-правового регулювання та кримінально-правових відносин; висловлюється авторська позиція щодо повноважень суб'єктів, які представляють державу у кримінально-правових відносинах); 3) надається визначення поняттю «кримінально-правова норма», виокремлюються його ознаки, вивчається його структура, а також визначаються критерії для його класифікації. З урахуванням висновків щодо зазначених вище питань проаналізовано заборони у кримінальному праві України: запропоновано дефініцію цього терміна, виокремлено його ознаки, здійснено його класифікацію, досліджено правові наслідки порушення вітчизняних кримінально-правових заборон. Наукова робота містить і результати дослідження зарубіжного досвіду. Так, ретельного вивчення зазнало кримінальне законодавство колишніх республік СРСР. Констатовано наявність двох моделей розуміння поняття «заборона у кримінальному праві». При написанні статті були використані наукові праці українських і зарубіжних учених-юристів, вітчизняні та іноземні нормативно-правові акти. Задля більш детального розуміння предмета дослідження робота ілюстрована трьома авторськими схемами, а також однією картою. Наукова праця є багатоаспектним аналізом заборон у кримінальному праві, що дає змогу здійснювати подальшу розробку цієї теми.

Ключові слова: кримінальне право; кримінально-правове регулювання; кримінальна відповідальність; кримінальне правопорушення; кримінально-правові заборони.



Prohibitions in Criminal Law

Oleh V. Serpak

Yaroslav Mudryi National Law University, Kharkiv, Ukraine

Abstract

The article is devoted to the analysis of prohibitions in criminal law (criminal law prohibitions). Despite the fact that the issue of criminal law prohibitions is becoming increasingly relevant, it still remains poorly researched and controversial. The purpose of the work is to provide a multidimensional analysis of prohibitions in the criminal law of Ukraine and to study criminal law prohibitions in the criminal law of foreign countries. In writing this work, the author used a number of research methods, in particular: general scientific methods (analysis, synthesis, induction, deduction, etc.), hermeneutic, formal legal and comparative legal methods, and also applied the main methods of interpretation of legal acts (philological, teleological, systemic, etc.). This paper lays down the methodological foundations for the study of prohibitions in criminal law. In particular: 1) the author distinguishes between the concepts of «<criminal law», «<criminal legislation» and «<criminal code»; 2) the author examines national criminal law through the prism of the public law branch of Ukraine (analyses certain aspects of criminal law regulation and criminal law relations; expresses the author's position regarding the powers of entities representing the State in criminal law relations); 3) the author defines the concept of «<criminal law provision», identifies its features, studies its structure, and also identifies the criteria for its classification. Taking into account the conclusions on the above issues, the author analyses prohibitions in the criminal law of Ukraine: the author proposes a definition of this term, identifies its features, makes its classification, and studies the legal consequences of violation of domestic criminal law prohibitions. The scientific work also contains the results of a study of foreign experience. Thus, the criminal legislation of the former USSR republics was subjected to a thorough study. The author notes that there are two models of understanding the concept of «prohibition in criminal law». In writing this article, the author used scientific works of Ukrainian and foreign legal scholars, as well as domestic and foreign regulatory legal acts. For a more detailed understanding of the subject matter of the study, the article is illustrated with three author's diagrams and one map. The research work is a multidimensional analysis of prohibitions in criminal law, which allows for further development of this topic.

Keywords: criminal law; criminal law regulation; criminal liability; criminal offence; criminal law prohibitions.



Вступ

Восьмого вересня 2023 р. на науковій конференції у м. Харкові «Наступність у кримінальному праві України» Ю. В. Баулін виступив із доповіддю, яка була присвячена темі розвитку вітчизняного кримінального законодавства [1]. У своїй роботі він, зокрема, порушив питання юридичної природи кримінально-правових заборон.

Проблема заборон у кримінальному праві (кримінально-правових заборон) сьогодні, дійсно, є актуальною і малодослідженою. Незважаючи на те, що у кримінальному праві є багато дискусійних тем, майже всі українські юристи-науковці аксіоматично виходять із того, що кримінально-правові заборони втілюються лише в приписах Особливої частини Кримінального кодексу України (далі - КК, кримінальний закон України) і адресуються особам, які відповідають ознакам потенційних суб'єктів певних кримінальних правопорушень.

Через низку об'єктивних причин вважаємо, що наявні підстави поставити під сумнів загальноприйняте розуміння заборон у кримінальному праві.

Мета роботи полягає у багатоаспектному аналізі заборон у кримінальному праві України (наданні дефініції цьому явищу, виокремленні його ознак та критеріїв для його класифікації) й дослідженні кримінально-правових заборон у кримінальному праві зарубіжних країн.

Для досягнення мети у межах роботи були поставлені такі завдання:

1) проаналізувати співвідношення понять «кримінальне право», «кримінальне законодавство» та «кримінальний кодекс»;

2) розглянути вітчизняне кримінальне право крізь призму галузі публічного права України. У контексті цього звернути увагу на питання кримінально-правового регулювання та кримінально-правових відносин;

3) висловити авторську позицію щодо повноважень суб'єктів, які представляють державу у кримінально-правових відносинах;

4) дослідити суть кримінально-правової норми: надати визначення цьому поняттю, виокремити його ознаки, охарактеризувати структуру, а також запропонувати критерії для його класифікації;

5) визначити поняття та види заборон у кримінальному праві, а також правові наслідки їх порушення.

Огляд літератури

Питання кримінально-правових заборон уже ставало центральною проблемою однієї з наших робіт [2]. Проте, як було зазначено вище, нині більшість фахівців у галузі кримінального права дотримується єдиної позиції, а думки щодо альтернативного розуміння заборон у кримінальному праві майже відсутні.

Так, Н. О. Пустова у своїй роботі вживає термін «кримінально-правові заборони» у такому контексті: «...слід провести “ревізію” Особливої частини Кримінального кодексу України, об'єктивно оцінити існуючі кримінально-правові заборони на предмет відповідності критеріям криміналізації діянь, і на цій підставі декриміналізувати діяння, які не становлять значної суспільної небезпеки» [3, с. 279].

В. В. Гальцова зазначає, що: «.кримінально-правовій забороні підлягають (можуть підлягати) тільки ті діяння, які характеризуються підвищеною суспільною небезпечністю, тобто заподіюють істотну шкоду суспільним відносинам або створюють загрозу заподіяння їм такої шкоди» [4, с. 322].

На думку Т. Є. Леоненко і Т А. Сокур, «кримінально-правова заборона, відображаючи об'єктивні потреби суспільства у боротьбі з негативними явищами, може бути ефективно реалізована лише в тому випадку, якщо ці об'єктивні потреби суспільства в кримінально-правовому регулюванні будуть відображені у волі законодавця щодо оцінки тих чи інших діянь як злочинних і кримінально караних» [5, с. 95].

О. В. Ус формулює таку позицію: «.законодавець встановлює кримінально-правову охорону певних суспільних відносин, урегульованих іншими галузями права, шляхом передбачення кримінально-правових заборон. Такі кримінально-правові заборони на етапі їх передбачення в КК законодавець встановлює шляхом опису найбільш істотних юридично значимих ознак у диспозиції кримінально-правової норми як окремого складу кримінального правопорушення» [6, с. 78, 79].

А. М. Шульга стверджує, що «одним із основних шляхів реалізації кримінально-правової політики. є соціальна зумовленість кримінально-правової заборони діяння, що полягає у криміналізації такого діяння» [7, с. 279].

Такий вектор розуміння заборон у кримінальному праві вплинув і на розвиток юридичної навчальної літератури. Зокрема, вітчизняні підручники з кримінального права містять такі положення:

- «поряд з охоронною в кримінальному законодавстві закріплено регулятивну функцію, оскільки, по-перше, норми кримінального права, забороняючи вчиняти суспільно небезпечні діяння, водночас вимагають певної правомірної поведінки.» [8, с. 8];

- «в нормах Особливої частини КК диспозиція називає заборонене правило поведінки і залежно від форми та виду поділяється на просту, описову, відсильну та бланкетну» [9, с. 21];

- «за змістом кримінально-правові норми поділяються на забороняючі та зобов'язуючі. Забороняючі кримінально-правові норми забороняють особі вчиняти певні суспільно небезпечні вчинки (наприклад, ст. 185 КК містить заборону вчинення крадіжки)» [10, с. 49].

Схоже сприйняття кримінально-правових заборон мають і західні вче- ні-правники (див., зокрема [11; 12]).

Теоретичною основою для написання роботи стали дослідження: Д. С. Азарова [13], Ю. В. Бауліна [1; 14- 15], В. В. Гальцової [4], Н. О. Гуторової [16], Р. Дафа [11], О. О. Дудорова [17], М. І. Хавронюка [17], М. Д. Дурманова [18], М. Й. Коржанського [19], Т. Є. Леоненко [5], Т. А. Сокур [5], О. А. Моргунова [20], М. О. Колесник [20], В. О. Навроцького [21], О. В. Наден [22], Ю. А. Пономаренка [23-24], Н. О. Пустової [3], Дж. Сіккеми [12], О. В. Ус [6], Г. Фрістера [25], А. М. Шульги [7] та ін. Окрім цього було використано низку підручників для закладів вищої освіти [8; 9-10; 26-27].

Матеріали та методи. Під час написання роботи було використано низку методів наукового дослідження. Так, за допомогою загальнологічних (аналіз, синтез, індукція, дедукція тощо), герменевтичного та формально-юридичного методів було закладено основи для здійснення дослідження, а також проаналізовано правову природу заборон у кримінальному праві України. При застосуванні порівняльно-правового методу було досліджено заборони у кримінальному праві деяких зарубіжних країн. Окрім цього були використані головні способи тлумачення нормативно-правових актів (філологічний, телеологічний, системний тощо).



Результати та обговорення

1. Методологічні засади дослідження заборон у кримінальному праві

Дослідження питання про заборони у кримінальному праві потребує попереднього формулювання певних методологічних засад, на базі яких досліджуватимуться кримінально-правові заборони, а саме: розмежування понять «кримінальне право», «кримінальний кодекс» і «кримінальне законодавство», дослідження кримінального права як публічної галузі права, аналіз поняття та видів уповноважувальних кримінально-правових норм.

1.1 Співвідношення понять «кримінальне право», «кримінальне законодавство» та «кримінальний кодекс»

Багато хто вважає, що певна галузь права втілюється в конкретному галузевому нормативно-правовому акті. Найчастіше назви цих законодавчих актів є співзвучними з назвами відповідних галузей права. Так, при згадуванні кримінального права України у багатьох виникає асоціація саме з КК. Вважаємо, це пов'язано насамперед із положеннями, які закріплені у частинах 1- 3 ст. 3 КК: «Законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Закони України про кримінальну відповідальність, прийняті після набрання чинності цим Кодексом, включаються до нього після набрання ними чинності. Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом» [28].

Одним із небагатьох, хто займався дослідженням співвідношення кримінального права та кримінального законодавства, був М. Й. Коржанський, який вказував, зокрема, на те, що:

- ще римські юристи розрізняли jus - «право» та lex - «закон»;

- право існує окремо, незалежно від закону, і є первинним суспільним феноменом стосовно закону, який є похідним від права [19, с. 15].

Також потрібно згадати і В. О. Навроцького, за висловом якого: «право складається з норм, а закон - зі статей, об'єднаних у більші структурні одиниці - розділи... частини. На загальну і особливу частини поділений закон, а не право. Тому принаймні неточно говорити про норми загальної чи особливої частини» [21, с. 23].

На думку Ю. В. Бауліна, «.кримінальне право України - це система кримінально-правових норм, юридичною формою яких є (як правило) нормативні приписи КК України.» [1, с. 17]. Як видно, Ю. В. Баулін зазначає, що кримінально-правові норми втілюються здебільшого, але не виключно, у нормативних приписах КК. У контексті цього варто порушити питання щодо поняття кримінально-правового законодавства.

Кримінально-правове законодавство - це сукупність нормативно-правових актів, приписи яких втілюють норми кримінального права. Нині такими правовими актами є, зокрема:

- КК, який є основним джерелом норм кримінального права;

- Кримінальний процесуальний кодекс України (далі - КПК) (наприклад, ст. 285 «Загальні положення кримінального провадження під час звільнення особи від кримінальної відповідальності») [29];

- Кримінально-виконавчий кодекс України (наприклад, ст. 152 «Підстави звільнення від відбування покарання») [30];

- Закон України «Про застосування амністії в Україні» від 1 жовтня 1996 р. № 392/96-ВР (наприклад, ч. 1 ст. 1: «Амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили») [31];

- Положення про порядок здійснення помилування, затверджене Указом Президента України від 21 квітня 2015 р. № 223/2015 (наприклад, п. 2: «Помилування засуджених здійснюється у виді: заміни довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менше двадцяти п'яти років; повного або часткового звільнення від основного і додаткового покарань») [32].

Як зазначають О. О. Дудоров і М. І. Хавронюк, «^..сформульоване у ч. 1 ст. 3 КК положення про повну кодифікованість вітчизняного кримінального законодавства є фікцією» [17, с. 22].

При цьому очевидним є те, що приписи цих нормативно-правових актів втілюють норми інших галузей права, окрім кримінального (звичайно, у приписах КПК закріплені в основному норми кримінального процесуального права). Тому можна констатувати, що приписи одного й того самого нормативно-правового акта можуть належати до різних видів законодавства. Отже, з науково-теоретичної точки зору, поняття «кримінальне законодавство» слід вживати як родове. Видовими ж поняттями є «кримінально-правове законодавство», «кримінальне процесуальне законодавство» та «кримінально-виконавче законодавство».

Для розуміння сутності кримінального кодексу доцільним є звернення до Закону України «Про правотворчу діяльність» від 24 серпня 2023 р. № 3354- IX, відповідно до ч. 1 ст. 11 якого: «Кодекс - це закон, який створений шляхом систематизації норм права, містить загальні засади, на підставі яких комплексно регулює однорідну сферу суспільних відносин, забезпечуючи стабільність правового регулювання» [33]. З аналізу цього визначення випливає, що кодекс є комплексним нормативно-правовим актом, приписи якого втілюють норми різних галузей права задля ефективного регулювання однорідних суспільних відносин. Не є винятком і КК, у приписах якого закріплені, зокрема, норми:

- кримінального права (наприклад, ст. 26 КК: «Співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб'єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення» [28]);

- кримінального процесуального права (наприклад, п. 19 розд. II Прикінцевих та перехідних положень КК: «Перегляд справ щодо осіб, які були засуджені на підставі Кримінального кодексу України 1960 року, а також закриття справ щодо осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом і справи стосовно яких перебувають у провадженні судів, органів досудового слідства чи дізнання, здійснюються судом» [28]);

- кримінально-виконавчого права (наприклад, п. 8 розд. II Прикінцевих та перехідних положень КК: «Не приводити у виконання вироки судів в частині конфіскації майна і стягнення штрафу, якщо до набрання чинності цим Кодексом конфісковане майно не було вилучене і реалізоване, а штраф не був стягнутий у разі, якщо за даний злочин цим Кодексом конфіскація майна і накладення штрафу не передбачені» [28]);

- конституційного права (наприклад, п. 3 розд. I Прикінцевих та перехідних положень КК: «Кабінету Міністрів України у тримісячний термін з дня опублікування цього Кодексу підготувати та подати на розгляд Верховної Ради України перелік законодавчих актів, які мають бути визнані такими, що втратили чинність у зв'язку з набранням чинності цим Кодексом» [28]);

- цивільного права (наприклад, ч. 1 ст. 39 КК: «Не є кримінальним правопорушенням заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності» [28]).

На наш погляд, така комплексність зумовлена тим, що КК, як і будь-який нормативно-правовий акт, є інструментом, що використовується під час застосування права. Тому він містить приписи, використання яких забезпечує ефективність процесу правозастосування.

Отже, не можна ототожнювати поняття «кримінальне право», «кримінальне законодавство» та «кримінальний кодекс» (для більш чіткого розуміння цього питання див. рис. 1).

1.2 Кримінальне право як галузь публічного права України

Загальновідомо, що кримінальне право є публічною галуззю права, тобто такою, що регулює відносини, пов'язані з діяльністю державної влади [14, с. 24]. Але кримінальне право має специфічний характер, який вирізняє його серед більшості публічно-правових галузей права.

Вважаємо, доцільним є здійснення поділу публічних галузей права на регулятивні, тобто такі, метою яких є унормування ординарних (звичайних, нормальних, стандартних) суспільних відносин (конституційне право, фінансове право тощо), та каральні (штрафні) галузі публічного права, завданням яких є обмеження прав і свобод правопорушників, і які активізуються, якщо притягнення винних осіб до компенсаційної (відновлювальної) відповідальності є недостатнім із точки зору державної влади (тоді застосовуються норми кримінального та адміністративно-деліктного права, які передбачають каральну (штрафну) відповідальність [13, с. 108]).



Рис. 1. Співвідношення понять «кримінальне право», «кримінальне законодавство» та «кримінальний кодекс»

заборона кримінальний правовий

Взаємозв'язок регулятивних і каральних (штрафних) галузей публічного права можна охарактеризувати так: за відсутності регулятивних галузей права - існування каральних галузей було б непотрібним; за відсутності каральних галузей права - існування регулятивних галузей було б неможливим.

Оскільки кримінальне право належить до каральних (штрафних) галузей публічного права, доцільним є розгляд питання про об'єкт і предмет кримінально-правового регулювання.

Аналіз праць українських правників дає підстави стверджувати, що нині можна виокремити два найбільш поширені підходи до розуміння об'єкта та предмета кримінально-правового регулювання [14, с. 24-25].

Перший підхід пов'язаний із розумінням об'єкта кримінально-правового регулювання як виключно суспільних відносин між державою та особами, які вчиняють кримінальні правопорушення (кримінально-правові суспільні відносини).

На думку Ю. В. Бауліна, «...кримінально-правове регулювання можна визначити як урегульовану кримінальним правом діяльність держави щодо застосування кримінальної відповідальності та інших заходів кримінально-правового характеру до осіб, які вчиняють злочини» [14, с. 24]. З цим солідарна і Н. О. Гуторова, яка визначає регулювання кримінально-правових суспільних відносин як: «впорядкування за допомогою норм кримінального права і сукупності правових засобів суспільних відносин між особою, яка вчинила передбачене кримінальним законом суспільно небезпечне діяння, і державою з приводу застосування кримінальної відповідальності та (або) інших заходів кримінально-правового характеру» [16, с. 107].

Предметом же кримінально-правового регулювання виступають індивідуальні правові відносини між державою та конкретним (індивідуальним) правопорушником, який вчинив певне кримінальне правопорушення. Як зазначає О. В. Наден, «.під предметом кримінально-правового регулювання слід розуміти окремий випадок юридичного зв'язку між конкретною особою, яка вчинила злочин, та державою, урегульований нормами кримінального права. Такий юридичний зв'язок у літературі традиційно називають правовідносинами. Стосовно ж кримінального права його доцільно іменувати кримінальними правовідносинами» [22, с. 23].

Другий підхід полягає в тому, що об'єктом кримінально-правового регулювання визнаються два види суспільних відносин:

1) суспільні відносини між державою та особами, які вчиняють кримінальні правопорушення;

2) суспільні відносини між державою й особами, які не вчиняють кримінальні правопорушення (суспільні відносини із запобігання кримінальним правопорушенням).

При цьому найчастіше робиться акцент саме на суспільних відносинах із запобігання кримінальним правопорушенням.

На думку О. А. Моргунова та М. О. Колесник, «.кримінальне право має на меті забезпечення правопорядку та захисту громадян від злочинів. Для досягнення цієї мети кримінальне право має низку функцій: 1) превентивна функція, зміст якої полягає у тому, щоб запобігти вчиненню злочинів шляхом створення загального страху перед кримінальною відповідальністю.» [20, с. 189].

Предметом кримінального-правового регулювання згідно з таким підходом є індивідуальні правові відносини між державою та конкретним правопорушником, який вчинив певне кримінальне правопорушення, а також правові відносини між державою та особою щодо запобігання вчиненню нею кримінального правопорушення.

Проаналізувавши аргументи прихильників цих двох підходів, уважаємо обґрунтованим перший підхід до розуміння об'єкта та предмета кримінально-правового регулювання через низку причин.

По-перше, за висловом Ю. В. Бауліна, «оскільки кримінальне право є публічною галуззю права, яка регулює відносини, пов'язані з діяльністю державної влади, то логічно зробити висновок, що кримінальне право регулює суспільні відносини між державою й особами, які вчиняють злочини (кримінально-правові суспільні відносини)» [14, с. 24]. Слід погодитися і з Ю. А. Пономаренком у тому, що «^кримінальне право регулює виключно ті суспільні відносини, в яких держава здійснює діяльність щодо поводження з особами, що вчинили злочини, і не регулює жодних інших суспільних відносин» [23, с. 153].

По-друге, на нашу думку, те, що прихильники другого підходу називають «суспільними відносинами із запобігання кримінальним правопорушенням», є не кримінально-правовим регулюванням, а кримінально-правовим впливом, тобто впливом нормативних приписів КК і практики їх застосування на свідомість особи, завдяки якому вона може відмовитися від вчинення кримінального правопорушення. Кримінально-правовий вплив може виявлятися, наприклад, в інформуванні потенційних суб'єктів кримінальних правопорушень про діяльність органів кримінальної юстиції, роз'ясненні положень КК [1, с. 14] тощо. Цей вплив є похідним явищем, тобто таким, яке породжується існуванням кримінального права та його впливом на кримінальне законодавство, а тому нормотворець, встановлюючи склади конкретних кримінальних правопорушень і покарання за їх вчинення, хоча і прагне попередити вчинення кримінальних правопорушень індивідами, але встановлює правила саме для уповноважених державних органів.

Ураховуючи викладене, зауважимо, що хоча підхід, згідно з яким кримінальне право регулює два види суспільних відносин, має право на існування, проте ми під час свого дослідження виходитимемо з того, що jus criminale регулює лише суспільні відносини між державою й особами, які вчиняють кримінальні правопорушення, тобто кримінально-правові суспільні відносини.

Важливим є питання щодо визначення держави як суб'єкта кримінально-правових відносин. На законодавчому рівні суб'єктом, який представляє державу у суспільних кримінально-правових відносинах, є Верховна Рада України - законодавчий орган влади, що згідно з п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно у законі визначає: «...діяння, які є злочинами... та відповідальність за них» [34]. В індивідуальних кримінально-правових відносинах державу представляють відповідні державні органи, які наділені повноваженнями діяти від її імені. Вважаємо, що представниками держави у таких кримінально-правових відносинах є суд та органи і установи виконання покарань.

При цьому ми дотримуємося позиції, відповідно до якої індивідуальні кримінально-правові відносини виникають із моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду, а припиняються (за загальним правилом) у момент погашення або зняття судимості. Тому органи, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органи досудового розслідування, а також прокуратура не представляють державу у матеріальних кримінально-правових відносинах. Натомість вони є суб'єктами кримінальних процесуальних правовідносин, які завжди є основою для існування матеріально-правових відносин.

Маємо зазначити, що в науковій літературі трапляється думка, згідно з якою суд не є представником держави у кримінально-правових відносинах [23, с. 153].

Насамперед потрібно визначитися зі змістом поняття «представник держави у кримінально-правових відносинах». Пропонуємо таку дефініцію цього терміна: це індивідуальний чи колективний суб'єкт, який виконує в індивідуальних кримінально-правових відносинах певну функцію, покладену на нього державою, при реалізації повноважень, наданих йому державою, відповідно до принципу верховенства права та з метою виправлення (ресо- ціалізації) правопорушників і запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. Зауважимо, що колективним суб'єктом є певний орган, названий вище (наприклад, суд); під індивідуальним суб'єктом мається на увазі конкретна посадова чи службова особа, яка має спеціальний статус, виконує функції і реалізовує повноваження, притаманні органу, який вона представляє (наприклад, посадова або службова особа органу чи установи виконання покарань).

Вирішуючи питання про те, чи є суд представником держави у кримінально-правових відносинах, потрібно встановити, які зв'язки існують між державою та судом:

- по-перше, держава створила суд;

- по-друге, держава забезпечує діяльність суду (ч. 1 ст. 130 Конституції України: «Держава забезпечує фінансування та належні умови для функціонування судів і діяльності суддів.» [34]);

- по-третє, держава несе відповідальність за рішення суду (наприклад, див. Закон України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 р. № 266/94-ВР [35]).

Не можемо погодитися з тим, що суд не є представником держави у кримінально-правових відносинах. На наш погляд, прихильники цієї ідеї перебільшують особливу роль суду, зважаючи на його унікальні повноваження. Так, на думку Ю. А. Пономаренка, «...суд не представляє державу у кримінально-правових відносинах, а лише розв'язує спір між двома суб'єктами таких відносин щодо наявності в одного з них повноваження визнати діяння другого злочином та застосування за його вчинення заходів кримінально-правового характеру» [23, с. 153]. Як зазначає науковець, «визнання суду представником держави в кримінально-правових відносинах тягне за собою висновок про те, що особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, у цих правовідносинах вступає у правовий зв'язок саме із судом і саме з ним знаходиться у відносинах правової дискусії (суперечки, конфлікту) про те, чи вчинила вона кримінальне правопорушення і які правові засоби в межах кримінальної відповідальності чи поза нею можуть до неї застосовуватися» [24, с. 122- 123].

Водночас, якщо дотримуватися позиції, згідно з якою суд не є представником держави у кримінально-правових відносинах, то потрібно погодитися і з доволі контроверсійним твердженням про те, що суд не є представником держави в юридичних відносинах жодного виду, що прямо суперечить положенню, закріпленому в ч. 1 ст. 6 Конституції України: «Державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову» [34]. Отже, держава створює певні органи, які представляють її в індивідуальних кримінально-правових відносинах, проте вона наділяє їх специфічними та притаманними лише їм повноваженнями.

Так, суд є представником держави у кримінально-правових відносинах, який виконує особливу функцію - здійснює правосуддя. Слід погодитися з твердженням Ю. А. Пономаренка про те, що суд не є стороною кримінального провадження [24, с. 123], це прямо випливає із п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК, згідно з яким суд не належить до жодної зі сторін кримінального провадження.



1.3 Межі повноважень представників держави у кримінально-правових відносинах

Для розуміння сутності заборони у кримінальному праві винятково важливим видається питання щодо поняття, видів і структури кримінально- правових норм, якими закріплюються владні повноваження представників держави у кримінально-правових відносинах.

Виходячи із загальнотеоретичних положень, всі юридичні норми за характером диспозиції поділяються на [26, с. 166]:

1) управомочні (передбачають можливість здійснення певних дій та надають суб'єктам певні права);

2) зобов'язальні (передбачають необхідність здійснення певних дій та покладають на суб'єктів певні обов'язки);

3) заборонні (передбачають необхідність утримання суб'єктів від здійснення певних дій, тобто встановлюють заборони);

4) уповноважувальні (передбачають можливість-необхідність владного впливу владних суб'єктів у конкретній, визначеній законом ситуації).

Зважаючи на зазначену класифікацію, пропонується поділ правових норм залежно від їх адресата на:

1) норми, що адресуються суб'єктам права, які не мають владних повноважень (управомочні, зобов'язальні та заборонні);

2) норми, що адресуються владним суб'єктам (уповноважувальні).

У контексті цього дослідження заслуговує на увагу аналіз саме уповнова- жувальних юридичних норм. Такі норми встановлюють повноваження для представників держави у правових відносинах. На нашу думку, повноваження - це вид і межі можливої та належної (або тільки можливої) поведінки індивідуального чи колективного владного суб'єкта. Такі вид і межі поведінки закріплені в нормативно-правових актах і надані для виконання функцій, покладених на цього владного суб'єкта.

Загальновідомим є визначення, згідно з яким повноваження - це право- обов'язок владного суб'єкта. Саме поняття «правообов'язок» і відображає зазначене вище формулювання про «можливу та належну поведінку». Проте варто пам'ятати, що інколи повноваження можуть передбачати тільки право (наприклад, п. 10 ч. 1 ст. 85 Основного Закону України: «До повноважень Верховної Ради України належить усунення Президента України з поста в порядку особливої процедури (імпічменту), встановленому статтею 111 цієї Конституції» [34]). Це і обумовило закріплення нами варіанта, відповідно до якого повноваження може розглядатися як вид і межі лише можливої поведінки владного суб'єкта. Зважаючи на це, пропонуємо виокремлювати «повноваження-правообов'язки» та «повноваження-права».

Вважаємо за доцільне класифікувати повноваження-правообов'язки за таким критерієм, як наявність або відсутність дискреції владного суб'єкта. Так, існують повноваження-правообов'язки, що передбачають дискрецію (дискреційні повноваження-правообов'язки) (наприклад, перше речення ч. 2 ст. 96 Конституції України: «Кабінет Міністрів України не пізніше 15 вересня кожного року подає до Верховної Ради України проект закону про Державний бюджет України на наступний рік» [34]), та повноваження-правообов'язки, що не передбачають такої дискреції (бездискреційні повноваження-правообов'язки) (наприклад, друге речення ч. 2 ст. 96 Основного Закону України: «Разом із проектом закону подається доповідь про хід виконання Державного бюджету України поточного року» [34]).

Потрібно зазначити, що уповноважувальні норми, встановлюючи повноваження представників держави у правових відносинах, одночасно закріплюють і межі правомірної поведінки владних суб'єктів. Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України: «Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України» [34]. Звідси можна зробити висновок, що вихід за такі межі забороняється і тягне за собою негативні юридичні наслідки для владних суб'єктів.

До уповноважувальних норм належать і кримінально-правові, дослідження яких заслуговує окремої уваги.

Як зазначає Г. Фрістер, «...кримінальне право регулює не відносини між приватними особами, а встановлює норми суверенного посягання держави на права індивідуума, що здійснюється в інтересах усього суспільства» [25, с. 2]. На думку К. Біндінга, «.кримінальний закон не містить норм, які належать до поведінки людей, не забороняє жодних видів поведінки і не зобов'язує до певної поведінки. Норми містяться. не у кримінальному законі, а у законах із інших галузей права. Кримінальний же закон лише пов'язує з певною протиправною поведінкою застосування міри покарання. Отже, кримінальний закон адресується виключно органам державної влади, які застосовують примус у виді кримінального покарання» [18, с. 94, 95].

Уповноважувальна кримінально-правова норма (кримінально-правова норма) - це юридична норма, що закріплює повноваження представників держави у кримінально-правових відносинах, втілюється (як правило) в приписах КК, забезпечується апаратом державного примусу і регулює суспільні відносини між державою та особами, які вчиняють кримінальні правопорушення.

Кримінально-правові норми характеризуються такими ознаками:

1) кримінально-правові норми є різновидом правових норм, тому вони регулюють певні специфічні суспільні відносини між державою та особами, які вчиняють кримінальні правопорушення;

2) кримінально-правові норми встановлюють повноваження саме для представників держави у кримінально-правових відносинах (див. підрозд. 1.2);

3) уповноважувальні кримінально-правові норми забезпечуються можливістю застосування державного примусу у випадках їх порушення представниками держави у кримінально-правових відносинах;

4) кримінально-правові норми втілюються не лише у нормативних приписах КК (див. підрозд. 1.1).

На наш погляд, складниками структури уповноважувальних кримінально-правових норм можуть бути тільки гіпотеза і диспозиція. Через те, що кримінально-правові норми містять повноваження лише для представників держави у кримінально-правових відносинах, законодавець встановлює правила поведінки (диспозиції), а також підстави для такої поведінки (гіпотези) виключно для цих суб'єктів кримінально-правових відносин. Такий структурний елемент, як санкція, - не є характерним для вітчизняних кримінально-правових норм.

Як зазначає Ю. В. Баулін, «кримінально-правові норми, як і інші правові норми, мають двочленну структуру, а саме: гіпотезу і диспозицію. Гіпотезою визнається частина кримінально-правової норми, яка передбачає юридичний факт, з настанням якого у повноважних органів кримінальної юстиції та її посадових (службових) осіб виникають повноваження щодо особи, поведінка якої відповідає ознакам юридичного факту і є підставою для застосування або незастосування до неї передбачених КК кримінально-правових заходів. Основним юридичним фактом, що передбачений у гіпотезі кримінально-правової норми, є вчинення особою кримінального правопорушення. Але таким фактом може бути і посткримінальна поведінка особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, настання певної події (наприклад, сплив строків давності) тощо. У свою чергу, диспозиція кримінально-правової норми - це частина кримінально-правової норми, в якій передбачаються вид та міра повноважної поведінки органу кримінальної юстиції або її уповноваженої посадової (службової) особи щодо обмеження в реалізації певних прав чи свобод особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, або щодо відмови у застосуванні такого обмеження. Це, наприклад, призначення судом певного виду і розміру покарання, звільнення особи від кримінальної відповідальності або від покарання чи його відбування тощо» [1, с. 15-16].

Для розуміння структури уповноважувальної кримінально-правової норми пропонуємо використовувати рис. 2.

Викликає заперечення загальноприйнята думка про те, що в приписах Особливої частини КК втілюються такі складники кримінально-правової норми, як диспозиція і санкція. Вважаємо, потрібно розглядати кримінально-правові норми, зокрема ті, що закріплені в приписах Особливої частини кримінального закону України, саме з позиції регулювання поведінки представника держави у кримінально-правових відносинах. Наприклад, якщо суддя, встановивши всі обставини справи, дійшов висновку про те, що діяння, вчинене особою, відповідає всім ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 «Умисне вбивство» КК, то він повноважний призначити їй покарання у вигляді «позбавлення волі на строк від семи до п'ятнадцяти років».

Рис. 2. Уповноважувальна кримінально-правова норма

Уповноважувальні кримінально-правові норми можуть бути класифіковані за такими критеріями:

1) за місцем втілення у законодавстві України кримінально-правові норми поділяються на такі, що втілюються у приписах КК та у приписах інших нормативно-правових актів;

2) залежно від характеру закріплюваних у законодавстві України повноважень можна виокремити два види кримінально-правових норм:

- кримінально-правові норми, які містять повноваження-правообов'язки (водночас ці кримінально-правові норми поділяються на такі, що встановлюють дискреційні та бездискреційні повноваження-правообов'язки); та

- кримінально-правові норми, які закріплюють повноваження-права (див. рис. 3);

3) залежно від представника держави у кримінально-правових відносинах, якому адресується кримінально-правова норма, можна виокремити три групи уповноважувальних кримінально-правових норм:

- кримінально-правові норми, які адресуються виключно суду (наприклад, ч. 4 ст. 67 КК: «Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує» [28]);

- кримінально-правові норми, які адресуються виключно органам і установам виконання покарань (наприклад, ч. 1 ст. 61 КК: «Покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов'язковим залученням засудженого до праці» [28]);

- кримінально-правові норми, які адресуються одразу всім представникам держави у кримінально-правових відносинах (наприклад, ч. 1 ст. 100 КК: «Громадські роботи можуть бути призначені неповнолітньому у віці від 16 до 18 років на строк від тридцяти до ста двадцяти годин і полягають у виконанні неповнолітнім робіт у вільний від навчання чи основної роботи час. Тривалість виконання даного виду покарання не може перевищувати двох годин на день» [28]).



2. Юридична природа заборон у кримінальному праві

2.1 Заборони у кримінальному праві України: поняття, ознаки, види, правові наслідки порушення

Заборона у кримінальному праві України (кримінально-правова заборона) - це обов'язкова складова диспозиції уповноважувальних кримінально-правових норм, що закріплюють бездискреційні повноваження-правообов'язки представників держави у кримінально-правових відносинах, вихід за межі яких розглядається як правопорушення.

Вітчизняні кримінально-правові заборони мають такі ознаки:

1) кримінально-правова заборона є обов'язковою, а не факультативною складовою диспозиції уповноважувальних кримінально-правових норм;

2) кримінально-правова заборона є обов'язковим складником диспозиції лише уповноважувальних кримінально-правових норм, що містять бездис- креційні повноваження-правообов'язки. Водночас заборона у кримінальному праві України не може бути закріплена в диспозиції уповноважувальних кримінально-правових норм, що закріплюють дискреційні повноваження-правообов'язки, або повноваження-права;

3) кримінально-правові заборони містяться не лише у приписах КК. Це зумовлено тим, що, як зазначено вище, кримінально-правові норми втілюються не тільки у приписах кримінального закону України, а і в приписах інших нормативно-правових актів. Через те, що КК є комплексним нормативно-правовим актом, у приписах якого закріплені норми й інших галузей права, окрім кримінального, варто зазначити, що приписи КК також втілюють публічно-правові заборони різної галузевої належності (кримінальні процесуальні, кримінально-виконавчі, конституційно-правові).



Рис. 3. Класифікація уповноважувальних кримінально-правових норм залежно від характеру закріплюваних повноважень

Потрібно зауважити, що у кримінальному законі України кримінально-правові заборони можуть бути закріплені тільки у тих кримінально-правових нормах, які містять бездискреційні повноваження-правообов'язки, і втілюються у приписах Загальної частини і Прикінцевих та перехідних положень. Дехто може стверджувати, що суддя, коли, наприклад, призначає покарання не у межах, установлених у санкції конкретної статті (частини статті) Особливої частини КК, порушує кримінально-правову заборону, що є складовою диспозиції кримінально-правової норми, яка закріплює дискреційні повноваження-правообов'язки, і міститься саме у приписах Особливої частини КК. Але, на наш погляд, кримінально-правові заборони мають засадничий характер і не допускають жодної свободи розсуду, а тому відповідна кримінально-правова заборона міститься саме у приписах Загальної частини КК (наприклад, п. 1 ч. 1 ст. 65 КК: «Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу» [28]);

4) заборони у кримінальному праві України адресуються тільки представникам держави у кримінально-правових відносинах. У них відображений один зі складників принципу верховенства права - заборона свавільності [15, с. 110], оскільки вони покладають на представників держави у кримінально-правових відносинах юридичний обов'язок утриматися від певного виду поведінки або дотримуватися конкретного виду поведінки;

5) порушення кримінально-правових заборон представниками держави у кримінально-правових відносинах завжди розглядається як правопорушення.

Класифікація заборон у кримінальному праві України може бути здійснена за такими критеріями:

1) за типом мовної конструкції, завдяки якій формулюються кримінально-правові заборони, останні поділяються на експліцитні (явні, очевидні) та імпліцитні (неявні, «приховані»).

Експліцитні кримінально-правові заборони утворюються за допомогою таких мовних конструкцій, як, наприклад, «заборонено», «не може», «не допускається», «не повинне», «не має права», «не... (дієслово)». У структурі мовних конструкцій, за допомогою яких формулюються експліцитні заборони у кримінальному праві України, або міститься частка «не», або згадуються форми слова «заборонено», що вказує на явний, очевидний характер правової заборони. Наприклад, відповідно до ч. 4 ст. 3 КК: «Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено» [28].

Імпліцитні заборони у кримінальному праві України утворюються завдяки таким мовним конструкціям, як, наприклад, «має бути», «повинен», «може. (дієслово)», «... (дієслово)». Також імпліцитні кримінально-правові заборони формулюються за допомогою унікальних мовних конструкцій (наприклад, ст. 16 КК: «Кримінальна відповідальність (курсив наш. - О. С.) за готування до кримінального правопорушення і замах на кримінальне правопорушення настає (курсив наш. - О. С.) за статтею 14 або 15 і за тією статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає відповідальність за закінчене кримінальне правопорушення» [28]) та формально визначених термінів-дефініцій (наприклад, ч. 1 ст. 53 КК: «Штраф - це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірі, встановлених в Особливій частині цього Кодексу, з урахуванням положень частини другої цієї статті» [28]) (детальніше про експліцитні та імпліцитні кримінально-правові заборони див.: [2, с. 375-376]);

2) за місцем втілення у законодавстві України можлива як первинна, так і вторинна класифікація кримінально-правових заборон. Критерієм для первинної класифікації виступає нормативно-правовий акт, у приписах якого містяться кримінально-правові заборони. Багато з них містяться саме у приписах КК, проте, як зазначалося вище, є й інші правові акти, нормативні приписи яких закріплюють заборони у кримінальному праві України. Критерієм для вторинної класифікації є конкретна частина КК. Так, кримінально-правові заборони можуть міститися лише у приписах Загальної частини і Прикінцевих та перехідних положень КК;

3) за представником держави у кримінально-правових відносинах, якому адресується заборона у кримінальному праві України, можна виокремити:

- кримінально-правові заборони, які адресуються виключно суду (наприклад, ч. 3 ст. 66 КК: «Якщо будь-яка з обставин, що пом'якшує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом'якшує» [28]);

- заборони у кримінальному праві України, які адресуються виключно органам і установам виконання покарань (наприклад, ч. 1 ст. 63 КК: «Покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу» [28]);

- кримінально-правові заборони, які адресуються одразу всім представникам держави у кримінально-правових відносинах (наприклад, ч. 2 ст. 56 КК: «Громадські роботи встановлюються на строк від шістдесяти до двохсот сорока годин і відбуваються не більш як чотири години на день» [28]).

Порушення заборон у кримінальному праві України представником держави у кримінально-правових відносинах завжди розглядається як правопорушення.

Залежно від конкретних обставин справи і форми вини представника держави у кримінально-правових відносинах порушення однієї кримінально-правової заборони або одразу декількох кримінально-правових заборон є підставою для притягнення посадової або службової особи до одного чи кількох видів юридичної відповідальності. Наприклад, за порушення кримінально-правової заборони, що закріплена у приписах п. 1 ч. 1 ст. 65 КК («Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу» [28]) суддя може бути притягнутий або тільки до дисциплінарної відповідальності (див. розд. VI «Дисциплінарна відповідальність судді» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 р. № 1402-VIII [36]), або до кримінальної (наприклад, ст. 367 «Службова недбалість» КК) і дисциплінарної відповідальності.

Окрім притягнення представника держави у кримінально-правових відносинах до юридичної відповідальності, порушення заборони у кримінальному праві України тягне за собою і процесуальні наслідки. Різновидами процесуальних наслідків є:

- кримінальні процесуальні наслідки (наприклад, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, чи призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, - є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної чи касаційної інстанції (див. статті 409 і 438 КПК у системному зв'язку із ст. 413 КПК));

- цивільні процесуальні наслідки (зокрема, відшкодування моральної шкоди, завданої громадянинові незаконними діями представників держави у кримінально-правових відносинах).

2.2 Заборони у кримінальному праві зарубіжних країн

Здійснюючи багатоаспектний аналіз кримінально-правових заборон, уважаємо за доцільне застосувати порівняльно-правовий метод наукового дослідження та звернути увагу на кримінальне законодавство деяких іноземних держав.

...